台灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上易字第二二五號
上 訴 人 乙○○
被上訴人 甲○○
右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於台灣高雄地方法院中華民國八十九年八月
三十日八十七年度訴字第一九一八號判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文
上訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：其於民國八十七年三月九日與被上訴人訂立買賣契約，盤讓被上訴 人所經營，位於高雄市○○區○○路三十一號一樓及同路四十號之「小狀元雙語 幼兒園」（以下稱系爭幼兒園）之經營權（包括向訴外人胡明智之房地租賃權、 相關教室、設施之使用權），約定價金為新台幣（下同）一百三十萬元，分二期 支付，上訴人於簽約時當場給付八十萬五千五百元，及交付由訴外人黃敏雄簽發 、發票日為八十七年四月三十日、金額為五十五萬二千五百元、票據號碼為ＴＡ 0000000號之支票（以下稱系爭支票）一紙。嗣上訴人發現系爭幼兒園， 因未依法向政府立案、使用之建物係未經政府准許而擅自變更使用，經高雄市政 府社會局及高雄市政府工務局分別於八十六年一月二十五日及同年二月四日函令 限期恢復原狀使用。而事實上，因系爭幼兒園之建物依法令規定不得作為托兒所 使用，及建物分別位於吳鳳路兩側，皆無從申請核准。被上訴人隱瞞上情，向上 訴人表示可向政府機關申請核准立案，使上訴人信以為真，以為只待補辦立案手 續而已。故系爭買賣標的顯有物及權利之瑕疵，被上訴人亦有詐欺之故意，雙方 意思表示不合致。為此，爰依民法第三百五十九條及三百四十八條之規定解除系 爭契約，且依民法第九十二條第一項撤銷意思表示。併依民法第二百五十九條及 第一百七十九條之規定，請求被上訴人返還已付價金八十萬五千五百元及自起訴 狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息等語（原審駁回上訴人之請求，上訴人不服 ，提起上訴，並追加請求被上訴人返還系爭支票）。於本院聲明：㈠原判決廢棄 。㈡被上訴人應給付上訴人八十萬五千五百元及其法定遲延利息。㈢被上訴人應 將系爭支票返還上訴人。如不能返還原物時，被上訴人應給付上訴人五十五萬二 千五百元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲延利息。㈣願供擔保請准 宣告假執行。
二、被上訴人則以：被上訴人於盤讓當時，曾告知上訴人系爭幼兒園未經合法立案， 從而依民法第三百五十五條第一項之規定，該瑕疵視同治癒，被上訴人自無庸負 擔瑕疵擔保責任。又系爭幼兒園之所以未經合法立案，乃因有一面圍牆係違建所 致，被上訴人就此原因已於簽訂契約前告知。另系爭幼兒園雖於八十六年一、二 月間，因違規使用而遭高雄市政府社會局通知應於二個月內申請立案，並經工務 局通知應自行恢復原用途使用或辦理變更使用執照，但上開公函亦明示上訴人可 辦理變更使用執照並向社會局申請立案，並未稱系爭幼兒園不准設立，是仍可於 補正合格後，依相關規定辦理向社會局申請立案。上訴人以系爭幼兒園無法合法 申請設立登記，而主張解除契約，顯與法定解除契約事由不合。況上訴人主張受
詐欺而提起告訴，經台灣高雄地方法院檢察署以八十七年偵字第二三四０九號不 起訴處分，並經台灣高等法院高雄分院檢察署駁回再議確定在案，且臺灣高雄地 方法院八十七年雄簡字第二０三七號請求給付票款事件之判決，亦認上訴人之抗 辯不可採。此外，縱上訴人解除契約果有理由，並主張上訴人應負回復原狀之義 務，但上訴人已無法返還系爭幼兒園，被上訴人亦得以上訴人應返還之金額主張 抵銷，上訴人之訴欠缺法律保護之必要等語置辯。於本院聲明：駁回上訴。三、上訴人主張：其於八十七年三月九日與被上訴人訂立買賣契約，盤讓被上訴人所 經營系爭幼兒園之經營權，約定價金為一百三十萬元，分二期支付，上訴人於簽 約時當場給付八十萬五千五百元，及交付系爭支票一紙。