臺灣新北地方法院民事判決 103年度簡上字第33號
上 訴 人 張永光 住新北市○○區○○街00巷0弄0○0
號
被 上 訴 人 蔡克勤 住台北市○○區○○路00巷0號2樓
蔡曉亭 住同上
共同訴訟代理人 鄒純忻律師
陳良彥律師
謝孟羽律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年1
2月12日本院板橋簡易庭102年度板簡字第1735號第一審判決提起
上訴，經於中華民國103年4月30日言詞辯論終結，本院判決如下
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、當事人之主張：
一、上訴人方面：
聲明：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人蔡克勤、蔡曉亭 應賠償上訴人15萬元。（三）依法對上訴人最有利判決。或 發回更審。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）按「因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償 責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同 。違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任 」為民法第184條第1項之明文規定。被上訴人蔡克勤、蔡 曉亭係新北市○○區○○街00巷0弄000號建物所有人，然 並未居住於該址，該址係二人母親徐貴蓮之母林玉卿居住 ，林玉卿獨居老人，經常妄想漏水情事，起初我們也懷疑 協調其子徐秉鈞勘查後無漏水情形相安無事十餘年，於98 年7月產權轉移後，仍由林玉卿居住，蔡克勤、蔡曉亭2人 從未居住於此，未協調說明卻對本人提出漏水告訴，本人 到庭調解，蔡克勤、蔡曉亭未依調解約行事，萬股98年度 板簡調字第607號，同意雙方認可鑑定人鑑定，應請臺灣 土木技師工會，有儀器檢測。另被上訴人蔡克勤、蔡曉亭 以不實之民事陳報狀陳報貴院，謊報雙方達成共識，無契 約書、和解書及其他文件，法院也相信，法院違失一，當 庭本人也一直強調未漏水，也不查一查。
（二）蔡克勤帶同駿瑩工程林義翔、陳慶安二人至本人住所勘察 ，然未經本人同意即行拆卸，敲擊等侵入性破壞，此點係
院方曾告知不可行之行為，致造成毀損破壞，經通知蔡克 勤、林義翔二人置之不理，乃通報院方。院方於101年3月 2日傳訊蔡克勤，蔡克勤志願聲稱願付8萬和解我同意，蔡 克勤卻沒誠意，都沒找本人協商，我去電都沒回應。終於 找來臺灣省土木技師公會紅外線感知器測漏，在臺灣省土 木技師公會檢測前蔡克勤心虛自行喊停不測了，還說我們 自行和解了，契約書、和解書在那請提出來。
（三）貴院99年度簡上字第240號判決，漏水原因予以排除並修 復至不再漏水之狀態，本案所稱之漏水至始至終並無漏水 ，僅遭駿瑩林義翔、陳慶安敲擊破壞致漏水，本人已修復 。裝潢受損部分之賠償更是無稽，究竟有無裝潢物件，既 無更無須談損害，法院違失之一，調取前揭修復漏水等事 件案卷互核無訛，法院又一違失，審判是獨立的，若案件 以案卷互核，這等荒唐事應只有初任獨任法官才幹得出來 ，因為靠別人自己都不用查不用瞭解，多輕鬆省事，縱有 冤情也不必管是這樣嗎？那何必上訴非常上訴這些設置， 更別去提告了。
