臺灣桃園地方法院民事判決 101年度訴字第962號
原 告
即反訴被告 趙秋華
江林玉霞
訴訟代理人 楊仁聲律師
被 告
即反訴原告 梁繁珍
訴訟代理人 陳冠宇律師
被 告 黃隆治
洪彩穎（原名洪彩暖）
兼 上一人
訴訟代理人 黃王鳳珠
上 一 人
訴訟代理人 黃隆吉
反 訴被告 江昆霖
訴訟代理人 楊仁聲律師
反 訴被告 彭秀月
曾建興
黃貴鳳
林佩瑩
徐俊龍
上列當事人間請求拆屋還地等事件，本院於民國103 年4 月16日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告梁繁珍應將坐落桃園縣大溪鎮○○段000 ○000 地號土地上如附圖（即內政部國土測繪中心鑑定圖㈠、㈡、補充鑑定圖）所示編號午、未部分（面積2.87平方公尺、4.35平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予原告趙秋華及其餘共有人。被告梁繁珍應給付原告趙秋華新臺幣壹萬捌仟貳佰參拾壹元，並自民國101 年6 月30日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；及自民國101 年6 月30日起至被告梁繁珍返還前開土地之日止，按月給付原告趙秋華新臺幣參佰零肆元。被告梁繁珍應將坐落桃園縣大溪鎮○○段000 ○000 地號土地上如附圖（即內政部國土測繪中心鑑定圖㈠、㈡、補充鑑定圖）所示編號巳、申部分（面積4.35平方公尺、0.37平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予原告江林玉霞及其餘共有人。被告梁繁珍應給付原告江林玉霞新臺幣柒仟參佰伍拾貳元，並自民國101 年6 月30日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；及自民國101 年6 月30日起至被告梁繁珍返還前開土地之日止，按月給付原告江林玉霞新臺幣壹佰貳拾貳元。
被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎應將坐落桃園縣大溪鎮○○段000 地號土地上如附圖（即內政部國土測繪中心鑑定圖㈠、㈡、補充鑑定圖）所示編號己、庚部分（面積8.30平方公尺、2.84平方公尺）之地上物拆除，並將上開土地返還予原告江林玉霞及其餘共有人。
被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎應給付原告江林玉霞新臺幣壹萬伍仟陸佰捌拾伍元，並自民國101 年6 月16日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息；及自民國101 年6 月16日起至被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎返還前開土地之日止，按月給付原告江林玉霞新臺幣貳佰陸拾壹元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告梁繁珍負擔百分之六十三，被告黃隆治負擔百分之十九，被告黃王鳳珠負擔百分之六，被告洪彩穎負擔百分之十二。
本判決原告勝訴部分，於原告分別以附表三Ｅ欄所示金額為被告梁繁珍、黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎供擔保後，得假執行，但被告梁繁珍、黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎如分別以附表三Ｆ欄所示金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實與理由
甲、程序方面：
壹、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款、第3 款定有明文。 次按不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述 者，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256 條亦有明文。一、本訴部分：
㈠查原告起訴時聲明原為：
