臺灣桃園地方法院民事判決 101年度重訴字第207號
原 告 林宗樺（原名林景豐）
訴訟代理人 張金盛律師
被 告 啟昇建設事業股份有限公司
法定代理人 林淑娟
訴訟代理人 謝碧鳳律師
上列當事人間請求分割共有物事件，於民國103 年3 月11日辯論
終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為 本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回，被告於期日到 場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場 或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，10 日內未提出異議者，視為同意撤回，民事訴訟法第262 條第 1 項、第4 項定有明文。本件起訴時原告原為金鳥企業股份 有限公司（下稱金鳥公司）、林宗樺2 人，嗣於審理中具狀 撤回金鳥公司起訴部分（見本院卷第46頁），被告未於10日 內提出異議，復於次一言詞辯論期日對於上開撤回部分表示 沒有意見（同上卷第72頁背面），揆諸首揭規定，應視為同 意撤回。次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項聲明者，不在此限，同法第25 5 條第1 項第3 款定有明文。原告原聲明請求被告給付新臺 幣（下同）00000000元及其中000000000 元自100 年12月10 日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，嗣於審理中具狀變 更聲明請求被告給付00000000元及其中00000000元自100 年 12月10日起至清償日止按年息5 ％計算之利息，核屬聲明之 減縮，核無不合，自應准許。
二、次按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅 者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其 訴訟以前當然停止。又聲明承受訴訟，應提出書狀於受訴法 院，由法院送達於他造，民事訴訟法第170 條、第176 條分 別定有明文。又承受之聲明，並無一定之用語，倘依書狀之 意旨，及承受義務人以該書狀所為之訴訟行為，足認其係出 於承受訴訟之意思者，應認其已為承受訴訟之聲明（最高法 院102 年度台抗字第70號裁定意旨參照）。原告起訴時被告 之法定代理人為林廖玉，被告嗣於審理中具狀陳報其法定代
理人變更為林淑娟（同上卷第23頁背面、第27頁）並聲明承 受訴訟，核無不合，自應准許。
貳、實體方面
一、原告起訴主張：伊前於民國78、79年間因家族財產分割，取 得桃園縣蘆竹鄉○○段○○○○段000 ○000000○000000地 號土地（下稱系爭土地），嗣於81年7 月7 日與金鳥公司一 同與被告就系爭土地簽訂《提供土地合作興建房屋契約書》 （下稱系爭契約），依桃園縣政府81年6 月17日核發之（81 ）桃縣公建執照字第其0428號建造執照（下稱系爭建照）， 伊為原始起造人者有25戶，依系爭契約第3 條伊與金鳥公司 應有部分為房屋總法定建坪之45％、土地依分取房屋坪數比 例分取之。被告完工後，總建坪1529.82 坪，共60戶，總售 價16846 萬元均由被告收訖，伊與金鳥公司所應分得之價金 為00000000元（計算式：16846 萬45％－土地增值稅1295 萬45％＝00000000），再扣除保證金1000萬元、還銀行貸 款00000000元、還訴外人林淑昭債務1000萬元，被告尚可分 得00000000元（下稱系爭欠款）；再溯自伊催告函抵達被告 之日即100 年10月28日起5 年以前之期間內按5 ％計算之年 息，被告共應給付伊00000000元，並請求系爭欠款自100 年 12月10日臺北市政府大同區調解委員會調解翌日起至清償日 止，按年息5 ％計算之利息，爰以共有之法律關係為先位訴 訟標的，利益第三人契約之法律關係為備位訴訟標的，請求 被告給付前揭款項等語。並聲明：①被告應給付原告000000 00元及其中00000000元自100 年12月10日起至清償日止按年 息5 ％計算之利息；②願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：
㈠依系爭契約內容觀之，兩造間係由甲方（原告及金鳥公司） 提供土地，乙方（被告）出資合作興建房屋後，雙方按約定 之比例分配互換房地，各自出售，各自負擔費用，尚非合夥 關係。後因甲方資力困難，無法依系爭契約第8 條第2 款退 還保證金1000萬元，兩造遂於83年1 月10日另行約定，甲方 自行銷售之房地餘款約500 萬元，同意由乙方收受作為退還 保證金之部分款，並負責於83年1 月13日前協同買方出具同 意書予乙方，並應於83年1 月30日退還第一期款280 萬元， 嗣甲方仍因資力困難，無力支付第一期款280 萬元及繳納土 地增值稅等，兩造復於同年月15日約定，甲方應分得25戶中 之12戶撥售蔡士強（時為被告之總經理），價款用以繳納土 地增值稅等，餘13戶權狀交予甲方指定之代書周漢剛辦理過 戶給甲方出售之承買人（下稱系爭協議），兩造依系爭協議 履行，所有房地均已順利過戶完畢，蔡士強出售部分總價款