（四）100年5月26日上午9時40分100年度司執字第17681號100年 5月26日檢視屋內浴室及浴室左側房門均有漏水情形執行 筆錄參照，沒有任何照片證據，活人會說謊，照片會說話 。同年6月16日復經被告等導往現場，由本件被告等所僱 請之技術士楊鎮福進入系爭房屋漏水原因應為3樓之浴室 樓板及浴缸防水沒有做好及浴室冷熱水管老舊所致，如欲 修復至不再漏水狀態，則需將3樓浴室冷熱水管線更換及 將浴室地板拆除，重新製作防水工程。楊鎮福究有無證照 ，層級是否有資格鑑定，冷水管以水費二個月僅二百元還 不到三百來判斷決無漏水，熱水管早改明管用眼睛看就知 ，道且漏水原因應為，係不確定之判斷。同年12月8日下 午2時20分由本件被告等導往現場，進入2樓浴室內檢視天 花板部分有一處連接水管接縫處尚有滴水情形（前揭執行 卷宗12月8日執行筆錄參照），是接縫處有水滴尚未滴下 ，且正下方地板無水痕水滴積水，是乾的，連在接縫處水 滴是真是假。101年9月17日下午2時30分由本件被告等導 往現場（會同土木技師公會技師魏峰源及其助理4名）， 兩造陳稱：兩造已達成和解，本件原告（即執行債務人） 同意[這同意就侵權了]由本件被告等（即執行債權人）自 行僱工修復本件漏水，惟本件原告就修復費用負擔之上限 為22600元，如有超過，本件被告等同意負擔之，不向本 件原告主張，又若費用低於22600元，則全額由本件原告 負擔。並於修復完畢後，本件被告等即不再向本件原告主
張本件修復漏水之相關權利（前揭執行卷宗101年9月17日 執行筆錄參照）。土木技師公會技師魏峰源，應傳訊為何 臨時喊停，是否已先行以儀器檢測而無必要檢測為由而停 止檢測，因我並非委託人無法請其繼續檢測，兩造陳稱： 兩造已達成和解，係事務官柯志龍自說自話，包庇極致之 表現，把和解書拿出來立判，我還要付22600元，怎的都 沒見你來討，好意思嗎？前付6000元，是因二位是女子， 律師鄒純忻被上訴人蔡曉亭到場而已，給錢已是我委屈求 全最好的證明，且說收錢即不能再上法院，誠信為原則當 律師的應該不是不懂，可是又這樣，真可恥，欺負人不是 這樣的，慎重一點。101年10月8日被上訴人具狀聲請撤回 前揭強制執行聲請終結在案。聲請撤回聲請終結，我是不 是不應被告知，等我閱卷才知道，是被上訴人或法院如此 詭詭祟祟，不光明正大，這情形是你委屈了還是原諒我了 ，我看不懂。你到底是喜歡打官司還是要修理房子，修理 房子錢我不會出輸你，愛打官司鄰居嗤之以鼻，而且我覺 得不償失。以上各式各次筆錄因尊重法院才簽署，找說的 都不紀錄，自說自記，登載不實是犯罪的，怎有如此事務 官，一路下來法院誠信已毀。而且本次提告沒有提到我任 何委屈，法院公平正義在那裡，一件事情有對有錯，難道 我上訴人沒有一件事是對，一路包庇袒護對嗎？一毛錢判 不下來，誰會服氣。從而，原告依侵權行為之法律關係訴 請被告給付30萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日 止，按年利率百分之5計算之利息，倘有未合，應予駁回 。上訴人對於被上訴人欺瞞法院，招來駿瑩工程違法施工 造成毀損，土木工會來呼嚨而不檢測，包藏禍心種種罪行 你李崇豪法官都不處理，你的幾句日尚有未合，應予駁回 ，就算了嗎？那裡尚有未合，你麻煩告訴我一下我補正， 致於相關應調查事項，或需要對質我願配合，相關違法失 職人員盡早出面解決，別躲這一輩子你是躲不了。本件判 決基礎俱已臻明確，兩造其餘攻防方法及訴訟資料經本院 審酌後，核與判決不生影響，無逐一論駁之必要，併此敘 明。我們來告訴是討一個公道，你法院要為我平反，搞個 判決基礎來搪塞，說的過去嗎？兩造其餘攻防方法及訴訟 資料，李崇豪法官你的觀念意識裡就是隨便問我還有沒有 漏水，並打斷我的談話回答就算供防了嗎？我感覺作一個 法官應該有聆聽的雅量，或許訴訟資料不甚完備，你可以 指正或命補正，你所謂本院審酌後，核與判決不生影響， 無逐一論駁之必要，我感覺如到這情形，法院甚至於司法 機關是沒有必要設置的，李崇豪法官你要說清楚講明白，