訂約後被上訴人已將白 板、課桌椅等軟硬體設備交付上訴人，但系爭幼兒園因未依法向政府立案、且使 用之建物係未經政府准許而擅自變更使用，經高雄市政府社會局及高雄市政府工 務局分別於八十六年一月二十五日及同年二月四日函令限期恢復等情，業據上訴 人提出盤讓合約書、高雄市政府社會局八十六年一月二十五日高市社局四字第二 二○九號函、高雄市政府工務局八十六年二月四日高市工務建字第二九五九號函 及存證信函各一份為證，且為被上訴人所不爭執，應堪信為真實。至上訴人主張 系爭幼兒園不能合法立案，與訂約時被上訴人所保證者不同，雙方意思表示不一 致，契約不成立；契約縱使成立，被上訴人故意隱匿系爭幼兒園不能合法立案之 瑕疵，上訴人自得撤銷意思表示，請求被上訴人返還買賣價金；系爭買賣標的物 有重大瑕疵，已減少通常效用，減低經濟上之價值，上訴人自得解除契約等語， 惟為被上訴人所否認，而以前揭情詞置辯。因此本件所爭執者，係系爭幼兒園有 無不能立案之重大瑕疵，上訴人得否主張契約不成立、撤銷意思表示、解除契約 ，而請求返回所交付之買賣價金及系爭支票。
四、按因被詐欺而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。又撤銷應於發現詐欺後 ，一年內為之。但意思表示後，經過十年，不得撤銷。民法第九十二條第一項、 第九十三條分別定有明文。又被詐欺所為之意思表示，表意人行使撤銷權後，該 法律行為即視為自始無效，終局地不發生當事人預期之法律效果，是法律行為撤 銷與否，將使法律行為之效力由「全有」變為「全無」，影響當事人之利益甚鉅 ，為調和兼顧法律行為雙方當事人之利益，解釋上應限於表意人就「交易上重要 事項」，因行為人施行詐術而陷於錯誤，並基於此錯誤而為一定之意思表示，始 得撤銷被詐欺之意思表示。
㈠高雄市政府『維護公共安全方案─社會福利機構管理部分』之公共安全聯合稽查 小組於八十六年一月二十二日對系爭幼兒園實施稽查，稽查結果認系爭幼兒園未 辦理立案，且未辦理將「店舖」變更為「托兒所」之使用執照；在工務局檢查項 目中，關於直通樓梯及隔間牆面、天花板裝修材料部分各有封閉或阻塞、材料不 符之缺失；在監理處部分，則有滅火器之缺失；在社會局部分，關於人數及班級 數則不符規定；在消防局部分，有未設標示設備、緊急照明設備、避難器具及手 提滅火器之缺失。嗣經高雄市政府社會局通知被上訴人於二個月內辦理立案，工 務局通知被上訴人依規定變更使用執照等情，有高雄市政府社會局八十六年一月 二十五日高市社局四字第二二○九號、八十八年三月二十日高市社局五字第七一 六一號、八十八年五月四日高市社局五字第一一八七二號函、工務局八十年二月
四日高市工務建字第二九五九號函各一紙及聯合檢查表二紙在卷可按（見原審卷 第一六、一七、六○、六五頁），復為兩造所不爭執，堪信為真實。 ㈡被上訴人對於未依前開社會局函辦理立案一情，並不爭執。惟辯稱：兩造於簽約 當時，其曾對上訴人明示系爭幼兒園尚未辦理立案等語，核與證人即系爭盤讓契 約之介紹人葛梅香到庭證述：被上訴人說幼稚園尚未辦理立案，上訴人也知尚未 立案等語明確（原審八十七年十二月三十日準備程序筆錄），並有上訴人於八十 七年四月二十七日所發存證信函一紙，其上記載「台端盤讓本人簽約時曾以口頭 明確告知可向當地政府機關申請立案繼續經營」等語，有高雄八十二支郵局第二 ○○號附卷足憑（見原審卷第九、十頁），被上訴人既已告知上訴人「可」向當 地政府機關申請立案繼續經營，則系爭幼兒園並未立案，當為上訴人所明知，復 為上訴人所不再爭執，應堪信實。職此，上訴人對系爭幼兒園未辦理立案之事實 既已瞭然於胸，仍願承擔風險地與被上訴人簽立系爭盤讓合約，則應係出於自由 之意思決定。