為3973萬元，代支付林淑昭借款1000萬元、土地增值稅0000 000 元、銀行貸款00000000元後，餘額0000000 元。但甲方 原應返還乙方保證金1000萬元，其僅於83年3 月1 日返還12 0 萬元，再扣除前揭售屋餘額0000000 元，甲方尚欠000000 0 元，經伊聲請強制執行，僅受償142446元，有臺灣臺北地 方法院士林分院債權憑證可稽。詎原告竟於事隔19年後以律 師函要求被告回復所有權或償還價額，所述全非事實，請求 顯無理由。
㈡緣金鳥公司以系爭土地為建築基地並以原告為起造人名義， 取得系爭建照後，因資金不足無法開工，遂以現況（金鳥公 司為土地所有權人、原告為起造人）於81年7 月7 日與被告 簽立系爭契約，故系爭契約甲方並列金鳥公司與原告2 人， 基此，原告為系爭契約之當事人，絕非民法第269 條所稱利 他契約之受利益人。
㈢並聲明：①原告之訴駁回；②願供擔保請准免予假執行。三、兩造不爭執事項及爭點協議簡化如下：
甲、不爭執事項
（一）兩造及金鳥公司於81年7 月7 日，就系爭土地簽訂系爭契 約，交由被告出資於系爭土地上興建集合住宅，並約定房 屋部份原告及金鳥公司可分得總法定建坪45％，餘由被告 分得。
（二）嗣後完成之建築總戶數為60戶，包含原告及金鳥公司依上 開比例原可分得之25戶。
（三）原告及金鳥公司於83年1 月10日簽訂其他約定事項（被證 二），兩造及金鳥公司於同年月31日簽訂系爭協議（被證 三）。
（四）原告曾於100 年12月9 日經臺北市大安區調解委員會排定 調解。
（五）兩造不爭執下列金額：
（1）系爭土地增值稅0000000元。
（2）林淑昭借款00000000元。
（3）銀行貸款00000000元。
（4）合建保證金00000000元。
（5）被告溢退原告0000000元。
乙、爭執事項
（一）合建契約之法律性質為何？是否為利益第三人契約？原告 是否為受利益的第三人？
（二）合建契約總銷售金額為何？原告有無將其所受分得比例部 份委由被告代銷？如有，原告可分得金額為何？（三）原告請求被告給付縮減後之訴之聲明所示金額，並加計自
100 年12月10日催告送達被告前五年，依年息5 ％計算之 遲延利息有無理由？
四、得心證之理由
㈠系爭契約為承攬與買賣之混合契約，並非民法第269 條所稱 之利益第三人契約，原告自非受利益之第三人
⑴按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契 約即為成立；解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得 拘泥於所用之辭句，民法第153 條第1 項、第98條分別定 有明文。又所謂探求當事人之真意，如兩造就其真意有爭 執時，應從該意思表示所根基之原因事實、經濟目的、一 般社會之理性客觀認知、經驗法則及當事人所欲使該意思 表示發生之法律效果而為探求，並將誠信原則涵攝在內， 藉以檢視其解釋結果對兩造之權利義務是否符合公平正義 （最高法院96年度台上字第286 號裁判參照）；又解釋契 約，應於文義上及論理上詳為推求，以探求當事人立約時 之真意，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事 實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及 誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察， 以為其判斷之基礎，不能徒拘泥字面或截取書據中一二語 ，任意推解致失其真意（同院99年度台上字第1421號裁判 參照）。又如合建契約之法律性質為買賣與承攬之混合契 約，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營 造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房 屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權（最高法院 68年台上字第750 號裁判參照）。揆諸系爭契約書第1 、 2 、3 、8 條約定，兩造之真意，乃由原告及金鳥公司提 供土地，被告興建房屋，再按約定比例分配所建房屋（包 括房屋基地），故系爭契約係由被告承攬興建原告及金鳥 公司分得之房屋，而被告則以其應得之承攬報酬，充作買 受分歸其所有之房屋基地之價金，性質上應屬承攬與買賣 之混合契約。是原告主張系爭契約為合夥契約云云、原告 訴訟代理人主張係買賣與互易契約云云，均非可採。 ⑵原告主張依契約真意，兩造間成立合夥之共有關係，原告 之共有權依系爭契約第3 條約定，直接分得45％之房地云 云。然系爭契約第3 條略以：「房屋土地產權分配比例， 經雙方同意約定…分配如下：⒈房屋部份：⑴甲方應分得 總法定建坪（即立體分取方式）45％，乙方應分得55％。 ⑵甲方分取的房屋其地下室按約定面積申請建築，並同右 列方式分配。⒉土地部份：甲乙雙方按分取房屋坪數比例 分取之…」等語，原告固得援引此約定請求被告分配所建
房屋及其基地，惟系爭契約既經定性為承攬與買賣之混合 契約，復無創設兩造共有所建房屋及其基地之物權關係， 顯非物權契約，故其請求權性質上僅為債權請求權，原告 自不得主張總法定建坪45％及其基地直接歸屬為自己所有 ，是原告以共有之法律關係為請求權基礎，請求被告給付 系爭欠款云云，顯屬無據。