套官式文章太隨便了吧?你能逐一論駁，只要有理我打退 堂鼓，在這個時代不是只有我要有理，你們也要給個交代 吧？另外我已將30萬縮減為15萬，對上訴人、法院、被上 訴人三面都好，結束這件事吧？我也不想與你糾纏。（五）希望被上訴人提出98年度板簡調第67號的資料，我都沒有 收到這張，是我去閱卷時才發現，故希望被上訴人提出， 為何有我的所謂的「共識」，當初並沒有提到有裝潢費部 分，這部分也沒有證據，另101年3月2日之執行筆錄，被 上訴人有說要八萬元和解，但是被上訴人都沒有給，在 101年10月12日有請土木技師公會來看，謊稱我們已經和 解，我並沒有跟對造和解，101年10月12日所謂的同意和 解，希望對造可以提出和解書、同意書。請求調查裝潢費 、漏水的情形，事實上並沒有水漬。
（六）被上訴人未盡舉證責任，有和解應該有和解書，我沒有同 意和解，反而8萬元我同意，被上訴人卻說我拒絕，且最 原先的律師現在也不敢來。最早的和解書是依土木工會， 後來被上訴人找的不是我認可的。第一個調解庭大家都說 好同意由大家都認可的鑑定人鑑定，我認為司法鑑定不是 民間的鑑定單位可以介入，更不是一般的民間機構、水電 行可以鑑定。被上訴人只有一家中華營建來鑑定，我認為 不客觀，至少應該要有兩家，我主張我沒有漏水，被上訴 人主張裝潢費5萬元，但是我看不到被上訴人提出證據。 被上訴人所言已為和解，我都沒有看到和解書，我認為本 件紛爭都是始於鄒律師，是律師的作為，使法院誤判，我 認為被上訴人所說有關八萬元部分顯非實情，哪有人給錢 不要的，另鑑定的也不是土木技師公會，被上訴人請的建 築師來也沒有照相或是其他作為，就叫先我簽名，我在文 件上劃叉，並註明沒有漏水，那份文件被上訴人現在也沒 有拿出來，且我的水費只有二、三百元，怎麼會有漏水， 我希望找土木技師公會來鑑定。
二、被上訴人方面：
聲明：請求駁回上訴。
其陳述除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）上訴人僅空泛指稱原審判決不公及被上訴人侵害其權利， 未於上訴理由中具體表明應廢棄或變更原審判決理由之事 實及證據，其上訴實不合法：
１、「提起上訴，應以上訴狀表明下列各款事項，提出於原第 一審法院為之：一、當事人及法定代理人。二、第一審判 決及對於該判決上訴之陳述。三、對於第一審判決不服之 程度，及應如何廢棄或變更之聲明。四、上訴理由。上訴
理由應表明下列各款事項：一、應廢棄或變更原判決之理 由。二、關於前款理由之事實及證據。」、「上訴不合法 者，第二審法院應以裁定駁回之。」、「第一項之上訴及 抗告程序，準用第四百三十四條第一項、第四百三十四條 之一及第三編第一章、第四編之規定。」民事訴訟法第44 1條、第444條第1項本文及第436之1條第3項定有明文。 ２、上訴人之上訴理由〔事實及理由〕一至五點（參見上訴人 之民事起訴狀第2頁至第3頁第1至16行）僅係將上訴人於 原審起訴書所載之原因事實（參見原審卷宗民事起訴狀第 2至4頁）予以簡化，且於其上訴理由中，僅以情緒性字眼 空泛指稱原審判決不公：「……調取前揭修復漏水等事件 案卷互核無訛，法院又一違失，審判是獨立的，若案件以 案卷互核，這等荒唐事應只有初任獨任法官才幹得出來， 因為告別人自己都不用查不用瞭解，多輕鬆省事……」（ 參見民事上訴狀第4頁第4至7行）、「……兩造陳稱：兩 造已達成和解，係事務官柯志龍自說自話，包庇極致之表 現……」（參見民事上訴狀第5頁第14至15行）、「聲請 撤回聲請終結，我是不是不應被告知，等我閱卷才知道， 是被上訴人或法院如此鬼鬼祟祟，不光明正大……你到底 是喜歡打官司還是要修理房子，修理房子錢我不會出輸你 ，愛打官司鄰居嗤之以鼻……怎有如此事務官，一路下來 法院誠信已毀……法院公平正義在哪裡……」（參見民事 上訴狀第6頁第2至11行）、「……包藏禍心種種罪行你李 崇豪法官都不處理，你的幾句尚有未合，應予駁回，就算 了嗎？……」（參見民事上訴狀第6頁第15至18行）、「 ……我們來告訴是討一個公道，你法院要為我平反，搞個 判決基礎，來搪塞，說的過去嗎？……我感覺如到這情形 ，法院甚至於司法機關是沒有必要設置的，李崇豪法官你 要說清楚講明白，套官式文章太隨便了吧？……」等等， 是故，上訴人並未具體說明原審判決究竟有何認事用法之 違誤，僅於上訴理由中空泛指稱原審判決不公及被上訴人 侵害其權利，未於上訴理由中具體表明應廢棄或變更原審 判決理由之事實及證據，其上訴實不合法，應予駁回。（二）上訴人僅空泛指摘被上訴人等不法侵害上訴人之權利，未 明確指出其請求權基礎為何，且對於侵權行為之要件，上 訴人均未具體指明，更無任何證據可證明被上訴人等有任 何不法行為，是故，被上訴人之請求實無理由： １、按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。」，民事訴訟法第277條定有明文。次按，「依民法 第一百八十四條第一項前段規定，侵權行為之成立，須行
為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人須具備歸 責性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成 立，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為 之成立要件應負舉證責任。……又就違法性而論，倘行為 人所從事者為社會上一般正常之交易行為或經濟活動，除 被害人能證明其具有不法性外，亦難概認為侵害行為，以 維護侵權行為制度在於兼顧『權益保護』與『行為自由』 之旨意。」此有最高法院100年度台上字第328號判決可資 參照。
２、被上訴人等前因共有之門牌號碼為新北市○○區○○街00 巷0弄0○0號房屋（下稱系爭房屋）漏水訴請本件上訴人 修復漏水等事件，業經 鈞院以99年度簡上字第240號判 決本件上訴人應將其所有門牌號碼為新北市○○區○○街 00巷0弄0○0號房屋（及系爭房屋之上層）之浴廁漏水原 因予以排除並給付本件被上訴人等修復費用，並已確定在 案。被上訴人等據此確定判決為執行名義，向 鈞院聲請 強制執行，惟因上訴人於執行程序中說詞反覆、不時揚言 提告及拒不配合等行徑，實令被上訴人等不堪其擾，被上 訴人遂於101年10月8日撤回強制執行程序之聲請（參見原 審被證2），上開情事亦為原審判決肯認（原判決第14至1 5頁之四、本院之判斷（一）、（二））。是故，被上訴 人等藉司法程序所為之訴訟行為及執行過程之行為，皆屬 合法行使權利以維護自身利益之行為，實不具任何不法性 ，合先敘明。
３、上訴人於上訴理由中僅空言指稱原審判決不公以及被上訴 人侵害其權利，並未明確指出其請求權基礎為何，且對於 侵權行為之要件，諸如被上訴人有何不法行為、上訴人有 何項權利受有侵害、所受損害範圍為何、被上訴人是否具 有可歸責性、被上訴人是否具有故意或過失等等，上訴人 均未具體指明，亦未提出任何證據證明上訴人所主張之事 實為真，是故上訴人之請求實無理由。
