臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度易字第646號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 陳宏昌
選任辯護人 王淑俐律師
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2129
2 號、第21421 號、第23412 號），本院判決如下：
主 文
陳宏昌犯攜帶兇器竊盜罪，處有期徒刑玖月。又犯竊盜罪，共三罪，各處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年捌月。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、陳宏昌與陳霖輝（所涉加重竊盜罪部分，業經臺灣臺中地方 法院檢察署檢察官以99年度偵字第3168號提起公訴，並經臺 灣臺中地方法院通緝）共同基於意圖為自己不法所有之犯意 聯絡，於如附表一所示之時間，以附表一所示之交通方式到 達行竊地點，由陳霖輝將車輛停放在旁，並守候於駕駛座內 把風，再由陳宏昌持客觀上足供作兇器使用之「中心衝」1 支（未扣案），將如附表一所示被害人所有之車輛窗戶擊破 ，竊取車廂內如附表一所示之物品。嗣經附表一所示之被害 人發現失竊，報警處理，始循線查獲上情。
二、陳宏昌復與陳霖輝共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡 ，於如附表二所示之時間，前往如附表二所示之地點，徒手 竊取如附表二所示之商品。嗣經附表二所示之被害人發現失 竊，報警處理，始循線查獲上情。
三、案經臺中市政府警察局第六分局報告、駱士豪、許武一、羅 文海訴由臺灣士林地方法院檢察署分別呈請臺灣高等法院檢 察署檢察長令轉臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力部分：
一、被害人謝明成於警詢所為之指認屬單一指認，無證據能力； 告訴人駱士豪、許武一、羅文海於警詢所為之指認，有證據 能力：
按現行刑事訴訟法並無關於指認犯罪嫌疑人、被告程序之規 定，如何經由被害人、檢舉人或目擊證人正確指認犯罪嫌疑 人或被告，自應依個案之具體情形為適當之處理。依法務部 及內政部警政署於90年5 月、8 月分別頒布之「法務部對於 指認犯罪嫌疑人程序要點」、「人犯指認作業要點」及「警 察機關實施指認犯罪嫌疑人程序要領」之規定，於偵查過程 中指認犯罪嫌疑人或被告，係採取「選擇式」列隊指認，而
非一對一「是非式的單一指認」；供選擇指認之數人在外形 上不得有重大的差異；實施照片指認，不得以單一相片提供 指認，並避免提供老舊照片指認；指認前應由指認人先陳述 嫌疑人的特徵、不得對指認人進行誘導或暗示等程序，固可 提高指認的正確度，以預防指認錯誤之發生。然指認之程序 ，除須注重人權之保障外，亦需兼顧真實之發現，確保社會 正義之實現。法院就偵查過程中所實行之第一次指認，應綜 合指認人於案發時所處之環境，是否足資認定其確能對犯罪 嫌疑人觀察明白、認知犯罪行為人行為之內容，事後依憑個 人之知覺及記憶所為之指認是否客觀可信等事項，為事後之 審查。倘指認過程中所可能形成之記憶污染、判斷誤導，均 已排除（如犯罪嫌疑人與指認人熟識，或曾與指認人長期、 多次或近距離接觸而無誤認之虞），且其指認亦未違背通常 一般人日常生活經驗之定則或論理法則，復非單以指認人之 指認為論罪之唯一依據，自不得僅因指認人之指認程序與上 開要點（領）規範未盡相符，遽認其無證據能力（最高法院 101 年度台上字第1640號判決意旨參照）。經查： ㈠證人謝明成所為之指認程序係以一對一「是非式的單一指認 」等節，業據證人謝明成於本院審理中證述：當時警察是由 電腦中直接調出被告之大頭照請伊作確認，至於警察係於98 年9 月11日警詢中方以6 張照片請伊作指認等語明確（見本 院卷二第83頁），是對於被告自可能有因警察機關之誘導而 發生記憶汙染及判斷錯誤之情形，應認該指認無證據能力。 ㈡另證人許武一業已證稱警方有拿10張照片請伊挑選何人為竊 嫌，復無在旁誘導等情（證言內容詳後附表二編號二部分之 說明），此部分之指認程序當屬完備而合法。