⑶次按第三人利益契約，乃當事人之一方與他方約定，由他 方向第三人為一定之給付，第三人因此取得直接請求他方 給付權利之契約。是第三人若未取得直接請求他方給付之 權利，即令當事人約定向第三人為一定之給付，亦僅係當 事人間之指示給付約定，尚非民法第269 條所定之第三人 利益契約（最高法院98年度台上字第81號裁判參照）。系 爭契約之甲方即地主，明列金鳥公司（法定代理人為原告 ）與原告2 人，此有系爭契約在卷（見北院卷第8 、19頁 ）可稽，原告主張得分取45％之房地，亦係本於系爭契約 第3 條約定而來之給付，則原告既為系爭契約之當事人之 一，即非第三人，是其主張系爭契約為利益第三人契約， 其以第三人直接請求給付之法律關係為請求權基礎，請求 被告給付系爭欠款云云，亦屬無據。
㈡原告不能證明有將其所受分得比例部份委由被告代銷，從而 不得請求被告給付該部分價金
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任 ；私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者 ，不在此限，民事訴訟法第277 條前段、第357 條分別定 有明文。次按訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負 舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為 真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據 尚有疵累，亦應駁回原告之訴；又請求履行債務之訴，除 被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告 就其主張之事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後， 被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分 擔之原則（最高法院17年上字第917 號、43年台上字第37 7 號判例意旨參照）。
⑵原告主張其本該分取之25戶，其中12戶撥售予蔡士強，然 蔡士強係被告之人頭，實際上並無買賣行為，未訂定書面 買賣契約，亦未收到分文價金，實際上仍由被告統一出售 ，餘13戶亦係被告代原告出售，被告自應將該部分價金扣 除必要之墊償款後之剩餘款項給付予其云云，惟為被告所 否認，依前述民事舉證責任分配之原理，應由原告就其與 蔡士強間確無買賣其中12戶，並連同剩餘13戶均交被告代
為出售之事實，先負舉證責任。然原告始終未能就其主張 之前揭事實舉證以實其說，其所提起造人名冊（第二次名 義變更）、南崁金鳥案分屋明細、公司股權移轉暨立約人 共有財產分割契約及其修正協議書、單價總價表、原告與 被告合建應分得25戶一覽表、被告墊款明細帳手寫文字部 分、土地增值稅計算表、被告銷售原告房屋溢價歸屬表等 書證，亦經被告否認真正，原告復未能舉證證明各該書證 之真正，原告未盡舉證責任甚明。反觀被告提出原告與蔡 士強間之不動產買賣契約、公證書及附件土地建築改良物 買賣所有權移轉契約、土地增值稅繳款單及蔡士強簽發與 土地增值稅同額之支票等書證（見本院卷第78-91 頁）， 原告並不爭執其真正，堪認原告與蔡士強間確有買賣其中 12戶並移轉所有權之事實。則原告就該12戶，僅得向買受 人蔡士強收取價金，縱蔡士強未依約給付價金，原告亦不 得向被告請求，至該12戶蔡士強嗣後是否交被告代售，已 與原告無涉，原告無權收取轉售之價金甚明。
⑶據買受人之一之證人周平和於審理中結證略以：伊係於82 年間跟原告本人買的，原告表示房子是跟建商合建，要伊 捧場，伊就買了，伊不認識被告，伊是將過戶資料交給原 告，至於原告委託誰辦理伊不知道，價金也是伊開支票直 接交付原告，買賣過程都是跟原告接洽的等語（同上卷第 161 頁背面- 第162 頁），稽之證人周平和提出之調解書 載明：「本人…與金鳥公司訂立房屋買賣契約」等語（同 上卷第167 頁），其提出之建築改良物登記簿載明前手所 有人為原告（同上卷第169 頁），其提出之公證書及附件 建築改良物買賣所有權移轉契約、交屋同意書均載明出賣 人為原告（同上卷第184-185 、200 頁），足認證人周平 和證稱直接向原告購屋一節為實；對照公證書上買方（周 平和）賣方（原告）之雙方代理人為周漢剛，被告提出之 系爭協議亦載明：「其餘13戶…交由甲方指定之代書周漢 剛辦理」等語（同上卷第32頁，另證人周平和亦提出相同 書證，同卷第196 頁），堪認周漢剛確係原告指定之代書 ，是原告所受分得13戶，顯為原告自行出售，並無委託被 告代售之事實，從而，原告請求被告給付此部分價金，即 屬無據。
五、綜上所述，原告不能舉證其主張之事實為真實，則其訴請被 告依共有或利益第三人契約之法律關係給付系爭欠款、遲延 利息及法定利息，即無理由，均應予駁回。至其假執行之聲 請，亦失所附麗，應併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判
決結果無影響者，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結，應依民事訴訟法第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 7 日
民事第三庭法 官 毛松廷
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後 20 日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 8 日
書記官 范升福
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