（三）綜上所述，上訴人並未具體說明原審判決究竟有何認事用 法之違誤，僅於上訴理由中空泛指稱原審判決不公及被上 訴人侵害其權利，未於上訴理由中具體表明應廢棄或變更 原審判決理由之事實及證據，其上訴實不合法。退步言之 ，縱認上訴人之上訴合法，惟被上訴人等依據確定勝訴判 決所為之訴訟行為及聲請強制執行之執行行為皆為合法行 為，不具任何不法性，上訴人僅空泛指摘原審判決不公及 被上訴人等不法侵害上訴人之權利，並未具體說明原審判 決究竟有何認事用法之違誤，亦未明確指出其請求權基礎
為何，且對於侵權行為之要件均未具體指明，更無任何證 據可證明被上訴人等有任何不法行為，是故，上訴人請求 被上訴人等應賠償15萬元，實無理由。
（四）上訴人於本件準備程序中之陳述，不僅前後矛盾，甚至刻 意扭曲事實，顯係意圖混淆 鈞院判斷，實不足採： １、上訴人於本案103年3月25日準備程序中陳稱：「希望被上 訴人提出98年度板簡調第67號的資料，我都沒有收到這張 ，是我去閱卷時才發現，故希望被上訴人提出，為何有我 的所謂的『共識』……」云云(詳參103年3月25日，準備 程序筆錄，第1頁)，顯非實情。實則，上訴人所指稱者， 係為 鈞院簡易庭98年度板簡調字第607號之調解筆錄（ 原審卷證一，下稱調解筆錄）。而該調解筆錄上有上訴人 本人之簽名，且上訴人於其民事起訴狀第2頁第17行亦自 承「…本人到庭調解〔詳如卷證一〕…」。職是之故，上 訴人確實於調解筆錄上所載之時地到庭與被上訴人成立調 解，雙方同意由鑑定人進入兩造之房屋鑑定漏水情形、原 因及評估修復費用，並同意依鑑定結果協商各自負擔費用 。惟上訴人於本件103年3月25日準備程序期日，卻謊稱係 調卷後方知此事，顯見上訴人刻意扭曲事實，誤導 鈞院 判斷。
２、又上訴人於上開庭期復稱：「……另101年3月2日之執行 筆錄，被上訴人有說要八萬元和解，但是被上訴人都沒有 給，在101年10月12日有請土木技師公會來看，謊稱我們 已經和解，我並沒有跟對造和解，101年10月12日所謂的 同意和解，希望對造可以提出和解書、同意書……」云云 （詳參103年3月25日，準備程序筆錄，第1頁），亦係就 客觀事實為不實之陳述。詳言之，上訴人所稱101年3月2 日之執行筆錄，係指 鈞院「100年度司執字第17681號， 債權人蔡克勤等與債務人張永光間修復漏水等強制執行事 件」之101年3月2日之執行筆錄（原審卷證七，下稱執行 筆錄）。依該執行筆錄內容觀之，債權人即本件被上訴人 表示：「本日既無法與債務人（即上訴人）達成和解，請 求法院續行，並請 鈞院將鑑定日期排定於101年4月15日 之後。」由此顯見，被上訴人曾提出願以新台幣八萬元以 內限度補償修復漏水工程之和解條件，然此條件遭上訴人 拒絕。因此，被上訴人「未曾與上訴人達成和解」，且被 上訴人為合法維護自身權利，並請求法院續行執行程序， 法院方發函請求台灣省土木技師公會進行漏水鑑定。上訴 人所指稱之被上訴人有說要八萬元和解，但是被上訴人都 沒有給云云，顯非屬實。又上訴人先是指稱與被上訴人已
達成和解，復又表示被上訴人謊稱雙方已達成和解，其陳 述前後矛盾，實不足採。
３、上訴人於準備程序中之陳述，不僅前後矛盾，甚至刻意扭 曲事實，顯係意圖混淆 鈞院判斷，實不足採。
（五）雙方所為之事項，已為和解，此為原審上證一可為證，第 二點針對上訴人所言被上訴人願以八萬元和解之事實，顯 非實情，此有本次書狀第三、四頁載明，此條件已為上訴 人所拒絕，第三點針對土木工會所為之鑑定，曾係雙方所 選任，應無任何不公平之可能，最後針對上訴人所言有無 漏水以及有無損害之事實，也經過鈞院99年度簡上字第24 0號判決所確定，上訴人所言沒有漏水及損害之事實，皆 屬虛偽。上訴人所稱的和解應該是指98年度板簡字第607 號的調解，於本次答辯二狀已有載明，8萬元部分也在本 次書狀有寫明，上訴人確實有拒絕8萬元的和解條件。貳、本院依職權調取本院99年度板簡字第743號民事卷宗，及100 年度司執字第17681號民事執行卷宗。
