臺灣新竹地方法院民事判決 102年度建字第1號
原 告
即反訴被告 真品營造有限公司
法定代理人 徐瑞珍
訴訟代理人 歐翔宇律師
蔡宜真律師
被 告
即反訴原告 周東南
訴訟代理人 任秀妍律師
複代理人 謝惠雅
上列當事人間給付工程款事件，本院於民國103 年4 月30日辯論
終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆拾玖萬壹仟壹佰壹拾貳元，及自民國一０一年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。本判決第一項得假執行。但被告以新臺幣肆拾玖萬壹仟壹佰壹拾貳元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴及假執行之聲請駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第3 款定有明文。查本件反訴原告於提起反訴時係 聲明請求反訴被告應給付新臺幣（下同）2,445,170 元，及 自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算 之利息。嗣於訴訟程序進行中，迭經變更其請求之金額，最 後於民國103年3月3日具狀確定其請求之金額為1,909,513元 及利息，核係屬單純減縮應受判決事項之聲明，參諸前揭規 定，應予准許。
乙、實體方面：
一、本訴部分：
（一）原告主張：原告前於98年5 月12日承攬被告住宅新建工程 （結構、建築、裝修、景觀及水電工程），並訂有工程合 約書（下稱工程合約），原告均依被告指示進場施作，然 因兩造對合約內容有所爭議，遂於101年3月11日，經兩造 磋商簽訂工程合約之附加條款，訂明總工程之完工尾款為
105萬元（內含原訂工程尾款642,000元及其他所有追加與 追減款以408,000 元價格議定）。原告施作系爭工程至今 ，完成進度已達百分之95以上，且就被告要求訂購衛浴設 備及施工分包商部分，亦依指示業已備料並發包完畢，系 爭工程之施工進度均能如期進行。惟被告因系爭工程有違 法增建及私設電表等因素，要求原告暫停施作，且遲遲未 有通知原告進場施作，該工程之不進行係因可歸責於定作 人之事由所致；其後被告竟於101年6月17日無端通知原告 終止契約，然依上開附加條款所積欠原告之工程款項卻無 分文給付。依民法第511條及第216條之規定，定作人即被 告雖得隨時終止契約，但仍應對承攬人即原告負起因契約 終止而生之損害賠償責任，亦即包含原告已完成工作部分 之報酬及其就未完成部分應可取得之利益。為此，爰依兩 造間之契約及承攬法律關係，提起本件訴訟，並聲明：⑴ 被告應給付原告1,050,000 元，及自起訴狀送達被告翌日 起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息；⑵訴訟費用 由被告負擔；⑶原告願供擔保，請准宣告假執行。（二）被告則以：
１、系爭附加條款第3 條載明系爭工程完工及驗收期限分為兩 期：第一期應於101年4月20日之前完工，第二期完工期限 為101年5月10日。查系爭工程於第一期完工日仍有諸多項 目未完工，甚至有房屋滲水之情形，被告曾於同年4 月27 日通知原告修補瑕疵（被證10）未果，乃於同年5 月12日 再寄發存證信函予原告，表明終止系爭工程合約附加條款 之意旨，而原告之工程主任沈清華先生於收受該信函後不 僅不加速完成施工，反而二次恐嚇被告，並自承系爭第一 期工程根本尚未完工（被證7電話錄音），業經本院102年 度竹簡字第173 號刑事判決判處拘役30日。是本件系爭工 程未完成，依法原告之承攬報酬請求權尚不符行使之條件 。
２、依系爭附加條款第5條第2項約定，若原告逾期未完工，被 告有權終止附加條款，並依系爭工程合約第17條第2 項辦 理終止契約。而原告未能於101年4月20日之時限前完工， 除有被證3 之簡訊可資證明外，被告皆有拍攝照片為證（ 被證8 ）。另綜合證人蔡傳潔於本院102年2月18日之證述 ，亦可證明系爭工程因原告一再拖延，而未能於101年4月 20日前完成第一期工程，導致被告須另行招商完工及支出 額外工程費用，是被告因原告遲延給付，依約於101年5月 12日發函終止兩造合約，自屬合法有據。又被告既係因可 歸責於原告之遲延完工而依兩造約定終止契約，故原告援