⒈被告梁繁珍應將坐落桃園縣大溪鎮○○段000 ○000 ○0 地 號土地內之地上物拆除，並將上開土地返還予原告趙秋華及 其餘共有人。
⒉被告梁繁珍應給付原告趙秋華新臺幣（下同）76,800元，及 自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5 計算之利息；與自起訴狀繕本送達翌日起至被告梁繁珍返還 前開土地之日止，按月給付原告趙秋華1,280 元。 ⒊被告梁繁珍應將坐落桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地 內之地上物拆除，並將上開土地返還予原告江林玉霞及其餘 共有人。
⒋被告梁繁珍應給付原告江林玉霞76,800元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5 計算之利息； 與自起訴狀繕本送達翌日起至被告梁繁珍返還前開土地之日 止，按月給付原告江林玉霞1,280 元。
⒌被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎（原名洪彩暖）應將坐落桃 園縣大溪鎮○○段000 ○000 地號土地內之地上物拆除，並 將上開土地返還予原告江林玉霞及其餘共有人。 ⒍被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎應給付原告江林玉霞86,400 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百 分之5 計算之利息；與自起訴狀繕本送達翌日起至被告黃隆 治、黃王鳳珠、洪彩穎返還前開土地之日止，按月給付原告 江林玉霞1,440 元（見本院卷第4 、5 頁）。 ㈡嗣因上開聲明第1 項誤載561 地號土地為562 之1 地號土地 ，或因增加、減縮不當得利請求數額，或更正拆除編號之標 示，或變更不以連帶請求不當得利，最終訴之聲明更正為： ⒈被告梁繁珍應將坐落桃園縣大溪鎮○○段000 ○000 地號土 地內之地上物（即內政部國土測繪中心鑑定書編號午、未、 酉部分區域，亦即大溪地政事務所民國101 年8 月3 日複丈 成果圖編號Ｃ、Ｄ部分）拆除，並將上開土地返還予原告趙 秋華及其餘共有人。
⒉被告梁繁珍應給付原告趙秋華18,231元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5 計算之利息；與 自起訴狀繕本送達翌日起至被告梁繁珍返還前開土地之日止 ，按月給付原告趙秋華304 元。
⒊被告梁繁珍應將坐落桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地 內之地上物（即內政部國土測繪中心鑑定書編號巳、申部分 區域，亦即大溪地政事務所101 年8 月3 日複丈成果圖編號 Ａ、Ｂ部分）拆除，並將上開土地返還予原告江林玉霞及其 餘共有人。
⒋被告梁繁珍應給付原告江林玉霞7,352 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按周年利率百分之5 計算之利息； 與自起訴狀繕本送達翌日起至被告梁繁珍返還前開土地之日 止，按月給付原告江林玉霞122 元。
⒌被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎應將坐落桃園縣大溪鎮○○ 段000 ○000 地號土地內之地上物（即內政部國土測繪中心 鑑定書編號己、庚，亦即大溪地政事務所101 年8 月3 日複 丈成果圖編號Ｅ部分）拆除，並將上開土地返還予原告江林 玉霞及其餘共有人。（原告上開請求拆除附圖編號己、庚地 上物部分均係位於同段560 地號土地內，其贅述559 地號顯 係誤載，應予敘明）。
⒍被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎應給付原告江林玉霞15,685 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按周年利率百 分之5 計算之利息；與自起訴狀繕本送達翌日起至被告黃隆 治、黃王鳳珠、洪彩穎返還前開土地之日止，按月給付原告 江林玉霞261 元（見本院卷第200 頁）。