參、得心證之理由：
一、本件上訴人於原審起訴主張依侵權行為損害賠償之法律關係 ，請求被上訴人賠償其損害，其所據理由略為被上訴人係新 北市○○區○○街00巷0弄000號建物所有人，該房屋並無漏 水情形，被上訴人卻對上訴人提出漏水告訴，於98年度板簡 調字第607號，雙方同意鑑定，應請臺灣土木技師工會檢測 ，被上訴人謊報雙方達成共識，無契約書及和解書等語。經 查，被上訴人為門牌號碼新北市○○區○○街00巷0弄0號2 樓房屋之所有人，被上訴人前於98年9月25日以本件上訴人 所有之新北市○○區○○街00巷0弄0號3樓房屋有漏水情事 ，致損害於其樓下之被上訴人所有之上開房屋，因而起訴請 求本件上訴人應將漏水部分修復，經本院板橋簡易庭行調解 程序，先於98年11月2日成立「兩造皆同意於民國98年11月 30日前，請雙方認可之鑑定人進入兩造之房屋鑑定漏水情形 、原因及評估修復費用，並同意於上開鑑定結果出來後，再 依鑑定結果，協調各自負擔費用」等內容之調解（見本院板 橋簡易庭99年度板簡字第743號即98年度板簡調字第607號卷 第38頁），嗣經本件被上訴人於98年11月5日具狀陳報同意 以財團法人中華營建基金會為鑑定人，本院板橋簡易庭乃囑 託中華營建基金會進行鑑定，該基金會選派郭汝炘建築師進 行鑑定，經中華營建基金會於99年7月5日完成鑑定，本院板 橋簡易庭於99年7月22日行言詞辯論，並於當日辯論終結， 於99年8月9日宣判，本件上訴人對該第一審判決提起上訴， 經本院於100年1月5日判決駁回本件上訴人之上訴而判決確
定，此有本院板橋簡易庭99年度板簡字第743號宣示判決筆 錄、本院100年1月5日99年度簡上字第240號民事判決可資參 照，並經本院調取該案卷宗核閱屬實。而依民事訴訟法第40 0條第1項規定，本件兩造就上開房屋漏水修復之爭執，均應 依前開確定之終局判決所裁判之法律關係內容為準，不得再 行爭執，故關於兩造間就前開房屋漏水修復之爭執，自應以 前開確定判決為準，合先敘明。又查，被上訴人所有之前開 房屋，因上訴人所有之前開房屋漏水而受有損害，因而循法 律程序主張其權利，請求上訴人修復，乃屬正當權利之行使 ，並無何侵權行為可言，故上訴人主張被上訴人應負侵權行 為損害賠償責任，就此部分並無可採，而其主張上開房屋原 無漏水一節，亦無可採。
二、上訴人又主張被上訴人蔡克勤帶同訴外人林義翔、陳慶安等 人至上訴人房屋勘察，未經上訴人同意即拆卸、敲擊，致造 成毀損破壞，經法院於101年3月2日傳訊被上訴人蔡克勤， 被上訴人蔡克勤稱願付8萬元和解等語。按「當事人主張有 利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，但法律別有規定 或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277 條定有明文；又按「民事訴訟如係由原告主張權利者，應先 由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之 事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉 證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。」，此亦有最高法院 17年上字第917號判例可參。經查，被上訴人於獲得前揭確 定判決後，執該確定判決為執行名義，於100年2月23日聲請 法院為強制執行，經本院民事執行處以100年度司執字第176 81號執行，就金錢部分，經本院民事執行處於100年3月10日 查封執行債務人即本件上訴人之不動產，及於100年3月23日 扣押執行債務人即本件上訴人之薪資、存款等債權，又於10 0年3月23日核發執行命令，命執行債務人即本件上訴人履行 修復房屋漏水之義務；關於修復房屋漏水部分，因執行債務 人即本件上訴人並未自動履行，本院民事執行處乃定於100 年5月26日至現場履勘，當天因未請水電工到場而無法判斷 漏水位置及施工方法等，因而改定100年6月16日再度履勘， 當日有會同技術士楊鎮福到場勘查並估計修復施工方法；10 0年8月4日上午在本院民事執行處訊問執行債權人及執行債 務人雙方，再於100年9月15日履勘現場，當天由訴外人駿瑩 工程實業有限公司人員林義翔會同勘驗，執行債務人即本件 上訴人於100年9月22日上午以電話通知本院民事執行處書記 官，稱100年9月20日水電師傅對水管加壓做漏水測試，導致 其房屋水管爆裂漏水等情；100年10月11日本院民事執行處
司法事務官對執行債權人及執行債務人進行訊問，執行債務 人即本件上訴人稱已自動履行完畢等語；本院民事執行處乃 於100年12月8日下午再度前往現場履勘，檢視執行債權人之 房屋，其結果為：「二樓（4之1號）浴室內天花板部分有一 處連接水管接縫處尚有滴水情形，惟債務人主張此部分前已 與債權人蔡曉婷以新台幣6,000元達成不用再上法院的協議 ，且此部分（二樓管線）亦非本件執行名義效力所及，債權 人蔡克勤則稱會另外詢問債權人蔡曉婷確定是否有與債務人 達成前述協議，並於7日內向法院陳報，如逾期未陳報則視 為此部分由債權人自行處理，不聲請法院執行。債權人蔡克 勤並聲請執行法院選定專業檢測單位鑑定本件是否尚存有原 執行名義所認定之漏水原因，三樓塑膠管管壁老化及三樓地 坪滲水，並稱願先代繳本件檢測費用，如檢測結果已無原執 行名義認定之漏水原因，則願自行負擔檢測費用，不再向債 務人請求，惟如檢測結果係原執行名義所載之漏水原因尚再 者，則請求法院繼續執行修復漏水，並將檢測費用列為本件 執行必要費用。」等情；又於，於101年3月2日上午在本院 民事執行處訊問執行債權人及債務人雙方，當天執行債權人 稱：「願於新臺幣八萬元以內限度補償債務人本件修復漏水 工程之花費，並於修復後同意本件執行程序終結，如債務人 本日仍未能達成和解，請求鈞院續行鑑定程序。」等語，執 行債務人則稱：「如果債權人要和解，請他私底下找我。」 等語，執行債權人續稱：「本日既無法與債務人達成和解， 請求法院續行，並請鈞院將鑑定期日排定於101年4月15日之 後。」等語，經本院民事執行處囑託台灣省土木技師公會進 行檢測，嗣因執行債權人於101年3月30日具狀聲請延緩執行 而暫緩檢測，又於101年7月3日具狀聲請繼續執行；本院民 事執行處又於101年9月17日履勘現場，其結果為：「……。 三、本日會同土木技師公會技師魏峰源及其助理四名至現場 執行。四、債權人與債務人於鑑測前陳稱：兩造已達成和解 ，和解方案為：債務人同意由債權人自行僱工修復本件漏水 ，惟債務人就修復費用負擔之上限為新台幣22,600元，如有 超過，債權人同意負擔之，不向債務人主張，又若費用低於 新台幣22,600元，則金額由債務人負擔，並於工人修復完畢 後，債權人即不再向債務人主張本件修復漏水之相關權利， 另詳細和解方案，如債務人家中浴廁、地板重新鋪設之磁磚 款式等細節，則由兩造於10日陳報到院，今日無庸鑑測。五 、債務人陳稱自判決後，未自行修復有關三樓地坪防水、樓 板底部防水填塞及修補。六、債權人請求於所僱請之工人到 場勘察應修復之項目時，法院人員應到場，以保持公正。事
務官諭知：本件訂101年10月12日上午9時30分現場履勘，請 債權人當日備妥修復工人，以利程序之進行。」等情；嗣執 行債權人即本件被上訴人於101年10月8日具狀撤回該強制執 行之聲請等情，業經本院調取本院100年度司執字第17681號 民事執行卷宗核閱屬實。可見該民事執行事件之執行債權人 即本件被上訴人乃係執強制執行法第4條第1項所定之執行名 義，聲請法院為強制執行，亦屬於依法律規定行使其權利， 對於執行債務人即本件上訴人亦無侵權行為可言，上訴人主 張被上訴人應負侵權行為損害賠償責任，亦無可採。至於上 訴人爭執於執行程序中，本院民事執行處會同相關人員至現 場履勘結果，並無漏水情形一節，然依前引執行筆錄記載之 內容觀之，上開執行標的房屋確有漏水未修復之情形存在， 並記載於執行筆錄上，本件上訴人亦在場並簽名於執行筆錄 上，有上開執行筆錄附於該執行卷宗內，可見上述本院民事 執行處履勘結果，亦為當時在場之上訴人所確認，又參照前 案判決前，由本院板橋簡易庭囑託建築師鑑定，鑑定報告書 已附有房屋漏水之照片等觀之，則本件上訴人爭執其所有前 開房屋並無漏水等語，並無可採。另查，關於上訴人爭執本 院民事執行處101年9月17日履勘現場所作成之執行筆錄記載 之內容一節，經核本件上訴人亦在場並簽名於該執行筆錄上 ，可見上訴人已確認該筆錄記載之內容，上訴人又未提出其 因錯誤而簽名之證據，則應以該執行筆錄記載之內容為準， 上訴人此部分主張亦非可採。而關於101年3月2日上午在本 院民事執行處訊問時，執行債權人所稱願以8萬元和解等語 ，乃屬要約性質，然上訴人並未當場應允，被上訴人所為和 解之要約乃因上訴人並未承諾而失其拘束力，雙方間並無和 解之成立，故被上訴人亦當場請求法院繼續執行程序，是雙 方間於當日並無成立和解一節，亦屬顯然，然上訴人並未就 其所稱被上訴人僱用之人毀損其房屋之損害舉證證明，依前 揭判例所示，上訴人此部分主張乃亦非可採。至於和解、同 意等並非以書面為要件，上訴人請求被上訴人應提出同意書 、和解書一節，僅為證據方法之一種，若無偽造私文書之行 為，亦不構成侵權行為，而上訴人又未就此部分主張舉證證 明被上訴人有侵權行為存在，自亦不得據此請求被上訴人負 損害賠償責任。
三、又按「第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢 棄原判決，而將該事件發回原法院。但以因維持審級制度認 為必要時為限。」，民事訴訟法第451條第1項固有明定， 本件上訴人聲明請求發回更審，惟查本件第一審程序並無重 大瑕疵存在，自無發回原法院更審之理由，上訴人此部分主
張自無可採。
四、綜上所述，本件上訴人主張依侵權行為損害賠償之法律關係 ，請求被上訴人賠償其損害，並無可採。是上訴人於上訴後 減縮其請求金額，請求被上訴人應賠償其15萬元，並無理由 ，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判或發回更審，為無理由， 應予駁回。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據， 經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列 ，附此敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項 、第449條第1項、第463條、第78條，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民事第一庭 審判長法 官 李世貴
法 官 陳翠琪
法 官 許瑞東
以上正本證明與原本無異
本判決不得上訴
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 黃雅慧