臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度訴字第581號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 王伊帆
選任辯護人 吳佩真律師（法律扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第408 號、第2179號、102 年度偵緝字第408 號、10
2 年度毒偵字第1462號），本院判決如下：
主 文
王伊帆施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案如附表四編號一、二所示之物，均沒收銷燬，扣案如附表四編號三所示之物，沒收；又幫助持有第二級毒品，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；又犯如附表一編號１至所示之罪，各處如附表一編號１至所示之刑。除幫助持有第二級毒品罪外，其餘應執行有期徒刑拾陸年捌月，扣案如附表四編號一、二所示之物，均沒收銷燬；扣案如附表四編號三所示之物，沒收；未扣案之單獨販賣第二級毒品所得新臺幣肆萬陸仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元應與謝佑軍連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與謝佑軍之財產連帶抵償之；未扣案之共同販賣第二級毒品所得新臺幣叁仟元應與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與真實姓名年籍不詳之成年男子之財產連帶抵償之；未扣案之門號○九二二四四四五四六SIM 卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額，附表一編號２部分，應與謝佑軍連帶追徵其價額，附表一編號６部分，應與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶追徵其價額；未扣案之門號○○○○○○○○○○SIM 卡沒收，如全部或一部不能沒收時，應與真實姓名年籍不詳之成年男子連帶追徵其價額；未扣案之門號○○○○○○○○○○SIM 卡沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
王伊帆其餘被訴部分，無罪。
事 實
一、王伊帆前於民國100 年間因施用第二級毒品案件，經本院以 100 年度毒聲字第340 號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒 ，嗣於100 年8 月16日因無繼續施用傾向出所，並經臺灣桃 園地方法院檢察署檢察官以100 年度毒偵字第1176號為不起 訴之處分；復於101 年間因施用第二級毒品案件，經本院以 101 年度桃簡字第1572號判決判處有期徒刑3 月確定，並於 102 年2 月19日因易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改並戒除 毒癮，於102 年3 月20日下午2 時、3 時許，在桃園縣桃園 市○○路000 巷00號，基於施用第一級毒品與第二級毒品之
犯意，將海洛因與甲基安非他命一同置於玻璃球內燒烤，以 吸食燒烤所生煙霧之方式施用海洛因與甲基安非他命，嗣於 同日晚間7 時許，在桃園縣蘆竹鄉興仁路與大興八街口，遭 警方攔檢盤查並被扣得甲基安非他命1 包（毛重0.15公克） 、神仙水1 瓶、甲基安非他命吸食器1 組。
二、王伊帆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自持有 ，於102 年2 月22日（起訴書誤植為101 年）晚間10時許前 某時，在網路聊天室獲悉邱創錦有意購入1 公克甲基安非他 命，竟基於幫助持有第二級毒品之犯意，在其位於桃園縣桃 園市○○路000 巷00號住處內，聯繫真實姓名不詳之毒品賣 家，嗣連同邱創錦交付之購毒款項共新臺幣（下同）12,000 元向該毒品賣家購得4 公克甲基安非他命，嗣於102 年2 月 20日晚間10時後某時許，在上揭住處，將1 公克甲基安非他 命交予邱創錦，並收取3,000 元款項，以此方式使邱創錦取 得甲基安非他命。
三、王伊帆明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項 第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可，不得擅自販賣 、持有，竟基於販賣第二級毒品之犯意，分別於附表一所示 日期，以附表一所示交易價格，販售附表一所示重量之甲基 安非他命予附表一所示買受人，交易過程及地點則如附表一 「交易過程」欄所載。
四、案經桃園縣政府警察局蘆竹分局報請臺灣桃園地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
、有罪部分：
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第165 條之1 第2 項規定：錄音可為證據者，審 判長應以適當之設備，顯示聲音，使當事人、代理人、辯護 人或輔佐人辨認或告以要旨，乃就新型態證據之開示、調查 方法而為之規定；而所謂「以適當之設備，顯示」，通常以 勘驗為之，重在辨別錄音聲音同一性，兼及錄音內容真實性 。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之 錄音帶，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予 以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示， 此為學理上所稱派生證據，屬於文書證據。此於被告或訴訟 關係人對譯文真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑 事訴訟法第165 條之1 第2 項規定勘驗監聽之錄音帶踐行調 查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通 訊監察譯文記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽
錄音譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要 性，是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當 事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其 所為調查證據程序即無不合（最高法院96年度台上字第1869 號判決意旨參照）。查，本案卷附之監聽譯文，當事人、辯 護人俱不否認該譯文真實性，此部分既經本院於審理時依法 踐行文書證據之調查，自有證據能力。
二、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文； 復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，同法第159 條之1 第2 項亦有 規定；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規 定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞 陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據； 當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條 第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，視為有前項之同意；同法第159 條之5 規定甚明。本案 所據以認定被告犯罪事實之證據，其中部分屬於傳聞證據， 除證人蘇伍、簡志璋、簡志銘、李家椽、莊貴明、簡孟鴻、 邱創錦、邱卜淳等人於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具 結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159 條之1 第 2 項規定，自具備證據能力外；其餘傳聞證據，因被告及其 辯護人於本院準備程序中均同意做為證據，且於本院言詞辯 論終結前，被告與辯護人均未對於證據能力聲明異議，本院 審酌前開言詞陳述作成時之情況尚無不當之處，依刑事訴訟 法第159 條之5 第2 項規定，得為證據。其餘非供述證據部 分，亦非公務員違反法定程序所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分；
一、訊據被告就事實欄一部份，於偵查、本院準備程序及審理中 均坦承無訛，且被告於102 年3 月20日晚間7 時許，在桃園 縣蘆竹鄉興仁路與大興八街口遭警方扣得附表四所示之物， 其中附表四編號1 之透明結晶1 包（毛重0.15公克）檢驗呈 現甲基安非他命陽性反應附表四編號2 之液態液體檢出氯甲 基安非他命，另被告之尿液亦經檢出安非他命、甲基安非他 命陽性反應等情，有桃園縣政府警察局蘆竹分局搜索扣押筆 錄暨扣押物品目錄表、檢體監管紀錄表、真實姓名與編號對 照表、尿液初步鑑驗報告單、現場照片、台灣檢驗科技股份 有限公司濫用藥物檢驗報告等附卷可參（見毒偵字第1462號 卷，第33至35頁、第38頁、第40頁、第42頁、第48至52頁、
第71頁、第74業、第78頁），堪認被告此部分自白與事實相 符，犯行洵堪認定。
二、訊據被告王伊帆就上開事實欄二、三部分，於偵查、本院準 備程序及審理中均坦承不諱，核與①證人蘇伍於偵查中結證 稱：101 年3 月21日上午4 時55分45秒之通話內容是向被告 買安非他命，重量半克，價錢2,000 元，地點在大興西路肯 德基附近，交易時間應該是5 時30分左右等語（見偵緝字第 408 號卷一，第27頁正面）；②證人莊貴明於偵查中結證稱 ：101 年1 月30日凌晨1 時47分、2 時14分、2 時27分的通 話內容是向被告購買毒品，當時邱卜淳想用安非他命，伊身 上沒有，所以打給被告，後來由邱卜淳前去向被告拿毒品； 101 年2 月14日凌晨4 時40分的通話內容是向被告買1,500 元安非他命，也是由邱卜淳去向被告拿安非他命；101 年2 月21日下午1 時09分的通話內容是向被告買安非他命，地點 在被告位於永安路的家中，這次有拿到安非他命並施用等語 （見偵緝字第408 號卷一，第75頁反面至76頁正面）；③證 人邱卜淳於偵查中結證稱：101 年1 月30日凌晨2 時14分的 通話內容是莊貴明要向被告買毒品，伊前往桃園市民生路與 明光路口的洗衣店與被告交易，被告交付1 公克重的安非他 命給伊；101 年2 月14日凌晨4 時40分的通話內容是莊貴明 向被告買毒品，該次是伊前往桃園市永安路與三民路路口的 錢都涮涮鍋，前來交付毒品的是位年輕人，不是被告，伊把 莊貴明交付的1,5000元給對方，對方交付0.5 公克的安非他 命等語（見偵緝字第408 號卷一，第84頁反面至85頁）；④ 證人謝佑軍於偵查中結證稱：伊於101 年2 月14日凌晨4 時 51分替被告拿毒品給1 位不認識的人，後來再把該人交付的 錢拿給被告等語（見偵緝字第408 號卷二，第95頁）；⑤證 人李家椽於偵查中結證稱：101 年2 月24日下午2 時52分許 的通話內容是向被告購買1 公克安非他命，價格為2,000 元 ，交易地點在被告位於桃園市永安路巷子內住處；101 年2 月27日晚間7 時49分、8 時08分的通話內容是向被告買約4 公克安非他命，價格為8,000 元，地點在被告位於永安路的 住處等語（見偵字第2179號卷一，第74頁正面至75頁正面） ；⑥證人簡志銘於偵查中結證稱：101 年3 月5 日晚間7 時 41分、8 時22分的通話內容是向被告買1 包安非他命，價格 是1,000 元，是位伊不認識的戴眼鏡男子拿下來，伊當場把 錢給該名男子等語（見偵緝字第408 號卷一，第49頁、第50 頁反面）；⑦證人簡志璋於偵查中結證稱：伊於101 年3 月 26日向被告買2 包毒品，價格1 包1,000 元，被告叫小弟拿 來交付，錢也交給那個小弟，地點在桃園市永安路與三民路
口的錢都涮涮鍋前；伊於101 年4 月1 日晚間8 時許向被告 買5,000 元安非他命，地點在伊住處對面的全家便利超商停 車場；伊於101 年4 月2 日向被告購買4 公克甲基安非他命 ，價格是9,000 元，地點在伊住處對面的全家便利超商停車 場等語（見偵緝字第408 號卷一，第41頁反面；偵字第2179 號卷二，第31至32頁、第59頁正反面）；⑧證人邱創錦於偵 查中結證稱：102 年2 月22日晚間10時許是拜託被告拿毒品 ，因為被告自己也有買，我們算是合資；101 年5 月11日上 午8 時49分的通話內容是黃瑞榮叫伊幫忙買毒品，黃瑞榮和 伊各出1,000 元，由伊去向被告購買，伊當日上午9 時50分 到達被告永安路住處巷子，向被告買2,000 元0.5 公克的甲 基安非他命，之後再分裝0.25公克給黃瑞榮；101 年5 月24 日晚間7 時41分許的通話內容是向被告買3 公克安非他命， 伊叫綽號「河童」之何建榮帶著錢去找被告拿毒品；101 年 6 月26日中午12時13分、12時14分的通話內容是向被告買安 非他命，交易地點在被告位於「上城社區」的租屋處，另「 阿吉」的部分，伊是幫被告拿1 包甲基安非他命下樓；101 年7 月9 日那天伊剛好在被告位於「上城社區」的租屋處， 被告打電話給伊，轉由被告的太太林富美接聽，伊記得彭志 義上來的時候就向伊表示毒品是他與被告合購的，伊打開盒 子給彭志義看，盒子裡面是已經分裝好的2 包甲基安非他命 ，彭志義就拿走其中1 包等語（見偵字第2179號卷二，第50 頁反面；偵緝字第408 號卷二，第97頁、第97至100 頁）； ⑨證人簡孟鴻於偵查中結證稱：伊於101 年4 月17日與4 月 19日上午都有向被告購買安非他命，2 次的交易價格合計約 12,000元，總重量約3 公克，交易地點都是被告位在「上城 社區」的租屋處等語（見偵字第2179號卷二，第60頁），復 有附表二所示通訊監聽譯文附卷可按，足徵被告此部分自白 與事實相符，犯行堪以認定。
三、起訴書固認附表一編號15部分之販賣價格為4,000 元，然邱 創錦於警詢及偵查中對於購入價格未曾陳述，且自卷附通訊 監聽譯文亦無從查知，自應以被告供述為憑，而被告於偵查 中供稱：伊想起來101 年6 月26日賣給邱創錦的數量大約2 公克，價格大約是2,000 元至4,000 元等語（見偵字第2179 號卷二，第58頁正面），依有疑唯利被告原則，應認被告本 次販賣價格為2,000 元，起訴書之記載數額應予更正。其次 ，關於附表一編號12之販賣數量部分，被告於偵查中供稱： 伊於4 月19日賣簡孟鴻約2 至3 公克，4 月17日頂多1 公克 等語（見偵字第2179號卷二，第60頁），證人簡孟鴻於偵查 中結證稱：伊印象中2 次拿的總重量為3 公克，4 月17日那
次頂多1 公克等語（見偵字第2179號卷二，第60頁），顯然 被告與證人簡孟鴻所述毒品交易數量互有不一，佐以購買者 對於購入之數量應無淡忘之可能，且被告販賣毒品之次數甚 多，其能否清楚記憶各次販賣數量，實非無疑，是應以證人 簡孟鴻所述為憑，扣除101 年4 月17日交易之1 公克甲基安 非他命，本次交易數量應為2 公克。
四、被告於偵查中供稱：伊用2,000 元價格販賣安非他命給蘇伍 ，約可獲得500 元到1,000 元左右的利潤；101 年3 月26日 賣給簡志璋可以取得約500 元利潤，101 年4 月1 日賣給簡 志璋能獲得1,000 到1,500 元利潤，101 年4 月2 日與簡志 璋的交易可以獲得1,000 元至1,500 元利潤；伊賣給簡志銘 1,000 元，約可賺300 元；伊賣給李家椽1 公克約可賺300 元；101 年1 月30日以3,000 元賣給莊貴明1 公克，大約可 以賺1,000 元；101 年5 月24日以7,500 元賣3 公克給邱創 錦，約可獲利1,500 元；101 年6 月26日賣給邱創錦與「阿 吉」的部分，邱創錦部分獲利約500 元，「阿吉」部分獲利 約1,000 元等語（見偵緝字第408 號卷二，第7 至8 頁、第 26頁、第96頁；偵字第2179號卷二，第58頁正反面），是就 附表一編號1 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、14、15、16所示 各次交付毒品並收取價金之舉，被告存有賺取價差之營利意 圖。至其餘各次販賣毒品之舉固未據被告明確指出賺取之利 潤數額，惟販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量 ，是其各次買賣之價格當亦各有差異，或隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之 風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不 變，販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤 之方式亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相 同，並無二致，另按一般民眾普遍認知，毒品非法交易向為 政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕 無平白甘冒被重罰風險之理，從而，舉凡有償交易，除足反 證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查 悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯 行之追訴。查，本件被告於行為時，係智識程度正常之成年 人，當知毒品交易為政府檢警機關嚴予取締之犯罪，法律並 就此懸有重典處罰，其倘無從中賺取差價或投機貪圖小利， 應無甘冒販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償與他人共同販 售毒品之理，是就附表其餘部分，被告具有營利意圖無訛。五、論罪科刑：
㈠核被告就事實一所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項 、第2 項之施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，被告以 一個施用行為同時觸犯上開2 罪名，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重論以毒品危害防制條例第10條第1 項 之施用第一級毒品罪。被告持有毒品之低度行為為其施用之 高度行為所吸收，不另論罪。
㈡按法院之審判，固應以起訴之犯罪事實為範圍，然於不妨害 事實同一之範圍內，苟無礙於被告防禦權之行使，仍得自由 認定事實，適用法律，變更檢察官之起訴法條。故事實審法 院依調查結果所認定之被告犯罪事實，縱與檢察官起訴之事 實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，法院即應在不 妨害事實同一之範圍內，變更起訴法條而為有罪之判決。又 毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪及第11條之持有毒品 罪，皆以持有毒品為其基本社會事實，所不同者，在取得毒 品之目的是否供販賣抑或僅係單純持有而已（最高法院99年 度台上字第7641號判決意旨參照）。檢察官固認被告就事實 欄二部分（即起訴書附表一編號13）應成立販賣第二級毒品 罪，然證人邱創錦於警詢中證稱：伊最後一次與被告見面時 間為102 年2 月22日晚間10時許，伊該日先與被告在網路上 聯絡，然後前往被告家中，請被告幫伊買1 公克安非他命， 被告在電話中向他的毒品上游拿4 公克並立即出門，約半小 時後，被告就帶了已分裝好的4 公克安非他命回來，分1 包 1 公克的安非他命給伊，伊就拿了3,000 元給被告，伊不清 楚被告向何人購買，但伊有聽到被告講12,000元等語（見偵 字第10452 號卷，第10頁正反面），於偵查中結證稱：伊於 102 年2 月22日晚間10時許拜託被告幫伊拿毒品，因為被告 自己也有買，伊與被告算合資，伊記得拿3,000 元給被告， 其中1,000 元是不是還被告的錢，伊忘記了等語（見偵字第 2179號卷二，第50頁反面），顯然邱創錦已然知悉被告向毒 品上游購入毒品之數量為4 公克，且其自被告處收受重1 公 克之毒品1 包，恰與其委託代購之數量相符，是被告交付甲 基安非他命予邱創錦前，應無偷斤減兩之舉，已與一般販賣 毒品減少重量後始行出售之情形有違。再者，證人邱創錦多 次指證被告販賣毒品，應無刻意迴護被告之動機，是其所稱 102 年2 月22日與被告合資購買毒品乙情，應屬可信。此外 ，邱創錦在被告住處時，已清楚獲悉被告與毒品上游議定之 價格為12,000元，佐以被告該次購入4 公克，堪認邱創錦明 確知悉被告所買入之每公克毒品成本價格為3,000 元，亦無 可能在不知被告購毒成本之情形下，遭被告從中賺取利潤之 可能。綜此，被告當日應僅係替邱創錦代購3,000 元價格之
毒品，並無販賣之舉。核被告就此部分所為係犯刑法第30條 第1 項前段，毒品危害防制條例第11條第2 項之幫助持有第 二級毒品罪，檢察官起訴認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二集毒品罪，與本院論科之基本社會事實 同一，且不妨礙被告防禦權之保障，爰依刑事訴訟法第300 條規定，變更檢察官起訴書所引應適用之法條。被告所為為 幫助行為，依刑法第30條第2 項之規定減輕之。 ㈢核被告就附表一編號1 至17所為，均係犯毒品危害防制條例 第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告各次持有毒品之低 度行為為其各次販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告 就附表一編號2 與謝佑軍相互間，就附表一編號6 與不詳之 成年男子相互間，就附表一編號7 與不詳之成年男子間，各 互有犯意聯絡、行為分擔，各為共同正犯。被告就事實欄一 、二、附表一編號1 至17所為犯行，犯意各別，行為互異， 應分論併罰。被告有事實欄所載科刑及執行完畢紀錄，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，其於有期徒刑執行完 畢之5 年內，故意再犯本件施用第一級毒品之有期徒刑以上 之罪，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。就附 表一編號1 至17犯行，被告於偵查及本院審理中皆自白犯行 ，均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑。 ㈣被告之辯護人固辯稱被告販賣第二級毒品犯行部分，應有刑 法第59條之適用云云，然刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台 上字第1165號、51年台上字第899 號判例意旨參照），至犯 後坦承犯行，態度良好，僅為法定刑從輕科刑之標準，不得 據為酌量減輕之理由。查，毒品危害防制條例關於販賣各級 毒品之法定刑度固然非輕，惟其無違憲法第23條之規定，與 憲法第15條亦無牴觸，其屬立法者之形成自由，且立法機關 亦於毒品危害防制條例第17條明定減輕或免除其刑之事由， 已為相當之衡平，是法院就販賣毒品案件，自不宜率以販賣 之數量非鉅、次數非多、犯後坦承等量刑審酌事項，再依刑 法第59條為刑之酌量。據此，本院認被告已有施用毒品之前 案紀錄，當知毒品對他人身心、國民健康之殘害，猶漠視國 家杜絕毒品危害之禁令，僅為求取一己私利即恣意販賣第二 級毒品，擴散毒害，置他人身心健康於不顧，開放電話供他 人隨時撥打洽問毒品，議妥交易條件隨即相約交易，毫無生 澀、猶豫之反應，無從認為其有何係遭人利用、誤解法令或 誤認事實之情形，堪認其非偶蹈法網，相當程度恃販毒為生 ，且被告購入毒品復而出售，助長毒品流通，危害不可謂微
，再者，觀諸被告於101 年2 月至7 月之短短半年間，販毒 次數多達17次，且對象為不同之人，與施用毒品者一時互通 有無之情形迥異，顯非一時失慮偶然為之，對社會之危害已 屬非小，況其已自白減輕，洵無再科處最低本刑猶嫌過重之 情形，是衡其犯罪情節，尚無情堪憫恕可言，自難再依刑法 第59條酌減其刑。固然，審判實務對於販賣第一級毒品者多 以刑法第59條減輕其刑，然此無非係以販賣第一級毒品之法 定刑度僅有死刑、無期徒刑之極刑，若無分販賣之多寡、對 象，一體適用判處極刑，極易違反比例原則。然販賣第二級 毒品之法定刑度則為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併 科新臺幣一千萬元以下罰金」，就有期徒刑部分可量處7 年 至15年間之徒刑，並非毫無審酌量刑之空間，是於販賣第二 級毒品犯行，司法權不宜輕易侵害立法權之意志，而適用特 別減輕條文量處低於法定最輕本刑之刑度，併此敘明。 ㈤爰審酌被告當可知悉毒品向為政府嚴厲查緝之違禁物，且戕 害人體健康與影響社會治安甚鉅，本身曾有施用毒品遭判刑 之紀錄，竟仍不知戒斷毒癮，一再吸食毒品，甚且居中替人 購買毒品，所為誠屬不當，且正值壯年，不循正當途徑賺取 財物，多次以販賣毒品予不特定人之方式牟利，顯然無視政 府禁毒政策，漠視法令，所為更是加速助長毒品流通，危害 社會極大，實屬可訾，暨其犯罪後終能坦認犯行，未砌詞狡 辯而徒耗司法資源，態度尚可，及其智識、生活狀況等一切 情狀，分別量處如主文所示之刑。另除施用毒品犯行外，被 告行為後，刑法第50條業於102 年1 月23日經總統以華總一 義字第00000000000 號令修正公布，並於同年1 月25日施行 ，修正後刑法第50條第1 項規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得 易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 」，而修正前刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。」，本件被告所犯數罪，部分在新法施行前， 部分在新法施行後，仍有比較新舊法之必要，依新舊法比較 結果，修正前刑法第50條並無區分宣告之罪得否易科罰金， 一併就數罪定應執行刑，修正後刑法第50條第1 項第1 款則 就此加以區分，避免原可易科罰金之罪因合併定應執行刑之 結果，反而不得再聲請易科罰金之不公平結果產生，則以修 正後之刑法第50條第1 項規定對被告較為有利。查，事實欄 一及附表一編號1 至17之宣告刑均不得易科罰金或易服社會 勞動，事實欄二之宣告刑則得易科罰金，爰由本院就事實欄
一及附表一編號1 至17之宣告刑定其應執行之刑如主文所示 。
六、沒收：
㈠就①附表一編號1 部分，依卷附監聽譯文所示：「莊：我知 道是不要，現在月底我又沒有錢了。被告：幾號？莊：3 號 啊，現在30啊。被告：1 月是31嘛。莊：對啊，剩4 天而已 啊，然後順便再喬一個81啊。被告：我盡量啦，可是不能說 全部都不給啊，沒辦法說全部給你欠啦。莊：我知道啊，等 於說3 號我全部都跟你結掉啊。被告：阿你今天要拿多少給 我。莊：我身上只剩500 而已耶。被告：看你能不能用一點 給我。莊：啊。被告：我說一部份給你差是沒差，全部給你 差是有點硬喔。莊：硬是硬到哪裡。被告：我說看能不能用 個1 張或1 張半出來。莊：OK。被告：其他給你差沒差啊。 …」、「被告：阿他要拿多少給我？莊：有1 張啊，3 號我 再直接拿給你，就直接跟你處理掉。被告：OK啊，我在民生 路。…」，另證人邱卜淳於偵查中結證稱：阿貴該次是要買 3,000 元安非他命，伊到了桃園市民生路與明光路口洗衣店 後打給被告，並把阿貴拿給伊的1,000 元交給被告，被告則 交付1 克安非他命給伊等語（見偵緝字第408 號卷一，第84 頁反面），顯然莊貴明本次雖欲向被告購買3,000 元甲基安 非他命，然其僅能支付被告1,000 元，惟被告於偵查中供稱 ：莊貴明後來有還伊2,000 元等語（見偵緝字第408 號卷二 ，第26頁），是被告業已取得本次販售毒品予莊貴明之價款 。②附表一編號16部分，證人邱創錦固於偵查中結證稱：伊 有幫被告拿甲基安非他命給「阿吉」，但「阿吉」沒有給伊 錢等語（見偵緝字第408 號卷二，第98頁），惟被告於本院 訊問中供稱：除賣給簡孟鴻與彭志義的部分沒有收到款項外 ，其餘都有收到等語（見本院卷，第21頁反面），以被告身 為出賣人之立場而言，對於是否收受買賣價款自無不知之理 ，應以其供述為憑。③被告於偵查中供稱：伊記得101 年4 月17日賣給簡孟鴻安非他命的時候，還沒有向他收錢，因為 簡孟鴻身上沒有現金，一直到4 月19日下午1 時5 分許要向 簡孟鴻收這2 次的交易金額時，伊步入社區沒幾步，簡孟鴻 就被警察抓了，並被關到現在等語（見偵字第2179號卷二， 第60頁；偵緝字第408 號卷二，第27至28頁），證人簡孟鴻 於偵查中結證稱：被告於101 年4 月19日到伊位在慈文路的 住處收取這2 次交易款項時，伊就被警察抓了等語（見偵字 第2179號卷二，第60頁），矧以購買毒品者對於有無清償款 項乙事最為清楚，且簡孟鴻若曾支付購毒款項予被告，實無 刻意隱瞞之必要，是被告辯稱並未取得此2 次販賣毒品之價
款，應屬可信。④被告於偵查中供稱：「碰仔」彭志義確實 有上9 樓拿8.5 公克價值17,000元的甲基安非他命，但伊不 清楚這筆錢有無收到，因為彭志義到目前為止還積欠伊買毒 品的錢7 萬多元等語（見偵緝字第408 號卷二，第98至99頁 ），矧以一般交易固以銀貨兩訖為原則，然買受者向出賣人 表示先行賒帳而後結清欠款之情形所在多有，而購毒者無法 一次清償款項甚或拖延付款者，更屬常見，且該次交易並非 被告親自交付毒品，自無法親自向彭志義收取款項，是被告 所稱不清楚當次是否收受款項乙節，尚非無據，就卷內證據 以觀，無從認定被告確曾收受款項，依有疑唯利被告原則， 應認被告未取得本次價款。
㈡揆諸因犯罪所得之財物，係以實際所得者為限，苟無所得或 尚未取得者，即無從為沒收、追徵或以財產抵償之諭知（最 高法院96年度台上字第2331號判決意旨參照）。查，附表一 編號11、12、17部分，被告既無犯罪所得，業如上述，自無 庸為沒收或以財產抵償之諭知。其次，除附表一編號11、12 、17部分無犯罪所得致毋須為沒收宣告外，其中附表一編號 1 、3 、4 、5 、8 、9 、10、13、14、15、16所示被告單 獨販賣毒品所取得之款項，核屬犯罪所得之物，均應依毒品 危害防制條例第19條第1 項規定，於各販賣毒品犯行所宣告 之主刑後為沒收諭知，如全部或一部不能沒收時，各以其財 產抵償之；而附表一編號2 、6 、7 販售價格各為被告與謝 佑軍、真實姓名年籍不詳之成年人之共同販賣所得，各應為 連帶沒收之諭知，若全部或一部不能沒收時，以其與謝佑軍 、真實姓名年籍不詳之成年人之財產連帶抵償之。此外，毒 品危害防制條例第19條第1 項係採義務沒收主義，故其犯罪 所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知 沒收。
㈢附表四編號1 之透明結晶檢驗呈現甲基安非他命陽性反應， 編號2 之液態液體檢出氯甲基安非他命等情，有前開濫用藥 物檢驗報告2 紙附卷可證。查，被告於警詢中供稱：扣案的 安非他命與神仙水是自己施用，安非他命用吸食器吸食，神 仙水加在有氣泡的汽水內飲用，這些物品都是伊所有等語（ 見偵緝字第408 號卷一，第8 頁正反面），併參以被告販賣 甲基安非他命予附表一所示各購買者之時間均為101 年間， 是其102 年3 月20日晚間7 時許遭警方扣獲之甲基安非他命 應非先前販賣所剩餘，且被告甫於同日下午2 時至3 時許在 住處施用甲基安非他命，亦無證據可認被告持有扣案之甲基 安非他命與神仙水之目的在供販售，是被告所稱扣案甲基安 非他命與神仙水在供施用乙節，應屬有據，自應於其施用毒
品犯行之宣告刑後，就附表四編號1 、2 所示之物為沒收銷 燬之宣告。而附表四編號3 所示吸食器，核屬施用毒品所用 之物，且性質上應非專供吸食所用之物，無毒品危害防制條 例第18條第1 項後段規定之適用，自應依刑法第38條第1 項 第2 款規宣告沒收。
㈣按行動電話服務須以晶片卡（SIM 卡）為使用介面，因此電 信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提 供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消 費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦 移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物（ 最高法院97年度台上字第1952號判決意旨參照）。再者，依 毒品危害防制條例第19條第1 項前段：「犯第4 條至第9 條 、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯 罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收」之規定宣告沒收者， 以屬於被告所有之供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高 法院92年度台非字第297 號判決意旨參照）。查，被告於警 詢中供稱：門號0000000000為伊太太林富美申裝，其餘門號 0000000000、0000000000、0000000000為伊所使用等語（見 偵緝字第408 號卷一，第120 頁反面），而動產之占有人通 常為所有權人，且實務上販賣毒品者通常使用來源不明之門 號，即俗稱之「王八卡」，藉此逃避追緝，是王八卡之使用 者通常為實際所有權人，是上揭門號0000000000、00000000 00、0000000000之所有權人應被告，且若被告持各王八卡作 為犯罪使用，自應就該SIM 卡為沒收諭知。次查，本件門號 0000000000供附表一編號1 、2 、3 、4 、5 、6 、8 販賣 毒品所用，門號0000000000供附表一編號7 販賣毒品所用， 門號0000000000供附表一編號14、16販賣毒品所用，門號00 00000000供附表一編號9 、10、11、12販賣毒品所用，門號 0000000000供附表一編號17販賣毒品所用等情，有附表二各 卷附通訊監聽譯文存卷可查，因門號0000000000、00000000 00、0000000000之SIM 卡為被告所有，故應依毒品危害防制 條例第19條第1 項規定，於各次使用各該門號作為聯繫工具 之販賣毒品宣告刑後，為沒收其門號SIM 卡之諭知，如全部 或一部不能沒收時，追徵其價額；另附表一編號2 、6 共同 販賣部分，門號0000000000SIM 卡如全部或一部不能沒收時 ，被告應與謝佑軍、真實姓名年籍不詳之成年男子連帶追徵 價額；附表一編號7 共同販賣部分，門號0000000000SIM 卡 如全部或一部不能沒收時，被告應與真實姓名年籍不詳之成 年男子連帶追徵價額。末以，門號0000000000為案外人林富 美所使用，門號0000000000則無證據可認平常為被告所使用
，是該2 門號SIM 卡均非被告所有之物，揆諸上開說明，縱 供聯繫販賣毒品所用，亦無從依毒品危害防制條例第19條第 1 項規定沒收。
七、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另略以：被告明知甲基安非他命為毒品危害防制條 例第2 條第2 項第2 款所稱第二級毒品，非經主管機關許可 不得販賣，竟基於販賣第二級毒品之犯意，委由邱創錦（所 涉販賣毒品犯行，業經本院另案判決）向真實姓名年籍不詳 、綽號「國哥」之成年男子洽談購毒事宜，被告並於101 年 4 月1 日下午3 時20分35秒前某時許，將購買35公克甲基安 非他命所需款項83,000元匯至邱創錦開設於元大商業銀行股 份有限公司之帳戶，邱創錦再持款前往新北市三峽區臺北大 學附近不詳處所，向「國哥」購買甲基安非他命，並於同年 4 月2 日下午4 時48分48秒前某時許，將其購入之甲基安非 他命交予被告伺機販售，因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4 條第6 項、第2 項之販賣第二級毒品未遂罪（即附表一編 號10前半部，『起訴書附表一編號14』）。 ㈡按意圖營利販入毒品後，第一次販賣予他人之行為，乃接續 原先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於 單一犯意之接續行為，只能就其販入及出賣毒品，論以販賣