經核原告上開聲明之變更，或為更正事實上或法律上之陳述 ，或屬擴張及減縮應受判決事項之聲明，且其請求之基礎事 實同一，按諸首揭規定要無不合，應予准許。
二、反訴部分：
㈠按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告 及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；反訴之標的，如 專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者 ，不得提起，民事訴訟法第259 條、第260 條第1 項定有明 文。而所謂反訴之標的與本訴之標的及其防禦方法有牽連關 係者，乃指反訴標的之法律關係與本訴標的之法律關係兩者 之間，或反訴標的之法律關係與本訴被告作為防禦方法所主 張之法律關係兩者之間，有牽連關係而言。即舉凡本訴標的 之法律關係或作為防禦方法所主張之法律關係，與反訴標的 之法律關係同一，或當事人雙方所主張之權利，由同一法律 關係發生，或本訴標的之法律關係發生之原因，與反訴標的 之法律關係發生之原因，其主要部分相同，均可認兩者間有 牽連關係。本件原告主張其所有之土地，遭被告無權占有並 違法搭建地上物使用，乃依民法第767 條規定提起本訴，請 求被告將各該地上物分別占用土地之部分拆除、返還原告及 其共有人，並應分別給付原告相當於租金之不當得利；嗣被 告梁繁珍於本訴繫屬中，主張其係以行使地上權之意思，和 平、公然、繼續占有土地20年以上，而取得對土地之地上權 ，乃依民法第769 條、第772 條規定提起反訴，並請求確認 被告即反訴原告梁繁珍所有之地上物占用原告（即反訴被告 ）趙秋華、江林玉霞與共有人彭秀月、江昆霖、曾建興、黃 貴鳳、林佩瑩、徐俊龍所有土地部分之地上權登記請求權存 在，並判命反訴被告趙秋華、江林玉霞與共有人應容忍反訴 原告梁繁珍就上開占用土地部分辦理時效取得地上權之登記 ；反訴原告梁繁珍反訴標的之法律關係即時效取得地上權與 否，實即其就原告所有之土地正當使用權源抗辯之有無，自 與原告本訴標的之法律關係即原告土地之所有權，有重大關 聯，揆諸前揭說明，應認兩造彼此間之請求有密切牽連關係 ，且其提起反訴乃循上揭法律規定所為，自為法之所許，合 先敘明。
㈡次按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利
益者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項定有明文。 而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在， 且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言（最高法 院52年台上字第1240號判例意旨參照）。查反訴原告主張其 就反訴被告所有之土地如附圖所示編號巳、申（面積合計為 4.72平方公尺）及午、未（面積合計為7.22平方公尺）部分 ，已因時效取得地上權登記請求權，惟為反訴被告趙秋華、 江林玉霞、江昆霖所否認。是兩造間之地上權登記請求權之 法律關係是否存在，在反訴原告主觀上認有不安狀態存在， 即屬不確定；而此種不確定之狀態復得以本確認判決加以除 去，揆諸前揭判例意旨，原告提起本件確認之訴，堪認有即 受確認判決之法律上利益。
㈢反訴原告提起反訴聲明原為：
⒈確認反訴原告對反訴被告江林玉霞、彭秀月、江昆霖、曾建 興所共有坐落桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地上，如 內政部國土測繪中心鑑定圖所示編號巳、申部分面積共4.72 平方公尺，因時效取得地上權登記之請求權存在。 ⒉反訴被告江林玉霞、彭秀月、江昆霖、曾建興應容忍反訴原 告梁繁珍於反訴被告江林玉霞、彭秀月、江昆霖、曾建興所 共有坐落桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地上，如內政 部國土測繪中心鑑定圖所示編號巳、申部分面積共4.72平方 公尺，為時效取得地上權登記。