至就證人駱士 豪及羅文海之指認程序部分，員警係持另案所截取之監視錄 影畫面請證人駱士豪及羅文海作確認，當屬上揭「一對一是 非式單一指認」，而具有強烈之暗示性，其指認程序非無瑕 疵可指，然本院衡以證人駱士豪及羅文海均係以店內監視錄 影畫面反覆觀看多次，而得以就竊嫌之容貌為較為深刻之記 憶，證人駱士豪店內之監視錄影畫面雖非十分清晰，然渠係 與實際發現竊嫌之店員一同觀看並反覆確認。又證人羅文海 店內之監視錄影畫面為彩色而清晰（證言內容詳後附表二編 號一、編號三部分之說明）。是證人駱士豪、羅文海對於被 告自無可能有因警察機關之誘導而有誤認之情形，員警縱未 完全依上開指認程序要領使證人駱士豪、羅文海於指認前先 行陳述被告之特徵，亦因該指認過程所可能形成之記憶污染 或判斷誤導情況均已排除，復非單以證人駱士豪、羅文海之 指認為被告論罪之唯一依據，該指認程序自應認有證據能力
。
二、證人林揚茗、謝明成、駱士豪、許武一、羅文海於檢察官偵 查中之證述，有證據能力：
按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項 定有明文。上開證人於檢察官偵查中經具結後所為之陳述， 查無顯不可信之情況，被告及辯護人亦未指出並證明上開證 人之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，上開證人於檢察官訊問時經具結後所為之證述 ，自得為證據。雖辯護人於本院準備程序中以上開證人於偵 查中向檢察官所為之陳述，未經對質詰問，無證據能力云云 。惟按現行刑事訴訟法關於行通常審判程序之案件，為保障 被告之反對詰問權，復對證人採交互詰問制度，其未經詰問 者，僅屬未經合法調查之證據，並非無證據能力。此項詰問 權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為 經合法調查之證據（最高法院98年度台上字第2971號判決意 旨參照）。經查，本院於審判程序已傳喚上開證人到庭作證 ，使被告及其辯護人行使反對詰問權，是其等於偵查時向檢 察官所為之陳述，業據本院合法調查，依法具有證據能力， 辯護人主張無證據能力云云，於法不合。
三、證人謝明成、駱士豪、許武一、羅文海及證人林揚茗於警詢 中之證述，有證據能力：
再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可 信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據 ，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符 」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間 是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之 一部分有不符，亦屬之；而所謂「較可信之特別情況」之情 形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定 何者外部情況具有可信性。經查，就證人謝明成、駱士豪、 許武一、羅文海證述本件被害經過，證人林揚茗就本案渠之 參與程度等節，證人謝明成、駱士豪、許武一、羅文海及證 人林楊茗於本院證述內容與其於警詢時陳述內容或因時間已 歷年所而或有不符，有前後陳述不一之情形。本院審酌證人 謝明成、駱士豪、許武一、羅文海及證人林揚茗於警詢過程 並無證據顯示有違法取證或有其他瑕疵存在，且警詢時與案 發時點較為接近，其記憶應較本院審理作證時為清晰，是其 於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明被 告犯罪事實存否所必要，依前揭刑事訴訟法第159 條之2 之
規定，均具有證據能力。
四、證人陳霖輝於警詢及檢察官偵查中之證述有證據能力： 次按被告以外之人於審判中有滯留國外或所在不明而無法傳 喚或傳喚不到之情形，其於檢察事務官、司法警察官或司法 警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為 證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之3 第3 款定有明文；被告以外之人於檢察事務官、司 法警察（官）調查時所為，本無證據能力，必因其嗣於審判 中有刑事訴訟法第159 條之3 各款規定之實際不能到庭，或 到庭不能（願）陳述，以接受交互詰問情形，而其先前審判 外之陳述具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得認 為有證據能力。