引民法第511 條但書請求損害賠償，自無理由。 ３、原告雖主張其係因被告取消其門禁卡，始致系爭工程未能 完成云云；惟被告否認之。蓋據附加條款第3 條明定第一 期完工期限為101年4月20日，原告於該日仍有諸多第一期 工程項目未完工，在此期間，原告均可自由進出工地，為 原告所不爭執，亦有被證4 之門禁管制進出明細可證，為 何原告仍未完成系爭第一期之工程？可見取消原告之門禁 卡與工程未完工根本無因果關係；況原告自認除門禁卡外 另有工地鑰匙，有本院103年2月17日言詞辯論筆錄可稽， 即使門禁卡遭取消亦可持該鑰匙進出工地。再由上開門禁 管制進出明細所示，原告於101 年5月8日仍有進出系爭工 地，嗣再無進出工地之紀錄，實係因原告自己不願進場施 工所致。
４、復因原告就系爭工程有給付遲延及承攬瑕疵之情事，被告 得對原告請求66萬元之違約金及修復工程費用558,888 元 之損害賠償（均詳如反訴部分所述），故縱認原告之請求 為有理由，被告亦以上開金額對原告之請求主張抵銷。 ５、答辯聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不 利之判決，請准供擔保免為假執行或撤銷假執行。二、反訴部分：
（一）反訴原告主張：
１、依系爭工程合約附加條款第5條第2項：「若乙方（反訴被 告）逾期未完工或改善缺失達10天以上，甲方（反訴原告 ）有權終止本附加條款，並依中華民國98年5 月12日原訂 合約第17條第2項辦理終止合約。」、原訂合約第17條第2 項：「甲方（反訴原告）依據前項各款終止或解除本契約 時，甲方（反訴原告）得依其所認定之適當方式，自行或 洽其他廠商完成後續工程，其所增加之費用，由乙方（反 訴被告）負擔；已完成工程部分經甲方（反訴原告）驗收 合格者，甲方（反訴原告）應按契約約定給付分期價款。 惟甲方（反訴原告）得先行扣除違約金、損害賠償之金額 及增加之費用。」之約定及民法第495 條之規定，反訴原 告得因反訴被告逾期完工請求另為招商所支出之費用，以 及因反訴被告違反民法第492 條瑕疵擔保責任時之損害賠 償。
２、系爭契約係因反訴被告逾期未完工而終止，已如前述，故 反訴原告有權請求已重新發包其他廠商施作反訴被告未完 成之工程項目所支出之費用，共計836,900 元（各廠商施 工項目及工程款分別整理如附表4、5，收據及明細見被證 22-33）。
３、按系爭工程合約內容中之工程標單（被證9-12），反訴被 告負有繳納臨時水電費14,616元之義務，惟反訴被告並未 依約履行，而係由反訴原告所支出（被證34），故應一併 計算為反訴原告因反訴被告違約而另外支出之費用。 ４、又反訴被告之下包商上博企業有限公司前已將門鎖鑰匙交 付反訴被告之員工（被證35），然反訴被告並未轉交予反 訴原告，致反訴原告需另覓廠商開鎖及換鎖，共支出18,0 10元（被證36、57）。
５、另系爭工程尚有反訴被告施工所產生之瑕疵及未完成之工 程，按卷附新竹市建築師公會鑑定報告結果，所需之修復 工程費用共558,888 元。又因反訴被告原應依工程合約中 二次平面圖、二次剖面圖及柱配筋圖施作厚度15公分、雙 排筋之RC結構牆壁材質處（被證54），竟以磚牆替代之（ 被證55），而該瑕疵係於建築師公會鑑定後始為反訴原告 所發現，故未列入鑑定報告書中，故瑕疵修補及尚未完工 之工程費用應高於上開鑑定金額。
６、再依附加條款第5條第1項約定，反訴被告若未能如期完工 時，應按逾期日數，每逾一日償付反訴原告3 萬元之違約 金。由鑑定報告書可知反訴被告就系爭工程確有未施作事 項及已施作事項有瑕疵之部分，足證有給付遲延及瑕疵之 情事，反訴原告終止契約顯屬有據。準此，反訴原告告自 得請求101 年4 月20日至同年5 月12日終止契約止，共22 日之逾期違約金66萬元。
７、綜上，反訴原告得向反訴被告請求之費用包括：⑴違約金 660,000元、⑵另行招商支出之費用836,900元、⑶水電費 用14,616元、⑷開鎖換鎖費用18,010元、⑸其他反訴被告 施作有瑕疵應修補及尚未完工之工程經鑑定後所需費用55 8,888元及未列入鑑定清單之應修補瑕庛，共計2,088,414 元。是縱認反訴被告得就已完成之部分工程請求工程款， 查反訴原告於101年5月12日終止工程合約暨附加條款之時 ，反訴被告僅完成部分工程，實際上得請求之工程款為17 8,901元（附表8），依民法第334 條規定，反訴原告得以 此費用2,088,414元與反訴被告已施工之項目及成本178,9 01元主張抵銷，抵銷後反訴原告尚得向反訴被告請求1,90 9,513元（計算式：2,088,414-178,901=1,909,513）。 ８、為此聲明：
⑴反訴被告應給付反訴原告1,909,513 元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按年息百分之5 計算之利息。 ⑵訴訟費用由反訴被告負擔。
⑶反訴原告願供擔保，請准宣告假執行。
（二）反訴被告則以：
１、關於反訴原告所稱其已「重新發包」施作之各項工程款項 之請求，均無理由。就臨時水電費部分，此項目並非兩造 間工程契約所訂反訴被告應負擔之範圍。就重新配置之門 鎖鑰匙費用部分，此項費用係反訴原告自行要重新配置鎖 鑰，其配置之數量與項目均有疑問，且「開鎖」之費用與 配置鎖鑰無關。就以馬內利工程施作項目估價單（即被證 22），內容多數不實，且單價過高。永鑫工程行工程款（ 即被證23），反訴被告僅予否認，茲因於反訴被告於退場 前，大部分均已施作完畢，少部分雖尚未安裝，但材料已 全部置於屋內，反訴原告竟全部重複請求，且部分項目係 額外追加施作，非屬原契約範圍。其餘反訴原告所提項目 ，均有單價過高、重複叫料、非屬原契約範圍或反訴被告 已施作完畢而再行請求之不實，故反訴被告無負擔之義務 。至反訴原告所稱「尚未發包」之各項預估工程款項，亦 屬無必要或兩造間之契約無此約定項目，係反訴原告自行 追加設置，反訴被告亦無負擔之義務。
２、另反訴原告陳稱反訴被告有遲延履行契約，及施作項目諸 多瑕疵之情狀，按工程契約第17條第2 項約定解除契約， 自應舉證反訴被告有遲延及瑕疵之情事，否則即不得認其 主張為實。至於其所稱反訴被告有遲延22日等語，係其片 面之詞，實際上，反訴被告所施作範圍，除一樓部分設備 未裝設，其他部分均已完工，且未安裝部分，乃因反訴被 告遲遲不肯給付除加合約工程之第一期款項，而行使同時 履行抗辯之權利，非可歸責於反訴被告。
３、又兩造所定之完工日期為101年5 月10日，然則被告於101 年5月8日即將原告使用之門禁管制卡取消，致使原告無法 進入施作，被告所為業已違反民法第507 條定作人之協力 義務。系爭工程縱使尚有部分完工，亦不可歸責於原告， 原告無「債務不履行」之事由，是被告以存證信函終止兩 造間承攬契約即無理由，亦不得請求違約金。
４、答辯聲明：反訴駁回；反訴訴訟費用由反訴原告負擔；如 受不利判決，請准供擔保，宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：
（一）兩造於98年5月12日簽立原證1之工程合約書，由原告承攬 被告周東南住宅新建工程（結構、建築、裝修、景觀及水 電工程）。
（二）兩造再於101 年3 月11日簽立原證2 之系爭工程合約附加 條款，約定工程尾款為105 萬元。
（三）被告於101 年1 月5 日發函終止原證1 之工程合約；又被
告於兩造於101 年5 月12日發函終止原證2 之工程合約附 加條款。
四、兩造爭執要旨：
（一）原告得否依原證2 工程合約之附加條款及民法第490 條第 1 項、民法第267 條之規定，請求本件之報酬？（二）被告以存證信函（被證5 ）終止兩造間之承攬契約有無理 由？又其主張原告違約，應支付66萬元違約金，並主張抵 銷，有無理由？
（三）被告主張本件原告承攬施作之工程有瑕疵，其修補費用主 張抵銷有無理由？
（四）被告即反訴原告之反訴有無理由？
茲分述之：
（一）原告得依原證2 工程合約之附加條款及民法第490 條第1 項、民法第267 條之規定請求本件之報酬：
按「民法第511 條規定工作未完成前，定作人得隨時終止 契約，但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。因在終止 前，原承攬契約既仍屬有效，是此項定作人應賠償因契約 終止而生之損害，自應包括承攬人已完成工作部分之報酬 及其就未完成部分應可取得之利益。」最高法院92年度台 上字第738 號民事判決意旨可參；又按「損害賠償，除法 律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害 及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或 其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」民法 第216 條亦定有明文。查，本件系爭工程經兩造於101 年 3 月簽訂原工程合約之附加條款，訂明總工程之完工尾款 為105 萬元，而原告已完成系爭工程百分之95以上，剩餘 部分亦備妥物料且發包完成，是原告就系爭工程已施作完 成部分之報酬及未完成部分應可取得之利益即總工程完工 尾款105 萬元，被告依法應給付予原告。惟被告抗辯原告 承攬施作之工程有瑕疵，主張抵銷，此部分之主張有容下 述。
（二）被告以存證信函（被證5 ）終止兩造間之承攬關係，為無 理由，其主張原告違約應支付66萬元違約金，並主張抵銷 為無理由：
經查，兩造所定原證2 附加條款約定之完工日期為101 年 5 月10日止，詎料，被告於101 年5 月8 日將原告使用之 門禁管制卡取消，致使原告無法繼續進入工地進行施作， 此有證人賴文章及林賢彬之供詞可證（見本院卷㈡第30－ 36頁）。嗣被告陳稱其於101 年5 月26日「自行」進行初 驗，而未通知原告到場。被告並將其自行初驗之結果寫於