⒊確認反訴原告對反訴被告趙秋華、許長義恩、林佩瑩及蕭玉 鳳所共有坐落桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地上，如 內政部國土測繪中心鑑定圖所示編號午、未部分面積共7.22 平方公尺，因時效取得地上權登記之請求權存在。 ⒋反訴被告趙秋華、許長義恩、林佩瑩及蕭玉鳳應容忍反訴原 告梁繁珍於反訴被告趙秋華、許長義恩、林佩瑩及蕭玉鳳所 共有坐落桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地上，如內政 部國土測繪中心鑑定圖所示編號午、未部分面積共7.22平方 公尺，為時效取得地上權登記（見本院卷第250 頁）。 ㈣嗣因發現反訴被告許長義恩、蕭玉鳳其原有同段561 、562 地號土地應有部分已分別轉讓予徐俊龍、黃貴鳳，反訴原告 即將上開聲明中反訴被告許長義恩、蕭玉鳳變更為徐俊龍、 黃貴鳳，並撤回對許長義恩、蕭玉鳳之起訴（見本院卷第28 3 、351 頁背面）。而系爭559 、560 地號土地為反訴被告 江林玉霞、彭秀月、江昆霖及曾建興所共有；系爭561 、56 2 地號土地則為反訴被告趙秋華、徐俊龍、林佩瑩及黃貴鳳 所共有，反訴原告請求確認上開土地之權利，對共有人自有
合一確定之必要。反訴原告以本訴當事人以外之土地共有人 彭秀月、江昆霖、曾建興、黃貴鳳、林佩瑩、徐俊龍為反訴 被告提起反訴，核與法相符，應予准許。
貳、被告黃隆治、反訴被告彭秀月、曾建興、林佩瑩、徐俊龍均 經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第38 6 條各款所列情形，爰依原告、反訴原告之聲請，由其一造 辯論而為判決。
乙、實體方面：
壹、本訴部分：
一、原告主張：
㈠緣坐落桃園縣大溪鎮○○段000○000地號土地（下稱系爭5 61、562 地號土地）為原告趙秋華及其土地共有人分別共有 ，而坐落同段559 、560 地號土地（下稱系爭559 、560 地 號土地，559 、560 、561 、562 地號等4 筆土地，以下合 稱系爭土地）則為原告江林玉霞及其土地共有人分別共有。 因鄰地所有人土地遭他人占用搭蓋地上物經法院判決無權占 有確定，原告趙秋華始知悉其所有之系爭561 、562 地號土 地遭被告梁繁珍所有之門牌號碼桃園縣大溪鎮○○路00號建 物（下稱系爭57號建物）無權占用；原告江林玉霞亦始知悉 其所有之系爭559 、560 地號土地分別遭被告梁繁珍所有之 系爭57號建物及被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎等3 人（下 合稱黃隆治等3 人）共有之門牌號碼桃園縣大溪鎮○○路00 號建物（下稱系爭55號建物，系爭55、57號建物下合稱系爭 建物）無權占用。然經原告分別向占用土地之被告請求返還 土地，被告均置之不理。因被告無權占用原告所有之系爭土 地，致原告無從為使用收益而受有損害，被告並受有利益， 原告自得請求依申報地價計算自起訴起回溯5 年相當於租金 之不當得利，暨自起訴狀繕本送達翌日起至返還前開土地之 日止，按月給付相當於租金之不當得利。為此，爰依民法第 767 條及第821 條規定訴請拆屋還地，及不當得利之法律關 係請求被告返還相當於租金之利益。
㈡被告梁繁珍所有之系爭57號建物係59年1 月22日以買賣為登 記原因、而被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎共有之系爭55號 建物係其等分別於65年3 月13日、79年9 月21日、98年11月 18日各以買賣或繼承原因登記取得所有權，足見渠等占用原 告土地均係事後占用，非原始建築完成時之情形，故被告依 取得建物當時之地政登記資料均應知悉建物面積，則被告如 為自行增建占用，卻未告知原告其占用土地情形，自無所謂 原告知悉越界建築而不即提出異議之情；倘被告係繼受前手 占用，則參酌最高法院18年上字第1902號、72年台上字第93