㈢上訴人主張被上訴人未提示高雄市政府工務局「自行恢復原『店舖』用途使用， 或辦理變更為『托兒所』之使用執照」之通知函，隱瞞系爭幼兒園無法立案之瑕 疵云云，為被上訴人所否認，辯稱：將系爭幼兒園盤讓予上訴人之前，曾向高雄 市政府消防局及工務局申請勘驗，以便事後向社會局辦理立案，而消防局部分已 審查合格，至工務局部分則來函表示騎樓違章拆除後再行辦理，被上訴人始知問 題在於騎樓違建，房東也同意拆除違建等語。經查，申辦變更使用執照，應委由 依法登記開業之建築師，依內政部訂頒「建築法第七十三條執行要點」及相關規 定檢討。現場免施工者，經審核符合後，即核發變更使用執照；現場應施工者， 則通知申請人按核准圖施工完成，經申請勘驗合格後，發給變更使用執照，而系 爭幼兒園原使用項目為「店舖」，可變更使用為托兒所，有高雄市政府工務局八 十九年四月十七日高市工務建字第八四八四號函可按。被上訴人於工務局取締後 ，曾於八十六年三月間委由謝中原建築師辦理變更使用執照之申請及申請消防設 備之檢查通過等情，有與其所述相符之會勘申請書、變更設計使用審查申請書、 變更使用執照申請書、使用執照、高雄市政府消防局八十六年三月二十一日及四 月三十日簡便行文表、高雄市政府工務局八十六年五月二十三日八六高市工務建 字第Ａ五一九－二號函足稽（見原審卷第一二五至一三○頁及本院卷第一二五頁 ），則系爭幼兒園之所以未能變更使用目的，其瑕疵在於騎樓違建，證人即被上 訴人之夫陳碧賜於原審證稱：伊有告知系爭幼兒園未合法立案，但有統編，有合 法繳稅，過程中有談及未立案是因那面牆的關係，並有告知他如想申請立案，可 向相關機關申請等語（見原審卷第五二頁）。另證人即系爭幼兒園建物所有人胡 明智亦到庭證稱：曾告知上訴人其同意拆除等語，該部分即非屬不可補正之事項 。況上訴人告訴被上訴人詐欺一案，檢察官勘驗現場發現：系爭幼兒園騎樓部分 ，以圍牆隔間成教室使用，而該違建旁鄰近之建築物，其騎樓均係依規定使用， 並未如系爭幼兒園以圍牆隔離供私人使用，是一般常人自外觀即可一望即知該教 室係使用騎樓地，其瑕疵重大且明顯，以常人之智識即可認知該處係屬違建等情 ，有處分書一份在卷可憑（見原審卷第一二三、一二四頁），該騎樓違建既屬外 觀明顯可見之瑕疵，被上訴人顯無法隱瞞該違建之事實，且如上所述房東既同意
該部分違建可拆除，被上訴人亦無隱瞞之必要，是證人陳碧賜所稱已明白告知等 語，尚與常情無違，堪以採信。足認上訴人於訂約時已知騎樓違建之事實，所稱 被上訴人隱瞞未告知云云，自無足取。
㈣至證人葛梅香於原審證稱：「（被上訴人當時有無告知上訴人系爭幼兒園尚未立 案？）被上訴人說幼稚園尚未立案，你們要辦也可以；（談契約時被上訴人有無 展現市政府之公文？）伊不知道洽談內容」等語，於本院則證稱：「沒有聽到被 上訴人或證人陳碧賜向上訴人陳述沒有立案的原因或因為圍牆關係沒有辦法立案 。上訴人沒有問伊為什麼沒有立案的事情，因為被上訴人有講可以立案，正在申 請中並且把立案的申請文書拿給上訴人看；（訂約當時上訴人有無提示過社會局 及工務局勒令他們改善的函文？）沒有提示」等語。其對於被上訴人有無提示社 會局及工務局勒令他們改善的函文，於原審表示不知情，於本院則明白表示未提 示，前後陳述互相矛盾，另有關被上訴人曾提示立案之申請文書部分，與上訴人 於存證信函所述被上訴人「以口頭告知可向當地政府機關申請立案繼續經營」等 語，並未主張或提及被上訴人曾出示該等文件，證人葛梅香於本院所述，顯係迴 護上訴人之詞，無足採取。
㈤系爭幼兒園可依「建築法第七十三條執行要點」辦理變更使用執照，已如前述， 而圍牆之部分，亦經證人即系爭幼兒園建物屋主胡明智同意拆除，是上訴人應可 依規定為使用執照之變更。另高雄市政府執行「維護公共安全方案─社會福利機 構管理部分」之聯合檢查，係會同工務、消防、衛生、監理等單位共同執行，檢 查項目不合格部分，雖經補正合格，仍需依高雄市托兒機構設立標準與設立辦法 及兒童福利專業人員資格要點等相關規定辦理立案，有高雄市政府社會局八十九 年四月二十日高市社局五字第一○四四四號函可考。由上開社會局函可知，檢查 不合格部分並非不能補正。而現行政府政策，乃輔導業者將非法經營之托兒所轉 成合法，此情亦經證人即高雄市政府社會局辦理托兒所業務之公務員蔡柏英證述 綦詳（見原審卷第五十頁），是系爭幼兒園並非無法立案。再者，系爭盤讓契約 固有「甲方（即被上訴人）所有須過戶資料無條件過戶給乙方（即上訴人）過戶 好」之條款；惟上訴人於簽約當時，已知悉系爭幼兒園尚未合法立案，並瞭解因 違法使用而無法立即辦理變更使用執照之情形，故上開條款即不能為「所有立案 之基礎事實均已具備，只待立案」之解釋，而應解釋為被上訴人應提供所有文件 以使上訴人辦理托兒所立案。從而，上訴人上開主張，亦與事實不符，無足採信 。