其中所謂「具有可信之特別情況」，係屬「 信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力， 法院自應就其陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環 境加以觀察，以判斷其陳述，是否出於「真意」、有無違法 取供等，其信用性已獲得確定保障之特別情況，加以論斷說 明其憑據；所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就 具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為 除該項審判外之陳述外，已無從再就同一供述者，取得與其 上開審判外陳述之相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無 從達到同一目的之情形而言（最高法院97年度台上字第1462 號判決參照）。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳 述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第15 9 條之1 第2 項定有明文，檢察官訊問證人、鑑定人等被告 以外之人時，均能遵守法律規定而不致違法取供，並令具結 ，可信性極高，為兼顧理論與實務，刑事訴訟法第159 條之 1 第2 項明定檢察官於偵查程序取得被告以外之人所為陳述 ，除顯有不可信之情況者外，均有證據能力，得為證據。故 被告等當事人、代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可 信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責 任，否則，被告以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證 明，即得作為認定被告犯罪之證據。而所謂「顯有不可信」 之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者，固非以絕 對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時 之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序， 給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或 調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形而言。故應 就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性 ，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信之情況而例外具有「 證據能力」，並非對其陳述內容之「證明力」如何加以論斷
，二者不容混淆，且應由主張其為不可信積極存在之一方， 就此欠缺可信性外部保障之情形負舉證責任（最高法院96年 度台上字第5684號、98年度台上字第2904號、97年度台上字 第923 號判決參照）。被告及其辯護人辯稱：證人陳霖輝於 警詢、檢察官偵查之證述為審判外陳述，無證據能力云云。 經查，陳霖輝因犯竊盜案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢 察官起訴後逃匿未到案接受審判，經臺灣臺中地方法院通緝 ，迄未緝獲，有其臺灣高等法院通緝記錄表在卷可按，本案 則經本院傳訊未到，嗣經本院按址拘提無著，有送達證書、 戶役政資料、在監在押全國紀錄表、拘票等件在卷為憑，足 見其所在不明無法傳喚到庭，證人陳霖輝固於警詢中指證被 告涉有多起竊盜案件，而證人陳霖輝之警詢筆錄之證明力非 無疑慮（詳無罪部分），惟證人陳霖輝於警詢時係出於自由 意志陳述，尚非得認其陳述非出於真意、遭違法取供等影響 其「信用性」之情況，且係證明被告涉嫌附表一、二所示事 實存否所必要，揆諸前開說明，應認具證據能力；至證人於 檢察官偵查之證述，業經具結，被告及其辯護人並未舉證有 何「顯不可信之情況」，應有證據能力（惟其證明力亦詳後 述）。據上，被告及其辯護人否認證人陳霖輝前開警詢、檢 察官偵查證述之證據能力，亦無可採。
五、其餘認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反 法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158 條之4 規定反面解 釋，應具證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就附表一部分固坦承車牌號碼0000-00 號自小客車 為伊所有，就附表二部分坦承有至附表二所示之失竊地點， 惟均矢口否認有何竊盜犯行，就附表一部分辯稱：有時候朋 友會借車，本件距今時間久遠，已不復記憶，就附表二部分 辯稱：伊並無竊盜犯行云云。被告之選任辯護人為被告利益 辯護稱：證人謝明成所為之指認為「單一指認」。案發為該 日晚上9 時，且有下雨，證人謝明成看見行為人及其搭乘車 輛僅係片刻須臾。證人謝明成並非在當日即98年4 月22日前 往製作筆錄，而係於98年4 月27日，難以擔保警詢筆錄之正 確性。證人謝明成稱被告當天犯案後係進入「馬自達」廠之 車輛，惟實際為「中華三菱」廠之汽車，又其稱行為人「瘦 瘦的」，亦與被告略胖之身形不合。就附表二部分辯稱：犯 案地均有監視錄影設備，卻均未能提出，亦均未加以保全， 顯見上該影像係經警過濾後，認定無由證明被告犯罪。另告 訴人之指認為經警方誘導。末就附表二編號一所示犯行辯稱 ：監視器沒有拍到犯嫌行竊之過程云云，經查：
（一）就附表一編號一部分：
⒈證人謝明成於本院審理中證稱：伊看到被告時是晚上9 點 ，並有毛毛雨，當天伊將車子停在東海大學外中港路的停 車格內，下車去買宵夜，回來後，伊發現伊的車即車號00 00-00副駕駛座旁的車窗被打破，有一個人將身體伸進車 內，下半身在外面，伊當時趨前觀看，與該人之距離約30 公尺，該人即回頭看了伊一眼，將身體抽出，快步往前跑 到前方幾公尺處接應的車輛中，並登上副駕駛座或右後座 ，當時天色昏暗，該人回頭後，伊有看到該人正面，但時 間非常短暫，只能看出輪廓，伊是依照身形在警察局作指 認，包括髮形，衣服為深色，身形較瘦，沒有戴眼鏡。接 應的車輛是馬自達廠，停在距離伊的車輛5 至10公尺處， 沒有熄火，伊有看到車牌號碼，在警局即將車牌號碼告知 警方等語（見本院卷二第79頁至第84頁）。另警方依照證 人所證述之車牌號碼0000-00 號查詢車籍資料，經核該車 之車主為被告乙節，亦有車籍查詢基本資料在卷可參。 ⒉證人陳霖輝於警詢中證稱：98年4 月22日被告開車牌號碼 0000-00 號自用小客車，由埔里直接開到東海大學前的停 車格，伊到達的時間為晚上9 時，然後由伊接手開車，當 時伊看到車牌號碼0000-00 號內有ETC ，於是伊負責在車 上把風，被告持中心衝打破右前車窗後，竊取財物等語。 並有證人陳霖輝之現場指認照片在卷可憑。
⒊又本案之承辦員警王志強於本院審理中證稱：本件犯行係 因證人謝明成明確指認，警方是依據證人謝明成陳述接應 車輛的車牌號碼即4460-UE 號後，調取車籍資料確認車主 ，再去調口卡片、前科表讓被害人指認後確認，當時是單 一指認，被告及陳霖輝在市區犯案是騎乘機車，在臺中市 郊外圍比較大條的馬路是開車作案，至於臺中市警察局第 六分局刑案偵查卷中分六警偵字第0000000000號卷宗第10 2 頁為ETC 銷贓場所等語( 見本院卷一第94頁背面至第95 頁）。並有臺中市警察局第六分局現場勘察報告、採證照 片等件在卷可稽。
⒋況被告復於檢察官偵查中證稱：車牌號碼0000-00 號自用 小客車係伊所有，伊於該次犯行係從自小客車副駕駛座爬 入車牌號碼0000-00 號自用小客車車內再開車離開，伊坦 承有竊盜，但忘了拿什麼物品等語（見板橋地方法院檢察 署101 年度偵字第10363 號卷第6 頁至第7 頁），上揭證 述中被告一度自白犯行，並核與證人謝明成所稱被告係由 副駕駛座爬入車內等節相符，僅因被告為迴護陳霖輝，方 供稱該車係由伊駕駛離去，益可徵被告確係涉有本次竊盜
犯行。
⒌綜合上開證述、書證等件，本件係因證人謝明成恰有見到 竊嫌自渠車內竊取財物，並由渠車內爬出，雖僅匆匆一瞥 ，就容貌部分僅得概記其輪廓，惟證人謝明成記得該日前 往現場作案之車號，再經由車籍查詢資料及互核證人陳霖 輝明確之證述暨被告之供述，而查悉被告確涉有本次竊盜 犯行。
⒍被告及其選任辯護人雖以上揭情詞為辯，惟查：被告及其 選任辯護人雖質疑證人謝明成證述之憑信性，按證人（包 括告訴人、被害人）之證詞，屬供述證據之一種，而供述 證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性及不變 性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能力上 之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的事 實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每 一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，易隨時日之 間隔而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往 事物之原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗 、語言習慣、個人觀察角度、記憶能力、表達能力、嚴謹 程度等不同，亦可能導致證人對於細節之供述未能將實情 全貌完整展現，且因受外在事物之潛移默化，以至記憶難 免模糊，甚有部分易受影響，難以詳述，或前後所述有所 出入，然此乃常人均無法避免之現象，若苛求證人對於案 件相關細節，均能鉅細靡遺精確陳述，此無異緣木求魚， 並致證人之證詞幾無採信餘地，嚴重妨害真實之發現。故 供述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實 意願、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其 供述之情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽 所致。是證人之陳述有部分前後不符，究竟何者為可採， 法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有細節不符或陳 述有誤，即應認其全部證述均為不可採信。證人謝明成就 車牌號碼0000-00 號自用小客車之廠牌雖證述有誤，即車 牌號碼0000-00 號自用小客車為「中華三菱」廠，證人謝 明成卻證述為「馬自達廠」等節，然本院衡以當時之情形 為證人謝明成於己身車輛遭竊後，見被告登上一自用小客 車，車牌號碼為具有識別性之標幟，記住車牌號碼並提供 予檢、警調取車籍資料，實可提高查獲犯罪嫌疑人之可能 ，在證人謝明成短暫之目擊期間，選擇牢記車牌號碼，而 疏將該車之廠牌記憶錯誤，亦合情理。另案發時雖為晚上 9 點，且下有小雨，惟證人謝明成證稱：附近燈光昏暗， 有路燈照馬路，但照不到人行道等語（見本院卷二第82頁
），是當日光線雖非如白晝為充足，且下有小雨，然既有 路燈，且事屬突然，印象必定深刻，本院復參以證人謝明 成就當日之天氣、光線、犯嫌之身形、作案之手法、接應 車輛之車牌號碼均為翔實之證述，非可謂證人謝明成無法 在己身車輛遭竊之重大突發事件中，記憶當時發生之情狀 。另證人陳霖輝對於被告所涉附表三所示犯嫌，其陳述或 有模糊不清，而有難以證明被告犯罪之處（詳下述無罪部 分），惟就本次被告所涉犯行，證人陳霖輝就自何地出發 、至何處犯案、犯案之手法、渠等之分工等節，於警詢及 檢察官檢察證述綦詳，尚無證明力較低之情形。又證人謝 明成既已牢記車牌號碼暨當日被告之形貌、逃逸之方式， 並對竊嫌偷竊乙情印象深刻，非可謂證人謝明成於案發5 日後始製作筆錄，其所牢記之上揭資訊必有遺忘之情。至 被告身形雖與證人謝明成所述略有出入，惟衡以98年間證 人謝明成車輛遭竊之日距被告遭起訴並繫屬於本院之時已 經相當時日，其身形有所變化，亦符情理。是被告及其選 任辯護人上揭所辯，委無可採。
（二）就附表二編號一至編號三部分：
⒈就附表二編號一部分：
⑴證人駱士豪於本院審理中證稱：伊於100年9月26日在「愛 車族北屯店」擔任店長一職，失竊的物品在「方向盤」、 「皮套區」的櫥窗，櫥窗的下方是庫存區，當時店員有看 到一個可疑人物蹲在櫥窗前，一般人都是站著挑選商品， 所以店員覺得可疑。後來臺灣士林地方法院檢察署101年 度偵字第5559號卷第20頁編號2 之男子（按，即陳霖輝） 離開後，該店員轉頭即看見鎖頭被破壞，商品數量與印象 中不同，並且在櫥窗底下找出被拆損的包裝。後來伊是與 店員一同觀看監視錄影畫面，監視錄影畫面沒有直接拍到 行竊的地點，但經由其他畫面，店員有認出蹲在櫥窗前行 竊者為臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第5559號卷 第20頁編號2 之男子，店員有和該編號2 之男子照面，店 員係以該名男子之形貌、髮型、臉型作識別，編號3 之男 子（按：即被告）是纏著另一名店員問東問西的人，至於 警詢時伊會說編號1 之男子在外把風的原因，係因為店裡 在第二次被偷即100 年12月16日後才去報案，當初伊有跟 警方說明同業有以通訊軟體告訴伊有三人組行竊，警察即 提示該三人之照片，警察即稱另一個人應該是在外把風， 所以才會有此記載。伊確實有向總公司申請錄影畫面，監 視畫面並非十分清楚，但看完後沒有要報案，所以沒有保 留而遭覆蓋等語（見本院卷二第85頁至第90頁）。另被告
於檢察官偵查中亦供稱：於100 年9 月26日伊有與陳霖輝 一同進入店內，林揚茗有沒有去伊忘記了等語（見臺灣士 林地方法院檢察署101 年度偵字第5559號卷第116 頁）。 證人駱士豪既已明確指述下手行竊之人為陳霖輝，並由被 告負責支開店員以便利陳霖輝行竊，互核證人駱士豪與被 告之供述以觀，被告既於該日與陳霖輝共同進入店內，且 客觀上使店員遭支開而無法注意陳霖輝之行竊地點，陳霖 輝並為本次竊盜犯行，則被告顯與陳霖輝有意圖為自己不 法所有之犯意聯絡及行為分擔，故被告有與陳霖輝於100 年9 月26日至「愛車族北屯店」行竊乙情，可以認定。 ⒉附表二編號二部分：
⑴證人許武一於本院審理中證稱：伊於100 年11月間在臺灣 黃帽汽車百貨股份有限公司中和店擔任店長一職，伊於商 品失竊後隔了3 天至4 天，有去調閱錄影帶來看，當時犯 嫌行竊時，被告並未面對鏡頭，但錄影設備都有照到，店 內有八支攝影機，伊是以門口及遭竊地點的攝影機反推被 告的容貌，錄影影像是彩色的。店內大門口的攝影機比較 清楚，伊並有看過錄影影像很多遍，後來警察有拿10張照 片給伊作指認，並對伊稱這10人可能是入店偷竊之人，警 察沒有明示或暗示伊指出之那三位即為竊嫌，且警察亦稱 請伊自己選，伊不能在旁，伊即憑著錄影影像中顯示的臉 部特徵、造型去作指認。當時是臺灣士林地方法院檢察署 101 年度偵字第5559號卷第28頁編號1 之男子即在庭之被 告（惟按編號1 之男子為林揚茗）把玻璃櫃打開，將手伸 進櫃內行竊，同上偵卷編號2 、3 之兩名男子在旁，編號 1 之男子並將物品放入袋內。案發後1 個禮拜，伊有請警 察來店裡看錄影畫面，警察對伊稱：畫面中只看到人，沒 有看到偷竊物品的行為，這樣無法成案等語，因此伊並未 留存檔案而遭覆蓋，後來因為店內有備案，警察復於101 年4 月11日通知伊來警察局製作筆錄，但該時檔案已經無 法提供了等語（見本院卷二第115 頁至第123 頁背面) 。 證人許武一於警詢中證稱：當時是臺灣士林地方法院檢察 署101 年度偵字第5559號卷第28頁編號1 、3 （按：即被 告、林揚茗）之男子負責把風，編號2 之男子（按：即陳 霖輝）負責下手行竊等語（見臺灣士林地方法院檢察署10 1 年度偵字第5559號卷第26頁）。於檢察官偵查中證稱： 編號1 、2 、3 所示之男子係一同進入店中，2 號是背對 監視錄影畫面，故無法確定等語（見臺灣士林地方法院檢 察署101 年度偵字第5559號卷第148 頁）。另被告於檢察 官偵查中亦供稱：伊有去過臺灣黃帽中和店，伊有去過2
次，1 次自己去，1 次與陳霖輝一同去，林揚茗有沒有去 伊沒有印象，伊只是去逛一下就離開，沒有行竊等語（見 臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第5559號卷第116 頁）。證人許武一既已於警詢、檢察官偵查、本院審理時 均明確指稱被告確有在場，並配合陳霖輝行竊等情，衡以 警詢時證人許武一甫多次觀看監視錄影設備以確認在場行 竊之人，且警詢時之證述距離案發時間較近，其記憶應較 於本院審理作證時為清晰，是其於警詢時所為之陳述即本 件係由陳霖輝出手行竊，被告在旁把風等節，應較合於真 實。互核證人許武一與被告之供述以觀，被告既於該日與 陳霖輝共同進入店內，客觀上被告在陳霖輝旁把風，陳霖 輝並為本次竊盜犯行，則被告顯與陳霖輝有意圖為自己不 法所有之犯意聯絡及行為分擔，故被告與陳霖輝有於100 年11月間至臺灣黃帽中和店行竊乙情，可以認定。 ⑵另證人許武一雖證稱林揚茗亦有進入行竊地點，惟卷內查 無相關事證可徵林揚茗與被告及陳霖輝間存有犯意聯絡及 行為分擔，被告亦未能指明林揚茗是否確有到達失竊地點 ，上情復為林揚茗於警詢、檢察官偵查、本院審理中所堅 決否認，是本院僅得認定行竊者僅為被告及陳霖輝，公訴 意旨認林揚茗亦有參與犯行等語，尚有未合。
⒊附表二編號三部分：
⑴證人羅文海於本院審理中證稱：100 年12月26日，車麗屋 百貨確有失竊物品，店內是在盤點時發現物品失竊，伊即 調閱錄影影像，錄影影像是彩色的，行竊位置有監視器直 接照到偷竊者的臉，於監視錄影畫面中伊有看到伊於警局 指認的3 個人都有進來店內，並清楚看動手行竊的那個人 臺灣士林地方法院檢察署101 年度偵字第5559號卷第32頁 編號2 之人（按，即陳霖輝），另外當時有人支開店員， 並在旁把風，但是是1 人或2 人伊不清楚，錄影畫面顯示 鎖頭遭以不詳方式打開，但未遭破壞。指認時警員是拿3 張照片請伊指認是否竊嫌為該3 人，但伊是先調閱店內監 視畫面作確認後才為指認。伊是於失竊後1 至2 天後報案 ，警察並有趕至店內，當時的監視器畫面警方亦有看過， 但店內的設備無法作長期存檔，沒有把影像複製下來是因 為伊認為已經有相片，並且伊有作過筆錄等語（見本院卷 二第124 頁背面至第128 頁背面）；於檢察官偵查中證稱 ：伊調閱監視器錄影畫面後看到被告以1 組2 人進入店內 ，伊印象中竊嫌是2 位，行竊者是臺灣士林地方法院檢察 署101 年度偵字第5559號卷第32頁編號2 之人，至於另一 位是編號3 或編號1 之人伊不確定等語（見臺灣士林地方
法院檢察署101 年度偵字第5559號卷第147 頁）。另被告 於檢察官偵查中供稱：於100 年12月26日伊有與陳霖輝一 同到過現場，林揚茗有沒有去伊忘記了，但只有陳霖輝有 進去，伊在車內等語（見臺灣士林地方法院檢察署101 年 度偵字第5559號卷第117 頁）。證人羅文海既已明確指述 下手行竊之人為陳霖輝，另證人羅文海雖無法確定係被告 或林揚茗進入店內支開店員，惟被告既已自承有與陳霖輝 到達失竊地點即「車麗屋新竹店」店外，由渠進入車麗屋 新竹店並支開店員以便利陳霖輝行竊之可能性自屬較高。 是互核證人羅文海於重覆觀看監視錄影畫面後所為之證述 及指認，及被告於檢察官偵查中之供述，可認被告確有與 陳霖輝於100 年12月26日至車麗屋新竹店內行竊。 ⑵另觀以證人羅文海之上揭陳述，雖可徵林揚茗確有與被告 及陳霖輝同至行竊地點，惟卷內查無相關事證可徵林揚茗 與被告及陳霖輝間存有犯意聯絡及行為分擔，被告亦未能 指明林揚茗是否確有到達失竊地點，上情復為林揚茗於警 詢、檢察官偵查、本院審理中所堅決否認，是本院僅得認 定行竊者僅為被告及陳霖輝，公訴意旨認林揚茗亦有參與 犯行等語，尚有未合。
⒋被告及其選任辯護人雖以前揭情詞為辯，惟查： ⑴被告及其選任辯護人雖辯以：證人之指認係經警方誘導， 監視錄影畫面並未保存，此部分足徵上揭影像在被害人報 案提供後，已經警方過濾後認定不足以證明被告犯罪云云 ，然證人駱士豪、許武一、羅文海均於本院審理中證稱： 伊等店內所留存之監視錄影畫面均遭覆蓋，惟至警局作筆 錄之時，伊等均有反覆觀看多次等語。是上揭影像所呈現 之內容，實已多次且重複加深告訴人對於被告附表二所涉 犯行之記憶，當可認告訴人所為之陳述，應屬實在可信。 另證人許武一之指認程序完備合法，而證人駱士豪、羅文 海所為之指認固有瑕疵可指，然證人駱士豪、羅文海並未 因警方之誘導而有誤認等節，亦已如前述，是被告及其選 任辯護人此部分所辯委無可採。至錄影畫面疏未留存之原 因多端，或因告訴人甘認損失而不願追究，或因犯罪偵查 之人力有限，實難期待犯罪偵查機關毫無遺漏地發現所有 犯罪事證並加以偵辦，此即為所謂「犯罪黑數」，是尚難 以錄影畫面未加以留存，即謂此部分已經警方過濾而不足 以證明被告犯罪。
⑵被告及其選任辯護人就附表二編號一所示犯行辯稱：監視 器沒有拍到犯嫌行竊之過程云云，然證人駱士豪於本院審 理中明確指稱店員確有見到行竊之人，伊並有調取其他監
視器錄影畫面，和店員一同觀看以確認行竊之人，是本件 被告所涉之竊盜犯行，雖未直接拍攝到行竊地點，惟仍無 礙本院所為之認定。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告及其選任辯護人所辯均無 可採，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。經查，被告於行為後，刑法第321 條第 1 項業於100 年1 月26日經總統公布修正，並自同年月28日 起生效施行。修正前刑法第321 條第1 項規定：「犯竊盜罪 而有左列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑：一 、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而 犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三 、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。五、乘 火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站或埠頭而 犯之者。」，修正後則規定：「犯竊盜罪而有下列情形之一 者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元 以下罰金：一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿 其內而犯之者。二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之 者。三、攜帶兇器而犯之者。四、結夥三人以上而犯之者。 五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。六、在車站、 埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空 機內而犯之者。」，經比較修正前後之規定，刑法第321 條 第1 項第1 款刪除「夜間」之構成要件，而刑法第321 條第 1 項第2 款、第3 款之構成要件雖未經修正，然修正前之法 定本刑原為「六月以上、五年以下有期徒刑」，修正後則規 定「六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以 下罰金」，法定本刑增訂罰金刑，涉及科刑規範變更，自有 新舊法比較之必要，是比較修正前、後法結果，以修正前刑 法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之規定較有利於 被告，依刑法第2 條第1 項前段之規定，自應適用修正前刑 法第321 條第1 項第1 款、第2 款、第3 款之規定。三、論罪科刑：
（一）核被告附表一所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜 帶兇器竊盜罪，被告與陳霖輝就本次犯行，有犯意聯絡及 行為分擔，應論以共同正犯。
（二）核被告附表二編號一至編號三所示之3 次竊盜犯行，均係 犯刑法第320 條第1 項之普通竊盜罪，被告與陳霖輝就附 表二編號一至編號三所示之3 次犯行，均有犯意聯絡及行
為分擔，均應論以共同正犯。至就附表二編號二、編號三 所示犯行，卷內並無事證可徵林揚茗亦有參與上開竊盜犯 行，是公訴意旨認被告係觸犯刑法第321 條第1 項第3 款 之「結夥三人」竊盜罪，稍有未洽，惟基本社會事實相同 ，爰依法變更起訴法條逕予審判。
（三）爰審酌被告正值青壯，竟不思循正當途徑獲取財物，僅因 一時貪念，而恣意竊取他人財物，對他人財產安全顯已生 危害，行為及動機均屬可議，並衡諸被害人損失程度、被 告之生活狀況、犯後否認犯行之態度、國中畢業之智識程 度及經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑及定 其應執行之刑，以資懲儆。至刑法第50條雖於民國102 年 1 月23日經公布修正，同年月25日施行，因本件宣告刑均 不得易科罰金，尚不生新舊法比較適用之問題（最高法院 102 年度台抗字第101 號裁定意旨參照），附此敘明。（四）被告與陳霖輝共犯附表一所示加重竊盜犯行，「中心衝」 1 支雖係被告所有而供犯本案竊盜犯行所用之物，惟並未 扣案，卷內亦無證據證明該支「中心衝」現仍存在而未滅 失，且該支「中心衝」亦非義務沒收之物，為避免將來執 行困難，爰不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分：