紙上，寄給原告，並聲稱於101 年6 月11日將進行「複驗 」云云。此有被告所書寫之文字記錄為憑（原證14）由此 可知，被告已自行進行驗收，並要求原告於101 年6 月11 日前改善部分缺失（未經兩造共同查驗），然則，被告卻 未將門禁管制取消，致使原告無法進入施工，核被告所為 業已違反民法第507 條定作人之協力義務。系爭工程縱使 尚有部分完工，亦不可歸責於原告，是被告以存證信函（ 即被證5 ）號終止兩造間承攬契約即無理由，被告主張以 違約金66萬元為抵銷，亦無理由。
（三）被告主張原告施作之工程有瑕疵，其修補費用主張抵銷為 有理由：
本件原告承攬施作之工程經社團法人新竹市建築師公會於 102 年10月9 日與本院會勘，並提出鑑定報告（外放）， 其鑑定結果，施作完成工程有部分與契約所訂事項不符； 有應施作而未施作之事項共10項；已施作工程項目部分有 瑕疵者有18項，原告對鑑定報告請求扣除之金額558,888 元，並無意見，並有意願以扣除該金額與被告和解（見本 院卷㈡第2 頁）。則被告主張原告施作之工程有瑕疵，應 負瑕疵擔保，本院認原告請求之金額應扣除558,888 元， 則其餘請求之金額應為491,112 元（計算式：1,050,000 -558,888=491,112），為有理由，應予准許。（四）被告即反訴原告之反訴為無理由：
１、反訴原告請求反訴被告給付臨時水電費14,616元，另行招 商之費用836,900 元，開換鎖費用18,010元，其他反訴被 告施作有瑕疵應修補及尚未完工之工程費用558,888 元， 及未列入鑑定清單之應修補瑕疵之估價費云云。經查反訴 被告施作有瑕疵應修補及尚未完工之工程費用558,888 元 ，在上開本訴中，本院已准許被告即反訴原告抵銷，反訴 原告在此提起反訴請求，為欠缺權利保護要件，不應准許 ，應予駁回。至於臨時水電費14,616元，另行招商之費用 836,900 元，開換鎖費用18,010元等，均係因反訴原告將 門鎖換掉，使反訴被告無法入內施工之關係，此有證人賴 文章及林賢彬之證詞可供參斟（見本院卷㈡第31－36頁） ，甚至反訴原告提出之證人蔡傳潔，被告訴代問：就你所 知，原告公司（即反訴被告）的人員是否還在磁卡、門禁 卡取消後，還有用鑰匙進入系爭土地？證人蔡傳潔答以不 太清楚（見本院卷㈡第37頁），則反訴原告確實將系爭承 攬工程之門鎖更換，使反訴被告無法入內繼續未完工之工 程，以上反訴原告之請求，應與反訴被告無關，其請求為 無理由，應予駁回。
２、至於反訴原告另據附加條款第五條第一項請求反訴被告給 付違約金66萬元，為無理由：於前述（二）已說明反訴原 告終止兩造間之承攬契約為無理由，其請求反訴被告給付 違約金66萬元，自屬無所依據，應予駁回。
五、綜上所述，本件原告依承攬契約請求被告給付工程款即請求 判命被告給付491,112 元及自起訴狀繕本送達翌日即101 年 8 月10日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，應予 准許，逾此部分為無理由，應予駁回。反訴原告則基於終止 系爭新建住宅工程合約的附加條款提起反訴，請求如反訴聲 明所示，其反訴為無理由，爰判認如主文第一、二、六項所 示。
六、假執行之宣告：原告勝訴部分，其金額未逾50萬元，爰依職 權宣告假執行，其敗訴部分假執行失所附麗，應予駁回；被 告陳明願供擔保請准宣告免為假執行，就原告勝訴部分，核 無不合，爰酌定相當之擔保金額准許之。又反訴原告之訴為 無理由，其假執行之聲請失所依據，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法，經審酌後，認與 判決結果無影響，無庸逐一論述，併此敘明。
丙、據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，反訴 原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第79條、第389 條第1 項第5 款、第392 條第2 項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
民事第一庭 法 官 郭松濤
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 103 年 5 月 14 日
書記官 謝國聖
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