㈥另系爭幼兒園所在建物分別設於道路左右兩側，可否合併立案部分，雖經高雄市 政府社會局函覆「雖本市扥兒機構立案相關法規並無明文規定，惟實務考量幼兒 自主性不足及安全性之維護、整體管理，自不宜以街道相隔兩側且相距十間房舍 之建物申辦扥兒機構立案」等語，有該局九十年元月五日高市設局五字第三六三 ○七號函可稽（見本院卷第四七頁）。證人即社會局承辦相關業務之人員賴奕志 到庭證稱：「分隔兩地的幼兒園是沒有辦理通過的。幼兒所有面積的限制，面積 沒有一百三十平方公尺就不能向我們申請。如果是兩間幼兒園的房子，面積加起 來有一百三十平方公尺的話，也是沒辦法核准。一百三十平方公尺指的是兒童活 動面積，包括室內及室外。（如果兩間幼兒園的房子分隔兩地，其中一間面積已
超過一百三十平方公尺，另一間沒算進去，如何申請？）這樣算是分隔兩地。如 果一個地方符合一百三十平方公尺當然可以申請，另一個地方若要併過來用的話 ，應該就不行。我們有規定，如果是樓層的幼兒園，設立辦法以地面層及二樓為 原則，其他行政廚房之類可以在三樓使用，但如果設在隔壁就不可以。就是兒童 活動面積是一百三十平方公尺，至於其他的行政設施是設置在什麼地方就沒有那 麼嚴格要求。我這邊有份立案申請資料是行政部門、護理及廚部分設置在三樓的 ，需要報請主管機關核准，現在若是設置在別處，解釋上也應該報請主管機關核 准。兒童活動地方是只能設置在一、二樓面積有一百三十平方公尺，至於行政設 施部門包括辦公室、行政護理廚房等非兒童活動場所設在三樓或另一個地點，就 沒有那麼要求」等語。而被上訴人亦辯稱其所承租之吳鳳路三十一號一樓部分， 其室內面積為七二．○八平方公尺、土地面積廣達九九六平方公尺，早超過證人 所述一三○平方公尺，行政設施部分可設於另一地點等語，足認系爭幼兒園之使 用情形是否絕對不能立案，尚難遽下定論。又主管機關於八十八年八月十八日前 往該址執行公共安全檢查時，系爭幼兒園已停業，因此未再做任何檢查一情，已 經證人賴奕志證實無訛，上訴人亦自承：自八十七年三月盤讓系爭幼兒園以來， 經營至八十八年四月間自行停業，期間並未向主觀機關申請立案等情屬實，並無 申請立案遭駁回一事，皆不能證明被上訴人隱瞞不能立案瑕疵之情事。職是，上 訴人主張被上訴人有詐欺行為，其得撤銷意思表示，請求被上訴人返還買賣價金 云云，並無足取。
五、另上訴人主張系爭幼兒園不能合法立案，與訂約時被上訴人所保證者不同，雙方 意思表示不一致，契約不成立云云，惟上訴人於訂立盤讓契約時，對系爭幼兒園 未經合法立案甚為清楚等情，已如前述，而雙方係以此為基礎事實而簽訂契約， 意思表示並無不一致之情形，且系爭盤讓契約並未記載被上訴人保證系爭幼兒園 一定能夠合法立案等文字，核與其於前開存證信函所載「台端盤讓本人簽約時曾 以口頭明確告知可向當地政府機關申請立案繼續經營」等語，亦未表示被上訴人 有為保證一情相符，是上訴人主張於訂約時被上訴人保證能合法立案云云，並未 舉證以實其說，是其主張契約不成立，請求返還買賣價金，洵不足取。六、按物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於 買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定 效用之瑕疵。但減少之程度無關重要者，不得視為瑕疵。出賣人並應擔保其物於 危險移轉時，具有其所保證之品質。又買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責 者，買受人得解除其契約或請求減少其價金。但依情形，解除契約顯失公平者， 買受人僅得請求減少價金。民法第三百五十四條、第三百五十九條分別著有明文 。本件上訴人主張買賣標的物有重大瑕疵，已減少通常效用，減低經濟上之價值 ，上訴人自得解除契約等語，經查：
