臺灣桃園地方法院刑事判決 102年度易字第1158號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 廖永火
古明昇
羅文昌 （已歿）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（101 年度偵字第2060
9 號），本院判決如下：
主 文
廖永火犯如附表一編號至1 至10、附表二編號1 至3 所示之罪，所處之刑各如附表一編號1 至10、附表二編號1 至3 主文欄所示。上開得易科罰金之罪，應執行有期徒刑壹年拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑參年陸月。
古明昇犯如附表二編號1 至3 所示之罪，均為累犯，所處之刑各如附表二編號1 至3 所示。上開不得易科罰金之罪，應執行有期徒刑壹年捌月。
古明昇被訴於民國一○○年十二月十一日晚間七時十七分許前之某時竊取黃金六塊之部分無罪。
廖永火、古明昇、羅文昌被訴如附表三所示之罪均公訴不受理。 事 實
一、古明昇前因㈠竊盜案件，經本院97年度壢簡字第88號判決判 處有期徒刑6 月確定。復因㈡竊盜案件，經本院97年度審易 字第359 號判決判處有期徒刑8 月確定。再因㈢偽造文書、 竊盜等案件，經本院97年度易字第167 號判決分別判處有期 徒刑3 月、2 月、7 月、7 月，合併定應執行有期徒刑1 年 6 月確定。前揭各罪，復經本院97年度聲字第1779號裁定合 併定應執行有期徒刑2 年6 月確定，於民國99年12月26日因 縮短刑期假釋出監，迄100 年4 月7 日因假釋期滿未經撤銷 ，視為執行完畢（於本件構成累犯）。
二、廖永火意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，分別於附 表一編號1 至3 、7 至10所示之時間、地點，分別以徒手竊 取如附表一編號1 至3 、7 至10所示之物得手（起訴書附表 編號1 之時間誤載為100 年4 月24日，業經檢察官當庭更正 為如附表一編號2 所示之時間）。
三、廖永火另意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意，於附表 一編號4 至6 所示之時間、地點，各於現場拾得客觀上足以 對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之鏟子、圓 鍬等物品後，各加使用而竊取如附表一編號4 至6 所示之物 得手。
四、廖永火、古明昇另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之
犯意聯絡，於如附表二編號1 所示之時間、地點，共同徒手 竊取如附表二編號1 所示之物得手。
五、廖永火、古明昇及羅寶光（另案偵辦）另共同意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，結夥三人於如附表二編號 2 所示之時間、地點，共同徒手竊得如附表二編號2 所示之 物。
六、廖永火、古明昇另共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之 犯意聯絡，與不知情之羅文昌於附表二編號3 所示之時間、 地點，由古明昇提供客觀上足以對人之生命、身體、安全構 成威脅，具有危險性之圓鍬1 支（未扣案），共同使用而竊 取如附表二編號3 所示之物得手。
七、嗣廖永火、古明昇分別於101 年6 月21日上午7 時許、同年 5 月8 日上午10時許各為警循線查獲。並於101 年6 月21日 上午7 時許在廖永火停放在桃園縣楊梅市○○街000 號前之 3456-C2 號自用小貨車內扣得廖永火所有與上開犯罪無關之 秤量單1 張、自製鏟子2 支、圓鍬1 把及長柄柴刀1 把；於 同日上午8 時許在廖永火位在桃園縣新屋鄉○○村0 鄰00○ 00號住處（下稱廖永火住處）扣得如附表一所示之扣案物。八、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官 偵查後起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：
㈠按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人於審判 程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終 結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及 證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯 論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有 證據能力。查本件下列所引用之被告廖永火、古明昇（以下 各稱廖永火、古明昇，合稱為被告二人）以外之人於審判外 之陳述，因公訴人、被告二人均表示不爭執其證據能力【見 102 年度審易字第1590號卷（下稱審易卷）第50頁背面至第
54頁】，迄至言詞辯論終結前亦未爭執，復本院認其作成之 情形並無不當，經審酌後認為前開審判外之陳述得為證據。 ㈡另本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關 聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定 程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依 刑事訴訟法第164 條、第165 條踐行物證、書證之調查程序 ，況公訴人及被告二人對此部分之證據能力亦均不爭執，是 堪認均有證據能力。
二、認定事實之理由及依據：
㈠訊據廖永火固坦認附表一編號4 至7 、9 至10及附表二編號 1 至2 所示之犯行及於附表一編號4 至6 所示時間於該地點 拾得圓鍬、鏟子，並加以使用竊取如附表一編號4 至6 所示 之物得手之事實，惟矢口否認有何附表一編號1 至3 、8 及 附表二編號3 所示之犯行，辯稱：附表一編號1 至3 所示扣 案之黑松樹，均係其自己種植者，附表一編號8 扣案之茶花 盆栽係其以5,000 元向友人唐國華購買，且其根本未於附表 二編號3 所示之時間前往該地點云云；古明昇則坦認附表二 編號1 、2 所示之犯行，惟亦矢口否認有何附表二編號3 所 示之犯行，辯稱：其當時也未在現場云云。經查： 1.廖永火確有為附表一編號4 至7 、9 至10及附表二編號1 至 2 所示之犯行，古明昇確有為附表二編號1 、2 所示犯行之 事實，業據廖永火、古明昇於偵查及本院審理時坦認在卷【 見101 年度偵字第20609 號卷（下稱偵字卷）第10頁、第53 頁至第53頁背面、第60頁、第67頁背面至第68頁、第236 頁 背面、第241 頁背面、第267 頁、第269 頁、第283 頁，審 易卷第49頁背面至第50頁，102 年度易字第1158號卷（下稱 本院卷）第53頁背面至第54頁背面】，核與證人王福相、洪 榮文、徐雅馨、鄭淑芬、黃添珍及邱桂雲於警詢中之證述大 致相符（見偵字卷第115 頁至第116 頁、第117 頁背面、第 123 頁至第124 頁、第129 頁至第130 頁、第135 頁至第13 6 頁、第141 頁至第141 頁背面、第143 頁至第143 頁背面 ），復有廖永火所使用之行動電話門號0000000000與古明昇 使用之行動電話門號0000000000號通聯紀錄（見本院卷第67 頁、第69頁背面至第70頁）、古明昇竊盜案現場取證照片（ 見偵字卷第75頁至第76頁、第77頁）、廖永火竊盜案現場取 證照片（見偵字卷第86頁至第87頁、第197 頁至第198 頁） 、扣案如附表一編號5 至7 、9 至10所示樹木之照片（見偵 字卷第126 頁至第128 頁、第146 頁、第180 頁至第181 頁 、第188 頁至第189 頁、第192 頁）、桃園縣政府警察局刑 事警察大隊偵辦案件照片（見偵字卷第178 頁至第179 頁、
第193 頁）、桃園縣政府警察局刑事警察大隊搜索、扣案筆 錄、扣案物品目錄表（見偵字卷第97頁至第102 頁）、贓物 認領保管單（見偵字卷第125 頁、第137 頁、第142 頁、第 145 頁）等在卷可稽，堪認被告二人上開任意性之自白核與 事實相符，堪已採信。
2.公訴意旨認廖永火所為附表一編號7 、9 至10及與古明昇共 犯附表二編號1 所示犯行部分，均係攜帶兇器犯之，惟均為 廖永火、古明昇所否認，廖永火於本院審理時辯稱附表二編 號1 之犯行其跟古明昇一起去，當時沒有攜帶工具，附表一 編號7 之犯行搖一搖樹莖就斷了，亦未使用工具，附表一編 號9 至10所示之犯行其均無攜帶工具，真柏樹直徑約7 、8 公分，其一個人就可以搬走等語（見本院卷第54頁）；古明 昇於本院審理時辯稱附表二編號1 之花盆用搬的就可以，不 用拿工具等語（見本院卷第54頁），而證人洪榮文、徐雅馨 、鄭淑芬及黃添珍亦均未目睹廖永火、古明昇竊盜之過程， 實有可能被告二人係徒手並未攜帶兇器犯之，公訴意旨此部 分所認即缺乏積極證據可佐，自應為被告二人有利之認定， 認其等此部分所為，均無攜帶兇器犯之。
3.附表一編號1 、2 所示部分：
⑴證人陳秉豪於警詢時證稱：警方在廖永火住處扣得之4 株黑 松（扣案物編號24）係其所有，其係於100 年4 月28日下午 4 時許在新屋鄉望間村10鄰46號附近田裡發現遭竊，當時共 被竊約700 多株，另扣得之11株黑松（扣案物編號18）亦係 其所有，於100 年6 月24日上午9 時許在新屋鄉望間村46之 1 號發現遭竊，當時共被竊約40至50株，其自黑松雕塑之外 觀、形狀認出就是其所失竊之物等語（見偵字卷第108 頁） ；於偵查時證述：扣案物編號24及18之黑松樹其種很久了， 每天都有在雕，看起來就像是其的，其一共遭竊兩次，第一 次遭竊700 多株，第二次遭竊40餘株等語（見偵字卷第295 頁至第296 頁）；於本院審理時結證：其在100 年4 月28日 發現遭竊700 多株小棵黑松樹（高度約30公分），每株價值 約新臺幣（下同）100 元，因為當時其一共買了2,000 株， 是其第一次買所以印象深刻，其將黑松樹均植在盆子，放在 田裡，一排大概20棵，所以其知道失竊了700 多株的黑松樹 ，扣案物編號24的4 株黑松樹其依照外型辨識就知係其所失 竊之物，因為從樹還很小時就要造型，每棵黑松樹都長得不 一樣，且在廖永火住處發現時與其失竊前之造型相同，並無 被修剪過，只是長得比較大，當時連花盆都一起被搬走；其 在100 年6 月24日另發現失竊40多株大棵黑松樹（高度約13 0 至140 公分），每株價值約4,000 元，因為大棵的黑松樹
都種在固定地方，其清楚知道位置，所以可以發現有40多株 黑松樹遭竊，扣案物編號18的黑松11株（見偵字卷第188 頁 ）係其所有，因為每棵黑松的造型都不一樣，所以其可以認 出就是其失竊之樹，失竊前其種在花盆裡，有些被直接拔走 ，有些連花盆都被搬走，其當時沒有領回11株黑松，係其判 斷該些黑松樹之樹葉已經變黃，即使領回也不會存活，其確 定編號24及18之黑松樹就是其所失竊之物等語（見本院卷第 286 頁至第289 頁）。觀之證人陳秉豪上開證述，就其於10 0 年4 月28日下午4 時許發現失竊小棵黑松樹700 多株，另 於100 年6 月24日上午9 時許發現失竊大棵黑松樹40多株， 其係依據在廖永火住處扣案之編號24、18黑松樹之造型判斷 就是其所失竊之物，其確定編號24及18之黑松樹就是其所失 竊者等語均前後一致，並無矛盾，且有扣案編號24、18黑松 樹之照片在卷可參（見偵字卷第188 頁、第191 頁），堪以 採信。
⑵廖永火於本院審理時雖辯稱：扣案物編號24、18之黑松樹係 其自己栽種者云云，惟廖永火於101 年6 月21日警詢時先辯 稱：上開黑松樹係跟一名綽號「阿韓」之人購買云云（見偵 字卷第10頁）；於同日偵查時又改稱：上開黑松樹共15株係 其從小栽種者云云（見偵字卷第236 頁背面）；再於102 年 3 月6 日偵查時辯稱：編號18之黑松樹11株係古明昇找其到 新豐鄉新莊子偷挖的，其沒有到過新屋鄉望間村10鄰46號之 地點云云（見偵字卷第264 頁至第265 頁）；於102 年9 月 11日本院準備程序時又改口辯稱：上開扣案之黑松樹係其向 一位綽號「阿偉」之人購買，但其沒有聯絡方式云云（見審 易卷第49頁背面）；於102 年10月21日準備程序時再改稱： 上開扣案之黑松樹都係其自己種的，與「阿韓」或「阿偉」 都沒有關係云云（見本院卷第53頁背面）。觀之廖永火上開 辯稱，前後矛盾，多處齟齬，是否可信，已有可疑。反見證 人陳秉豪上開證述，均前後一致，實較可採，而陳秉豪失竊 之物既於廖永火住處扣得，自應認竊取陳秉豪所有如附表一 編號1 、2 所示黑松樹之人，即為廖永火無訛。 ⑶另廖永火於本院審理時再辯稱證人陳秉豪於本院審理時既證 稱扣案物編號18之11株黑松樹若移植回去就不會活，然陳秉 豪係於100 年4 月間失竊（實際上大株黑松樹應係100 年6 月24日上午9 時許發現遭竊），其係在101 年6 月21日為警 查獲，若係其所偷竊者，顯然其將上開黑松樹挖走之後，上 開黑松樹就不會存活至其為警查獲之時，證人陳秉豪證述不 實云云，惟證人陳秉豪於本院審理時係證述其依據上開11株 黑松樹在廖永火住處發現時之情況，樹葉變黃，判斷該黑松
樹已經無法存活等語（見本院卷第287 頁），並未證述廖永 火竊取時將之移植即無法存活之事，廖永火上開所辯，亦有 誤會，自不足以對其為有利之認定。
⑷公訴意旨雖認廖永火上開犯行係攜帶兇器犯之，惟證人陳秉 豪於本院審理時證稱如附表一編號1 所示小的黑松樹係連花 盆一起被偷走，如附表一編號2 所示大的黑松樹有的連花盆 一起被搬走，有的是被拔走等語，並無從證明廖永火確有攜 帶兇器犯之，且小棵黑松樹既係連花盆一同遭竊，應無使用 兇器之必要，大棵黑松樹亦有可能廖永火係徒手拔起或以其 他非兇器之工具竊得，在卷內欠缺積極證據可資證明廖永火 確有攜帶兇器犯之之事實，自應對廖永火為有利之認定，認 其此部分所為，並未攜帶兇器犯之。另證人陳秉豪雖證述其 共失竊黑松樹700 多株及40多株，惟亦無法確認實際上失竊 之黑松樹數目，亦應為廖永火有利之認定，認陳秉豪僅各失 竊黑松樹700 株及40株之事實。
4.附表一編號3 之部分：
⑴證人周厚全於警詢時證稱：在廖永火住處扣得之黑松2 株係 其所有（扣案物編號11、12），其係於100 年11月21日下午 6 時許在桃園縣新屋鄉○○村0 鄰00○0 ○0 號旁農地上發 現遭竊，因為樹形特徵有小S 型，所以其認得就是其失竊之 黑松樹等語（見偵字卷第111 頁至第112 頁）；於偵查時證 述：扣案物編號11、12之黑松樹就是其遺失的，因為自己的 雕法自己很清楚，遭竊前係植在盆栽裡放在田裡等語（見偵 字卷第296 頁）；於本院審理時結證：其於100 年11月20日 下午6 時許發現失竊2 株黑松，係一年前各約以2,000 元購 得，失竊時直徑約1 吋多，高度約2 、3 呎左右，平常其都 有整枝，因為樹木的形狀是S 型，所以其確定上開樹木就是 其所失竊者，失竊時係連同盆栽一併遭竊等語（見本院卷第 181 頁背面至第183 頁）。觀之證人周厚全上開證述，就其 於100 年11月20日下午6 時許發現失竊2 棵黑松樹，其係依 據在廖永火住處扣案之編號11、12黑松樹之S 造型判斷就是 其所失竊之物，其確定編號11及12之黑松樹就是其所失竊者 等語均前後一致，並無矛盾，且有扣案物編號11、12之照片 在卷可參（見偵字卷第185 頁），堪以採信。 ⑵廖永火於本院審理時雖辯稱：扣案之上開黑松樹係其自己種 植的云云，惟廖永火於101 年6 月21日警詢時先辯稱：上開 黑松樹係跟一名綽號「阿韓」之人購買，買了很多年云云（ 見偵字卷第10頁）；於102 年3 月6 日偵查時又改稱：上開 黑松樹2 株係古明昇找其一起到新豐鄉新莊子偷挖的云云（ 見偵字卷第265 頁）；於102 年9 月11日準備程序時再辯稱
：上開扣案之黑松樹係其向一位綽號「阿偉」之人購買，但 其沒有聯絡方式云云（見審易卷第49頁背面）；於102 年10 月21日準備程序時再改稱：上開扣案之黑松樹都係其自己種 的，與「阿韓」或「阿偉」都沒有關係云云（見本院卷第53 頁背面）。觀之廖永火上開辯稱，前後矛盾，多處齟齬，是 否可信，已有可疑。反見證人周厚全上開證述，均前後一致 ，實較可採。而周厚全失竊之物既於廖永火住處扣得，自應 認竊取周厚全所有如附表一編號3 所示黑松樹2 株之人，即 為廖永火無訛。
⑶公訴意旨雖認廖永火上開犯行係攜帶兇器犯之，惟證人周厚 全於本院審理時證稱其所失竊之黑松樹直徑約1 吋多，高度 約2 、3 呎左右，種在盆栽裡連盆栽都一併遭竊等語，並無 從證明廖永火確有攜帶兇器犯之，且既係連花盆一同遭竊， 衡情亦無使用兇器之必要，在卷內缺乏積極證據可資證明廖 永火確有攜帶兇器犯之之事實，自應對廖永火為有利之認定 ，認其此部分所為，並未攜帶兇器犯之。
5.附表一編號8 之部分：
⑴證人姜新鴻於警詢時證稱：在廖永火住處扣得之茶樹1 棵係 其所有（即扣案物編號5 ），其係於101 年6 月10日凌晨1 時許在桃園縣新屋鄉○○路000 號住處庭院前遭竊，是在新 竹縣新豐鄉以10萬元購買，特徵係樹幹樹皮有疤痕，其之前 都有照相，所以一眼就能確認等語（見偵字卷第131 頁至第 132 頁）；於偵查時證述：扣案編號5 的茶樹就是其所失竊 之物，遭竊前係種在盆栽內，放置在家門前，且其之前都有 照相，所以確定就是其所失竊之物等語（見偵字卷第300 頁 ）；於本院審理時結證：其失竊1 株茶樹，係以10萬元購買 ，發現遭竊的時間係101 年6 月10日上午6 時許，警詢時說 係同日凌晨1 時許遭竊是因為鄰居說凌晨1 時許時還有看到 該茶樹，所以其推斷係凌晨1 時許遭竊，但也有可能係凌晨 1 時許至當日上午6 時許間遭竊，失竊地點係其住家前騎樓 ，沒有圍牆，當時在警局指認時警察係提供很多樹的照片供 其指認，且其失竊前約1 個禮拜還有拍照，竊賊竊取該茶樹 以後有截枝，大枝截了一枝，小根也截了好幾枝，但自該株 茶樹樹皮破損及枝幹的形狀，其仍可以確定扣案物編號5 之 茶樹就是其所失竊之物，失竊時係被竊賊從盆中硬扯挖出， 盆栽並未遭竊，警察請其領回時，其也僅領回茶樹等語（見 本院卷第178 頁至第181 頁）。觀之證人姜新鴻上開證述， 就在廖永火住處查扣之扣案物編號5 茶樹1 株，因為樹皮上 有疤痕及枝幹之形狀，所以其確定該株茶樹就係其所失竊者 乙節，均前後一致，並無矛盾，且自姜新鴻於本院審理時所
提供失竊茶樹於失竊前一週所拍攝之照片（見本院卷第199 頁至第200 頁）與扣案物編號5 茶樹於廖永火住處發現時之 照片比對觀之（見偵字卷第134 頁、第182 頁），雖有截枝 痕跡，但枝幹之形狀及樹皮上之疤痕極為相似，益徵證人姜 新鴻上開證述，堪以採信，而可認定扣案物編號5 之茶樹， 即為姜新鴻所失竊者無訛。
⑵另證人唐國華於103 年1 月21日本院審理時雖結證：其大約 於開庭前半年即102 年7 月間有賣茶樹1 株予廖永火，當時 係賣5,000 元，係從其老家直接挖走，並未包含花器，其不 知道廖永火怎麼挖走，也不知道什麼時候挖走，廖永火也沒 有付錢予其，而係用3 棵針柏樹與其交換，該株茶樹一直種 在其老家十幾年有云云（見本院卷第213 頁至第215 頁背面 ），惟就其販賣茶樹予廖永火之時間既證稱大約係於102 年 7 月間，而扣案物編號5 之茶樹係於101 年6 月21日在廖永 火住處查獲，時距一年有餘，則扣案物編號5 之茶樹是否係 唐國華販賣予廖永火者，即有可疑。加諸經本院提示姜新鴻 於本院審理時提供其所種植茶樹失竊前約1 週之照片（見本 院卷第199 頁至第200 頁）供唐國華辨識是否即為其販賣予 廖永火之茶樹時，證人唐國華竟證稱：對，因為照片右側上 方的樹枝有接過的樣子，下方的樹枝比較短，所以很像是其 賣給廖永火的樹云云（見本院卷第214 頁背面至第215 頁） ，然該株茶樹既係姜新鴻所種植者，證人唐國華上開證述顯 與事實不符。而廖永火雖於本院審理時辯稱：上開茶樹係其 向唐國華以5,000 元購買云云，惟廖永火於101 年6 月21日 警詢時係辯稱：上開茶樹係其老爸種的，因為有人要買所以 才將之挖起來種在盆子裡云云（見偵字卷第10頁）；於101 年8 月9 日警詢、102 年3 月6 日偵查及102 年9 月11日、 102 年10月21本院準備程序時方改稱：上開茶樹係於101 年 6 月中旬唐國華載來以5,000 元賣給其的云云（見偵字卷第 27頁背面、第267 頁至第268 頁，本院卷第50頁、第54頁） ，前後已不一致，亦與證人唐國華上開證述：不知道廖永火 係怎麼挖走的云云不符，且廖永火於本院審理時詰問證人唐 國華：「我是不是在101 年6 月21日前1 、2 個月去你家挖 樹？」，證人唐國華答稱：「我不記得詳細的時間」云云（ 見本院卷第214 頁背面），廖永火又表示該茶樹係其自己去 挖的，而與其先前辯稱係唐國華載來賣予其的云云，又有不 符，所辯已無可信。縱唐國華有販賣茶樹予廖永火，惟既非 於姜新鴻所失竊之時間內為之，亦非扣案物編號5 之茶樹， 則扣案物編號5 之茶樹既係於廖永火住處查扣，自應認竊取 該株茶樹之人，即為廖永火之事實。
⑶公訴意旨雖認廖永火上開犯行係攜帶兇器犯之，惟證人姜新 鴻於本院審理時證稱其所失竊之茶樹係遭人硬扯自盆中拔起 等語（見本院卷第180 頁背面），並無從證明廖永火確有攜 帶兇器犯之，在卷內缺乏積極證據可資證明廖永火確有攜帶 兇器犯之之事實，自應對廖永火為有利之認定，認其此部分 所為，並未攜帶兇器犯之。
6.附表二編號3 之部分：
⑴證人胡美蘭於101 年7 月30日警詢時證稱：其先生黃添珍於 101 年3 月10日前往新竹縣新豐鄉青埔子155 號前方之苗圃 場時發現有5 棵黑松樹遭竊，該些黑松已經養了30幾年，直 徑約20至30公分，非常珍貴，價值約100 萬元，因為其與黃 添珍都很忙，所以發現遭竊時並未報案等語（見偵字卷第15 4 頁至第155 頁）；於本院審理時結證：新竹縣新豐鄉青埔 子155 號前方的苗圃園是其所經營，其先生黃添珍在101 年 3 月10日上午9 時許發現有5 株黑松樹遭竊，都是大樹，直 徑約10幾20公分，樹木都是種在土裡，若要挖取一定要使用 工具，苗圃場並無用圍牆或圍籬圍住，其經營的苗圃場附近 沒有其他種植樹木之園藝場或其他的苗圃場，旁邊都是田， 其經營的苗圃場沒有養狗，但旁邊的鄰居有養狗，其也曾經 在苗圃場聽到狗吠聲等語（見本院卷第184 頁至第185 頁背 面）。觀之證人胡美蘭上開證述，就其所經營之上開苗圃場 於101 年3 月10日上午9 時許發現遭竊5 株黑松樹乙節所為 之證述，前後相符，並無矛盾，再參以卷附桃園縣政府警察 局刑事警察大隊於新竹縣湖口鄉○○村○○○000 號拍攝之 現場相片，於該處亦確實可見上址有狗及5 株黑松樹遭竊之 事實（見偵字卷第156 頁至第159 頁），足認證人胡美蘭上 開證述，實堪採信。
⑵另觀之廖永火所使用之0000000000門號與古明昇所使用0000 000000門號於101 年3 月3 日凌晨0 時49分56秒至同日凌晨 2 時45分51秒之通聯紀錄，於當日凌晨0 時49分許，廖永火 向古明昇表示：「我兩個先去挖啦！等一下你來載啦」、「 你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」，古明昇再表示「好」、 「那你過來你過來」等語，此時古明昇上開門號基地台位置 係桃園縣新屋鄉○○路000 號5 樓頂；再於同日凌晨1 時55 分36秒，廖永火與古明昇使用之上開門號聯繫，並表示「你 貨車不要在外面一直繞」，古明昇表示「我知道，我開進去 ，這裡狗一直吠啦！」，廖永火再表示「開遠一點，開下去 放」、「那狗一直吠你」等語，此時古明昇上開門號之基地 台位置係新竹縣新豐鄉青埔子127 之5 號2 樓，距離胡美蘭 遭竊之苗圃場位置相當接近；再於同日凌晨2 時45分許，古
明昇先向廖永火表示「我開過去了啦」，廖永火再向古明昇 表示「我進去，我進去主人那裡看著主人有沒有出來」、「 你車子開過去疊」，古明昇表示「2 個啊」，廖永火再表示 「我知道，還有一個『羅明長』在那裡是不是？」等語，此 時古明昇上開門號之基地台位置係新竹縣新豐鄉○○村00○ ○段000 ○000 地號（見本院卷第106 頁至第106 頁背面） 。自廖永火於上開譯文中提及「我兩個先去挖啦！等一下你 來載啦」、「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」、「你貨車 不要在外面一直繞」、「那狗一直吠你」、「我進去，我進 去主人那裡看著主人有沒有出來」等語及古明昇表示「我開 過去了啦」等語觀之，佐以廖永火於101 年6 月21日警詢時 自承、證述有與古明昇共同在新豐鄉○○村○○○000 號對 面之園藝場行竊5 株黑松樹等語（見偵字卷第19頁），嗣於 同日經檢察官訊問及102 年3 月6 日經檢察事務官詢問時， 亦均坦認、證述有於附表二編號3 所示之時間，與古明昇共 同前往上址行竊5 株黑松樹之事實（見偵字卷第237 頁、第 266 頁），於本院102 年9 月11日準備程序時亦坦認此次犯 行，且表示係與古明昇共同竊取，古明昇自其車上拿取圓鍬 犯之等語（見審易卷第50頁），共4 次自白、2 度證述其與 古明昇確有參與此部分犯行，加諸廖永火於101 年6 月21日 警詢、偵查時坦認、證述竊取5 株黑松樹之事實，斯時胡美 蘭既未報案又尚未製作筆錄，廖永火上開自白、證述既能與 證人胡美蘭嗣後警詢及本院審理時之證稱內容大致相符，且 廖永火於本院準備程序時坦認有使用古明昇車上的圓鍬竊取 5 株黑松樹等語，亦與廖永火於上開譯文中向古明昇提及「 你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」，古明昇表示「那你過來 你過來」等語大致相符，益徵廖永火上開自白、證述，堪以 採信，廖永火、古明昇確實有在附表二編號3 所示時間使用 古明昇自其車上取出之圓鍬共同竊取胡美蘭所有之上開5 株 黑松樹之事實，亦堪認定。
⑶廖永火雖於本院102 年10月21日準備程序時翻異前詞，改辯 稱其並未於附表二編號3 所示之時間前往該地點云云，古明 昇亦辯稱未於附表二編號3 所示時間前往該地點云云，惟廖 永火上開翻異之詞與其前開4 次供承之內容及卷附譯文不一 致，古明昇辯稱並未前往現場，亦與前揭譯文及其所使用上 開門號於101 年3 月3 日凌晨顯示基地台位置係在新竹縣新 豐鄉青埔子127 之5 號2 樓，距離胡美蘭上開苗圃場位置相 當接近之事實不符，是否可信，均有可疑。證人廖永火於本 院審理時雖結證：其當天係去新竹縣新豐鄉員山子挖山上野 生的樹，和羅文昌一起，譯文中所提到的「羅明長」就是「
羅文昌」，其與古明昇上開譯文中提及「我兩個先去挖啦！ 等一下你來載啦」、「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭先給我們」等 語只是隨便講講，後來古明昇也沒有來，所以其就載羅文昌 回家，其也未再和羅文昌上山挖樹云云；譯文中提到「你貨 車不要在外面一直繞」、「開遠一點，開下去放」、「那狗 一直吠你」等語，係指其和羅文昌在等古明昇，但後來古明 昇並沒有過來，車子不知道開到哪裡去云云；譯文中古明昇 提到「我開過去了啦」，其表示「我進去，我進去主人那裡 看著主人有沒有出來」、「你車子開過去疊」，其記不起來 當時搬了什麼東西上車云云（見本院卷第217 頁至第217 頁 背面），惟證人廖永火係先證稱古明昇後來沒有來，所以其 就載羅文昌回家，並未前往挖樹云云，嗣又改稱當時搬了什 麼東西記不起來云云，前後矛盾，亦與譯文顯示古明昇嗣後 確實有前往廖永火所在地點不符。其於本院審理時另證稱其 於警詢、偵查時曾坦承此部分犯行係因為警察向其表示若不 承認就要找記者來報導本案，將本案搞大，所以其才承認， 於偵查時坦認犯行係因為案子太多已經搞混云云（見本院卷 第218 頁至第218 頁背面），惟廖永火於本院102 年9 月11 日準備程序時仍坦認此部分犯行，且供承有使用古明昇攜帶 之圓鍬犯之，而與上開譯文中提及「你鋤頭、你鋤頭、鋤頭 先給我們」等語大致相符，已如上述，其雖稱係因害怕警察 將事情告知記者方承認犯行云云，惟衡情廖永火若係畏懼其 犯行會遭記者報導而坦認非其所為之犯罪，於偵查時就應告 以檢察官或檢察事務官此情，卻隻字未提，已有可疑，且偵 查時經檢察事務官提示上開譯文後詢問，廖永火仍然坦認此 部分犯行（見偵字卷第266 頁），顯然亦無誤認檢察事務官 係詢問其他犯行之可能，且其既為被告身分，所為證言不免 避重就輕以圖脫免刑責，所為證言又有上開瑕疵可指，實不 足採信。
⑷至上開譯文中雖提及羅文昌於被告二人為本件犯行時亦有在 場，惟本件並無積極證據證明羅文昌對被告二人竊取胡美蘭 所有上開5 株黑松樹之事實知情而有犯意聯絡，縱羅文昌有 於被告二人竊取5 株黑松時在場，仍難認定羅文昌亦為本件 共犯，且檢察官亦未起訴羅文昌涉有此部分犯嫌，自應認此 部分犯行被告二人係與不知情之羅文昌共同為之之事實。 7.綜上所述，被告二人上開犯行均堪認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為 人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限 制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危
險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇 器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院 79年台上字第5253號判例意旨參照）。查廖永火所為附表一 編號4 至6 所示之犯行，係於現場拾得鏟子、圓鍬後使用犯 之，與古明昇另共犯附表二編號3 所示之犯行，亦係使用古 明昇攜帶之圓鍬犯之，而上開鏟子、圓鍬雖未扣案，惟既可 使用以便利竊盜犯行之實施，且係金屬材質、質地堅硬之物 ，客觀上自足以危害人之生命、身體安全，而係兇器無訛。 ㈡是核廖永火就附表一編號1 至3 、7 至10所示之犯行，均係 犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪；就附表一編號4 至6 所示 之犯行，均係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜 罪。被告二人就附表二編號1 所示之犯行，各係犯刑法第32 0 條第1 項之竊盜罪，就附表二編號2 所示之犯行，各係犯 刑法第321 條第1 項第4 款之結夥三人以上竊盜罪，就附表 二編號3 所示之犯行，各係犯刑法第321 條第1 項第3 款之 攜帶兇器竊盜罪。
㈢公訴意旨認廖永火就附表一編號1 至3 、7 至10所示之犯行 及被告二人共同犯附表二編號1 所示之犯行，均係犯刑法第 321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪等語，惟廖永火、古 明昇所為上開犯行，卷內並無積極證據可資認定其等係攜帶 兇器犯之，已如上述，公訴意旨容有誤會，惟起訴之基本社 會事實相同，爰依法變更起訴法條。
㈣被告二人就附表二編號1 、3 所示之犯行，有犯意聯絡及行 為分擔，應論以共同正犯。就附表二編號2 所示之犯行，被 告二人與羅寶光有犯意聯絡及行為分擔，亦應論以共同正犯 。
㈤廖永火所為附表一及附表二所示之犯行，古明昇所為附表二 所示之犯行，均犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈥又古明昇有上開所載之前案科刑與執行情形，有臺灣高等法 院被告前案紀錄表附卷可據，其受徒刑之執行完畢，5 年以 內故意再犯如附表二所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，均 應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈦爰審酌被告二人不思以正當途徑謀生，恣意竊取他人之物， 危害社會治安，顯然欠缺尊重他人財產法益之觀念，犯後亦 均未賠償如附表一、二所示被害人之損失，廖永火且否認附 表一編號1 至3 、8 及與古明昇均否認附表二編號3 所示之 犯行，所為均無可取，復兼衡如附表所示各被害人法益受侵 害之程度，被告二人所為各次犯行所生之危害、犯罪手段， 被告二人犯後坦認部分犯行及其等之素行、智識程度、生活 狀況等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就所處有期徒
刑6 月以下之部分諭知易科罰金之折算標準。
㈧又被告二人行為後，刑法第50條規定已於102 年1 月23日經 總統以華總一義字第00000000000 號令修正公布，並於同年 月25日施行，修正前法條規定為：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之」，修正後條文則為：「裁判確定前犯數罪者， 併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科 罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得 易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰 金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪 」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者 ，依第五十一條規定定之」，修正後之規定，乃確立與罪刑 有關之數罪併罰案件適用範圍，避免發生累罰效應，列舉得 易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情 形，以資作為數罪併罰處罰之依據，避免發生得易科罰金或 得易服社會勞動之罪，依修正前刑法第50條規定，與不得易 科罰金或不得易服社會勞動之罪合併後，原得易科罰金或易 服社會勞動之罪將無法單獨易科罰金或易服社會勞動之情形 。經新舊法比較結果，自以新法較有利於被告二人，依刑法 第2 條第1 項但書，應適用修正後刑法第50條之規定。廖永 火所犯如附表一編號1 、3 、7 至10及附表二編號1 所示宣