8 號判例意旨，被告未能舉證證明原告有知其越界而不提出 異議之情事，自不得僅以渠等購買時即存在無權占有之情狀 為由抗辯原告無權訴請拆屋還地。另自被告梁繁珍辯稱其事 後已於82年7 月向訴外人財政部國有財產局（下稱國有財產 局）租用所占用之578 地號土地，並於同年10月26日再向國 有財產局承購上開占用土地分割後之578-2 地號土地，其已 取得系爭57號建物合法占用土地之權源云云，益徵被告梁繁 珍顯早已知悉無權占有原告及國有財產局土地之事實，自屬 有故意或重大過失之情形。至被告梁繁珍另抗辯已於79年1 月22日時效取得地上權，原告不得請求拆屋還地云云，然被 告梁繁珍係於原告提起本件訴訟後始主張時效取得地上權， 況被告梁繁珍於租用土地時既已知悉係無權占有，即不能證 明其係基於行使地上權之意思而占有上開土地，是被告梁繁 珍抗辯時效取得地上權，並無理由；再被告梁繁珍無權占用 土地部分係屬防火巷道之違建，不法情形甚明且嚴重違反公 共安全，原告請求排除侵害除係維護私權，亦符合公益，顯 無民法第796 條、第796 條之1 第1 項規定之適用。 ㈢並聲明：如上開聲明（甲、壹、一、㈡）所示，並願供擔保 請准宣告假執行。
二、被告答辯：
㈠被告梁繁珍以：
⒈被告梁繁珍所有之系爭57號建物於建築完成時，即已占用當 時屬於國有財產局管理之同段578 地號部分國有土地，惟被 告梁繁珍當時並不知情，係經國有財產局通知後始知悉。被 告梁繁珍即先於82年7 月間與國有財產局簽立租約，承租所 占用之同段578-2 地號土地（分割自同段578 地號土地）， 再於同年10月26日承購該地，是被告梁繁珍已取得同段578- 2 地號土地所有權。而該578-2 地號土地與原告主張之系爭 560 、561 地號土地相鄰，其範圍與界線關乎系爭57號建物 是否占用原告土地，應加以查明，被告梁繁珍否認系爭57號 建物有占用原告土地。
⒉退步言，縱認被告梁繁珍所有之系爭57號建物占用原告土地 ，然被告梁繁珍於59年1 月22日即登記取得建物所有權，依 民法第772 條準用同法第769 條、第770 條規定，至遲於79 年1 月22日即依時效取得地上權，得以使用原告土地並請求 登記為地上權人，原告自不得請求拆屋還地。再者，系爭57 號建物於59年間建築完成，而斯時之土地利用界線難謂嚴謹 ，故難謂被告梁繁珍占用原告土地有何故意或重大過失，況 原告自59年迄今未曾提出異議，依民法第796 條、第796 條 之1 第1 項規定，自不得請求被告梁繁珍移去或變更，或法
院應斟酌公益及當事人利益，免為全部或一部之移去或變更 。
⒊聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保免為假執行之宣告。
㈡被告黃隆治、黃王鳳珠、洪彩穎則以：
⒈系爭55號建物係被告黃隆治之父於47年間所興建，落成之初 即如現狀，原登記於胞兄黃墩仁名下，後再登記為被告黃隆 治及胞兄黃廣信共有，黃廣信死亡後，其持份即由兄嫂即被 告黃王鳳珠繼承，期間無論如何變更名義、登記所有權，均 無改變建物原狀。大溪鎮康莊路一帶於50年間多係稻田、菜 園，後接連興建建物形成市街，地目由水利用地改為建築用 地，始由國有財產局於82年間出具公文出租或出售，並非原 告所稱事後向國有財產局租用後再購買云云。系爭55號建物 於興建之初即順臨康莊路連棟建築之市街相隔預留空地，形 成現況所見之既成巷道，是否為原告所指稱之防火巷，仍有 疑義？況縱為防火巷，然康莊路連棟建築市街形成在先，公 寓建物預留空地在後，而原告江林玉霞係於其公寓建物完成 後以建築現況價購取得，並於74年登記產權，足見被告黃隆 治、黃王鳳珠、洪彩穎並無於取得產權後延伸搭蓋、改建等 情事；且原告於74年購置建物時即已明白有此既成巷道存在 ，相關居住行走權利均無損害，迄今27年後始興訟請求，顯 無理由。又防火巷用意在於不讓火災發生時有火勢蔓延燃燒 之虞，非專供消防救火逃難之用，被告黃隆治等3 人使用系 爭土地不影響火勢蔓延，亦無礙人員通行或損及公益，自無 原告江林玉霞所稱有致其不能使用土地以獲取利益而受有損 害之情形。
⒉再系爭55號建物於起造前曾向大溪地政事務所申請測量土地 、確定界址範圍，其後亦不曾拆除重建，何以相隔50餘年後 同樣由大溪地政事務所鑑界，房屋土地界址線竟往屋前排水 溝外側邊移至康莊路邊、系爭560 地號土地之地籍線竟位移 至國有財產局水圳溝上、587-1 地號部分土地位移在屋前排 水溝外側邊直到康莊路邊上、560 地號地籍線推至578-4 地 號水圳溝內等，均足見地籍線有誤。
⒊聲明：原告之訴及其假執行之聲請均駁回。如受不利判決， 願供擔保免為假執行之宣告。
三、原告趙秋華、江林玉霞主張其分別為系爭561 、562 地號及 系爭559 、560 地號之土地共有人之一，而系爭55、57號建 物現為被告梁繁珍及黃隆治等3 人各自所有，此為被告所不 爭執，並有土地及建物登記謄本等件在卷可稽（見本院卷第 12至15、18、26至29、31頁），自堪信為真實。又原告主張
被告所有之系爭建物分別無權占有系爭土地應拆屋返還土地 等情，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件應審究 者厥為：㈠被告梁繁珍及黃隆治等3 人各自所有之系爭57、 55號建物是否有分別占用系爭土地？㈡若有，則系爭57、55 號建物占用上開土地是否具有正當權源？原告請求拆除越界 部分並返還所占土地予原告及其餘共有人，有無理由？㈢被 告梁繁珍及黃隆治等3 人分別占用系爭土地是否構成不當得 利？如是，原告各得請求之不當得利數額為何？茲分別論述 如下：
㈠被告梁繁珍及黃隆治等3 人各自所有之系爭57、55號建物是 否有分別占用系爭土地？
⒈系爭55號建物占有系爭560 地號土地面積為12平方公尺、系 爭57號建物占有系爭559 、560 、561 、562 地號土地面積 各為1 、4 、3 、4 平方公尺之事實，前據本院依職權於10 1 年8 月3 日履勘現場並囑託桃園縣大溪地政事務所派員會 同測量系爭55、57號建物占用面積，製有勘驗筆錄、土地複 丈成果圖各乙份附卷可憑（見本院卷第49、50頁）。嗣因被 告均否認該測量結果之正確性，本院遂依被告聲請復行囑託 內政部國土測繪中心於102 年3 月15日會同兩造至現場測量 鑑定，囑託測量內容包括：㈠坐落桃園縣大溪鎮○○段000 ○00000 ○000 地號土地之界址，及同地段589 、578-2 、 560 、561 地號土地之界址。㈡依55年11月14日桃園縣建物 平面圖所示（見本院卷第135 頁），門牌號碼為桃園縣大溪 鎮○○路00號建物面積與該建物目前實際面積有無差異，如 有增建，請將該建物坐落於同上地段586 、587 、587-1 、 578-4 、560 地號土地上之實際位置及面積繪製於土地複丈 成果圖上。㈢將門牌號碼為桃園縣大溪鎮○○路00號建物， 依建物登記謄本所記載之面積，與該建物目前實際面積有無 差異，如有增建，請將該建物坐落於同上地段589 、589-1 、578-2 、560 、561 地號土地上之實際位置及面積繪製於 土地複丈成果圖上。經國土測繪中心分別於102 年6 月26日 以測籍字第0000000000號函、102 年8 月29日以測籍字第00 00000000號函檢附鑑定書及鑑定圖㈠、㈡、補充鑑定圖，有 勘驗測量筆錄及鑑定書、圖等在卷可稽（見本院卷第177 、 182 至186 、229 至230 頁）。而本件內政部國土測繪中心 人員係使用精密電子測距經緯儀，在系爭土地附近施測導線 測量及布設圖根導線點，經檢查閉合後，以各圖根導線點為 基點，用上列儀器分別施測系爭土地及附近界址點，並計算 其坐標值輸入電腦，以自動繪圖儀展繪於鑑定原圖上（與地 籍圖同比例尺1/500 ），然後依據桃園縣大溪地政事務所保
管之地籍圖、圖解地籍圖數值化成果、地籍圖調查表等資料 ，展繪本案有關土地地籍圖經界線，與前項成果核對檢核後 ，測定於鑑測原圖上，作成比例尺1/500 鑑定圖（見本院卷 第185 、186 頁），鑑定結果系爭55號建物占用系爭560 地 號土地面積共11.14 （8.30＋2.84）平方公尺；系爭57號建 物占用系爭561 、562 地號土地面積各為2.87、4.35平方公 尺、另占用系爭559 、560 地號土地面積各為0.37、4.35平 方公尺。是本院認系爭55號建物占用系爭560 地號土地之面 積應以內政部國土測繪中心所測量之11.14 平方公尺、系爭 57號建物占用系爭559 、560 、561 、562 地號土地之面積 應以內政部國土測繪中心所測量之0.37、4.35、2.87、4.35 平方公尺較為準確。被告抗辯稱系爭55、57號建物未占用原 告上開土地云云，核不足取。
⒉被告黃隆治辯稱：系爭55號建物於47年登記時為2 樓磚造建 築，65年登記其名下時已成為3 樓狀況，伊未曾興建或改建 ，3 樓之增建與越界無關云云。惟查，系爭55號建物依其建 物謄本記載於57年3 月5 日登記時為2 層樓建築，層次面積 1 層為75.30 平方公尺、2 層為70.81 平方公尺加計騎樓面 積17.71 平方公尺，共計163.82平方公尺，有建物登記謄本 及55年11月14日建物平面圖在卷可稽，本院於102 年3 月22 日現場測量勘驗時，系爭55號建物之2 樓、3 樓均呈現有建 物突出情形，有本院測量勘驗筆錄可憑（見本院卷第177 頁 ），並經內政部國土測繪中心實地測量：比對自系爭55號建 物屋前2 樓滴水起算符合建物平面圖面積之區域為93平方公 尺（即第1 層面積75.30 平方公尺＋亭仔腳17.70 平方公尺 ），及測量系爭55號建物之實際面積為96.22 平方公尺（見 內政部國土測繪中心鑑定書，本院卷第183 頁背面），顯已 逾越建物登記面積。其又辯稱系爭560 地號土地原為國防部 託管，移交大溪鎮公所興建公寓出售，原告74年始取得產權 ，均未異議，迄今27年後始興訟，況系爭55號建物占用560 地號土地面積微小，拆除結果恐影響建築結構安危並所費不 貲，對人員通行、公共利益沒有增加作用，顯強人所難云云 。惟查，如附圖所示系爭55號及57號建物占用原告土地面積 各僅有11.14 、11.94 平方公尺，且均位於各被告所有房屋 之後端，其拆除部分比例約占整體建物11% 至12% ，而依現 今工程技術之水準而言，如將之切割拆除後加以補強維修， 亦難認有何特殊之困難，經實施補強維修工程後，亦不致影 響全棟建築結構體之安全，難認拆除占用部分將對被告造成 所謂甚大之損害。又縱拆除原有建物、補強維修，將致被告 支出相當之費用，然依系爭55、57號建物登記謄本所示，原
有建物登記層數均僅有2 層，與目前上開建物已分別增建為 3 層、4 層建物顯有不符，可見被告所有之建物原有登記層 數及面積以外之部分，均屬未合法取得登記之違建物，此可 經由謄本之記載對照現場之實際情況即可明暸，則不問上開 違建之部分是否被告所加蓋，就該違建部分均已難認其法律 上保護之必要性高於保護原告正當行使系爭土地所有權之必 要性；且被告所有之建物有部分無權占有原告土地於先，自 不得僅以拆除該部分之建物所費不貲為由，而主張原告即屬 權利濫用。再就被告上開建物與原告在系爭土地上之建物係 背面相對，中間隔有巷道此設計之方式而言，該部分巷道應 認有防止火災延燒之安全功能，則保持此巷道之淨空，自屬 與此兩排建物全部所有權人之公共利益有關。是系爭55、57 號建物所占有之系爭土地，已足認有其公共安全之利益存在 ，並非僅單純屬於原告個人之利益，原告請求被告拆除占用 部分非但不違反公共利益，反應認為屬於合乎公共利益之行 為甚明。是被告抗辯稱原告本件請求屬強人所難之權利濫用 乙節，委無足採。
⒊被告黃隆治等3 人另辯稱：系爭55號建物後段坐落同段578- 4 地號土地，原係「水圳溝」屬國有財產局水利用地，現此 水圳溝仍存在，未回填，系爭560 地號地籍線卻位移至水圳 溝上，造成水圳溝部分為系爭560 地號、部分為578-4 地號 云云。惟查，被告黃隆治、黃王鳳珠自83年向國有財產局所 承租之同段578-4 地號土地，乃分割自同段578 地號，而57 8 地號土地自75年2 月28日登錄之地目即為「雜」地，系爭 578-4 地號分割後，其地目仍為「雜」地，並非水利用地， 此有土地登記謄本、國有基地租賃契約書在卷可憑（見本院 卷第92至96、213 至214 頁），被告所稱之國有財產局水利 用地應係指同段576 地號，而非578 地號，此觀諸被告黃隆 治等3 人提出之79年11月2 日地籍圖自明（見本院卷第219 頁），被告稱578-4 地號土地係「水圳溝」屬國有財產局之 水利用地，顯有誤會。再被告黃隆治等3 人所有系爭55號建 物，其於57年建築完成登記時其第2 層層次面積為70.81 平 方公尺，縱加上自國有財產局承購越地建築分割後取得之57 8-4 地號土地面積9 平方公尺（依土地登記謄本記載為9 平 方公尺，依國土測繪中心鑑定圖編號戊部分所示面積為9.64 平方公尺）後，亦僅有79.81 平方公尺，然依內政部國土測 繪中心鑑定書及繪製之鑑定圖所示，其自2 樓屋前滴水位置 起算測量至屋後滴水位置，建物所占面積共96.22 平方公尺 ，顯示其現存2 樓建物占用面積超過其原始登記及事後取得 土地權利面積。是被告上開地籍線位移之說，並不可採。
⒋從而，系爭建物業經本院至現場勘驗明確，並囑託大溪地政 事務所派員實施測量，有勘驗筆錄及複丈成果圖在卷可按， 併予內政部國土測繪中心鑑定圖相互核對，確有占用土地之 實，是被告前開所辯其等並未占用原告系爭土地云云，尚非 足採。
㈡系爭建物占用系爭土地是否具有正當權源？原告請求拆除越 界部分並返還所占土地予原告及其餘共有人，有無理由？ ⒈被告梁繁珍辯稱：系爭57號建物占用系爭土地已逾20年，其 已因時效取得地上權，原告不得請求拆屋還地云云。惟按「 因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此請求權而已， 在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人 而認其並非無權占有。」、「占有人因時效而取得地上權登 記請求權者，以已具備時效取得地上權之要件，向該管地政 機關請求為地上權登記，如經地政機關受理，則受訴法院即 應就占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判 。本院69年度第5 次民事庭會議決議應予補充」（最高法院 69年度第5 次、80年度第2 次民事庭會議決議參照）。被告 梁繁珍所有之系爭57號建物就系爭土地迄未完成地上權之登 記，有土地登記謄本可參（見本院卷第26、28頁），縱其具 有時效取得地上權之要件，然在其依土地法與土地登記規則 之相關規定，請求登記為地上權人以前，對於土地所有權人 原則上仍屬無權占有；又其亦未提出已具備時效取得地上權 之要件，向該管地政機關請求為地上權登記之證明向本院陳 明，揆諸上開說明，自不得據時效取得地上權對抗土地所有 人而認其非無權占有，是被告梁繁珍辯稱因時效取得地上權 ，非無權占有云云，洵無可取。
⒉被告梁繁珍另以其於59年1 月22日已登記為系爭57號建物所 有權人，原告均未異議，且其占用土地並非出於故意或重大 過失，依民法第796 條、第796 條之1 第1 項規定原告不得 請求移去或變更云云：
①按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越 界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民 法第796 條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越界而不 即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」、「民法第 796 條規定，所謂土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所 有人如知其越界，而不即提出異議，不得請求移去或變更其 建築物，係指鄰地所有人於土地被越界建築當時明知而不即 時反對，不得於事後請求拆除建築物而言。」（最高法院45 年台上字第931 號判例、81年台上字第938 號判決意旨參照 ）。查被告梁繁珍所有系爭57號建物係於59年間建造，而原
告趙秋華取得系爭561 、562 地號土地時間為76年7 月27日 ，原告江林玉霞取得系爭559 、560 地號土地則為76年3 月 5 日。是被告梁繁珍建造建物占用系爭土地時，當時原告趙 秋華、江林玉霞尚非系爭土地之所有人，依上揭最高法院81 年台上字第938 號判決意旨所示，原告趙秋華、江林玉霞既 非土地被越界建築當時之土地所有人，被告梁繁珍以原告趙 秋華、江林玉霞76年買受系爭土地已知越界未提出異議，主 張有民法第796 條前段規定之適用云云，自有未合。 ②被告梁繁珍再以其占用土地並無故意或重大過失，且年事已 高，預計終生定居此建物，爰請求依民法第796 條之1 第1 項規定，免為全部或一部之移去或變更云云。惟按，民法第 796 條之1 立法理由謂：對於不符合第796 條規定者，鄰地 所有人得請求移去或變更逾越地界之房屋，然有時難免對社 會經濟及當事人之利益造成重大損害，為示平允，宜賦予法 院裁量權，爰參酌最高法院67年台上字第800 號判例，由法 院斟酌公共利益及當事人之利益，免為全部或一部之移去或 變更，以顧及社會整體經濟利益，並兼顧雙方當事人之權益 。是以有無民法第796 條之1 規定之適用，應考量占用部分 面積大小、位置、拆除是否侵害建物結構安全、以及雙方因 建物拆除可獲得之利益與損害等因素而為綜合判斷。經查，