㈠按「物」與「權利」係不同之法律概念，物係「實體」，權利則為「受法律保護 得享有特定利益之法律實力」。系爭盤讓契約之標的為「小狀元雙語幼兒園」之 課桌椅、白板及軟硬體設備，並包括承受原有之學生、老師及租賃權等情，業據 上訴人自承在卷（詳原審八十九年五月二十二日準備程序筆錄），是以就課桌椅 、白板及軟硬體設備而言，係物之買賣；就承受學生、老師及租賃權而言，則係
經營權之移轉，即權利之買賣。職此，系爭盤讓契約兼含物及權利之買賣甚明。 ㈡關於出賣人之瑕疵擔保責任，民法債編之買賣章節係分就物及權利加以規範，各 有不同之構成要件及法律效果。上訴人固以被上訴人應負物之瑕疵擔保責任為其 請求權基礎，惟其僅就系爭幼兒園未經合法立案且無法立案、及未辦理變更使用 執照而違法使用之情形為其請求之原因事實；並未就課桌椅、白板及軟硬體設備 等物之買賣標的有無瑕疵存在加以主張及舉證，則上訴人主張系爭之買賣標的有 物之瑕疵，即無理由。
㈢上訴人另依權利瑕疵之規定，主張權利出賣人應擔保經營權確係合法、可能存在 等語。惟經營權與系爭幼兒園可否辦理立案係屬二事，在經營權之移轉部分，應 係指被上訴人應使上訴人取得承受舊有學生、老師及承租權之權利，至於經營權 移轉前後，系爭幼兒園是否為合法立案狀態，或上訴人可否辦理立案，除非另有 特別約定，否則即非屬出賣人應負之義務。查系爭幼兒園之經營權業已移轉與上 訴人，上訴人並接手幼兒園之經營，而移轉當時，被上訴人曾告知系爭幼兒園尚 未合法立案等情，乃為兩造所不爭之事實，是上訴人於盤讓經營權時，應已知悉 系爭幼兒園未立案中，顯見兩造當時係就未立案之幼兒園為買賣。準此，系爭經 營權關於舊有學生、老師及承租權之權利已移轉上訴人，經營期間並無第三人向 上訴人主張權利。況兩造亦無特別約定以已立案之幼兒園為前提，而為經營權之 移轉，故被上訴人已盡其出賣人之義務。上訴人之主張，應不可採。 ㈣又系爭幼兒園所在建物分別設於道路左右兩側部分，並不能認定係屬違法而不能 立案，業如前述。另拆除圍牆將導致減班部分，系爭盤讓契約並無約定學生之人 數，顯見該契約並無以之為契約之要素甚明。從而，上訴人主張上述情形係屬重 大瑕疵云云，並無足採。
㈤上訴人之主張，並不能證明被上訴人應負物或權利之瑕疵擔保責任，已如前述， 上訴人即不可依民法第三百五十四條、第三百五十九條之規定解除契約，系爭盤 讓契約仍屬有效存在。從而，被上訴人抗辯：若解除契約有理由，上訴人主張民 法第二百五十九條之「雙方互負回復原狀之義務」時，將為抵銷之抗辯等語， 即無審究之必要。
七、綜上，系爭買賣標的並無物或權利之瑕疵，被上訴人亦無詐欺之故意，雙方意思 表示亦為合致，是上訴人主張解除系爭契約、撤銷意思表示及契約不成立等法律 關係，請求被上訴人返還已支付之價金及其法定遲延利息，即無理由，不應准許 。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。上訴人追加請求返還所交付之系爭爭支票，亦無理由 ，應併予駁回。上訴人既受敗訴之判決，其假執行之聲請即失所附麗，併予駁回 。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日 臺灣高等法院高雄分院民事第二庭
~B1審判長法官 高金枝
~B2法 官 簡色嬌
~B3法 官 陳真真
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，，應於上訴後二十日內向本院提出理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日~B法院書記官 鄭靜芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｆ