臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第五○號
上 訴 人 三石礦棉工業股份有限公司
法定代理人 甲○○
被 上訴人 建峰工程有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間給付貨款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十一日臺灣高雄地方法
院八十八年訴字第一三○六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百十一萬七千二百元，即自民國八十 六年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。 ㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣前二項聲明，上訴人願供擔保請准宣告假執行。 二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠本件並無不完全給付之適用：
⒈依最高法院七十七年第七次民事庭會議決議，不完全給付之情形，僅存於物 之瑕疵於契約成立後發生或種類之債在特定時即存有瑕疵之情形，故如瑕疵 於契約成立前即已存在，出賣人雖負物之瑕疵擔保責任，仍無不完全給付規 定之適用，於本案系爭貨物是否存有瑕疵，因系爭貨物在契約成立前即已存 在，縱有瑕疵亦存於兩造契約訂定前，並非於契約成立後始有瑕疵，故上訴 人並不負不完全給付之瑕疵擔保責任。 ⒉又被上訴人就系爭貨物瑕疵之點並未盡舉證之責，已足見被上訴人係罹於物 之瑕疵請求權消滅時效後，方於訴訟中以此為脫免給付價金之手段。 ㈡本件契約上訴人即出賣人已依債之本旨提出給付，並無不完全給付或瑕疵之情 形：
⒈本件契約上訴人之給付義務為何？
上訴人既已依契約交付貨物，依民法第三百四十八條、第三百四十五條之規 定，上訴人即已完成雙方契約中之給付義務，而關於商品檢驗局之檢驗報告 ，僅為證明系爭貨物合乎約定之品質之用，並非為本件契約之從給付義務， 上訴人所提供之八十六年七月二十一日委託試驗報告，即已履行兩造契約有 關「須送商品檢驗局檢驗」之義務；而第二次委託試驗報告之樣品雖係自上 訴人之倉庫中取樣，而非自運交予被上訴人之貨品中取樣，乃因取樣時，尚 未運交貨物予被上訴人之故，上訴人於檢驗合格後即將合於約定品質之貨物 交予被上訴人。
⒉上訴人已依債之本旨提出給付，且經被上訴人合法受領：
⑴被上訴人所訂購之系爭貨物，符合雙方所約定之標準，此有商品檢驗局八十 六年七月二十一日之委託試驗報告在卷可稽，縱認被上訴人爭執委託書上所 載樣品取樣者與事實不符，亦不影響該檢驗報告書之內容之證明力。 ⑵上訴人已於八十六年八月十八日即同年九月三日運送系爭貨物交予被上訴人 受領，然被上訴人復主張有物之瑕疵或不完全給付之情形，不僅有違誠信原 則，亦未盡民法第三百五十六條買受人檢查之義務，被上訴人雖舉第一、二 次會議記錄認已為通知，仍不足以證明被上訴人於發現系爭貨物有瑕疵後已 即為通知上訴人。
⒊本件並無不完全給付或瑕疵之情形：
⑴上訴人已依債之本旨為完全之給付，並無不完全給付之情形，系爭耐火泥融 熔崩塌實不可歸責於上訴人，此見被上訴人於八十七年七月十一日致中油公 司函、被上訴人致中油公司八十六年六一一四號函、中油公司八十七年五月 十三日簡便收文箋擬辦事項所載、八十六年十月二十二日中油公司鄭柏松簽 辦意見，稱該工程崩塌為施工不當或為操作不當所致，皆未有係因上訴人所 提供貨物品質不良所致之意見，又被上訴人停工報告書，自八十六年八月十 五日開工，致八十六年十一月四日之二個月間，供停工八次，前七次停工達 四十日，最後一次達二五０日，足見施工不無問題。 ⑵綜觀前述，崩塌之原因既不可證明為系爭耐火泥之瑕疵所致，又自中油公司 與被上訴人間之函件可知實屬因施工不良、環境問題、操作問題所致，可見 系爭貨物並未有品質上之瑕疵，是上訴人並無不完全給付之情形。 ⒋本件舉證責任之歸屬：
⑴依學界之通說，不完全給付於被上訴人受領後，如欲不認為履行，則應負證 明其不完全之責任；被上訴人雖引最高法院七十七年度台上字第一九八九號 判決認應由上訴人負已為完全給付之舉證責任，然該判決亦有債權人於受領 給付後，以債務人給付不完全為由，請求債務人損害賠償，關於不完全給付 之點，應轉由債權人負舉證責任之語，故被上訴人既已受領系爭貨物，如主 張上訴人有不完全給付之情形，並以此為由拒付價金，已與前述判決意旨不 符。
⑵縱認舉證責任應由上訴人負擔，惟上訴人既已提出商品檢驗局之檢驗報告， 已可證明上訴人所交付之耐火泥合乎約定之品質，並已依債之本旨為給付。 ㈢被上訴人受領系爭貨物後，並不得主張同時履行抗辯、解除契約及債務不履行 之損害賠償：
⒈關於同時履行抗辯之部分：
依民法第三百七十三條之規定，買受人於受領系爭貨物後，並未依通常程序 為從速檢查，並通知上訴人，依民法第三百五十六條第二項，視為承認其所 受領之物，即不得主張民法第三百五十九條、第三百六十條、第三百六十四 條之權利；如前所述，被上訴人所承作之工程崩塌可知為環境或施工不良或 其他可歸責於被上訴人之事由所致，依民法第三百七十三條之規定，此危險 即應由被上訴人承擔，是以其主張同時履行抗辯權，顯無理由。 ⒉關於解除契約之部分：
上訴人已為完全之給付，而被上訴人發函催告上訴人補正瑕疵或於準備書狀 中解除契約，皆於訴訟進行中所為，顯係為推卸給付價金責任；又被上訴人 收受系爭貨物已二年有餘，已罹於民法第三百六十五條時效規定，是被上訴 人解除契約亦應受此時效期間之限制；被上訴人受領系爭貨物並為使用加工 ，即使其原來之性質種類變更，顯見為可歸責於被上訴人之事由所致，依民 法第二百六十二條之規定，其解除權已然消滅，應依民法第三百五十九條但 書之規定，被上訴人僅得請求減少價金，不得解除契約。 ⒊關於債務不履行損害賠償之部分：
依最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決意旨，被上訴人應就其主張 上訴人有不完全給付情形負舉證責任，今被上訴人既不能舉證，則其請求債 務不履行之損害賠償，即屬無據。
㈣本件並無消費者保護法之適用：
⒈依行政院消費者保護委員會八十七年十一月五日（八七）台消保法第０一二 五０號函所示，如民眾購買商品，其主要目的係為供執行業務之用或投入生 產，而非單純供最後消費使用，並無消費者保護法之適用，被上訴人為一企 業，依前述說明，自無消費者保護法之適用。
⒉依兩造間訂貨單之記載，並無耐熔溫度之約定，故系爭貨物之耐熔溫度非兩 造契約內容之一部；又產品使用說明書上所示之耐熔溫度雖稱有攝氏一八五 ０度，惟該標準亦受氣溫、施工方法等因素影響，惟不至於影響其通常使用 之品質及效用，且依證人林榮達之證言及上訴人所送交中鋼公司檢驗報告， 系爭耐火泥尚符合被上訴人所施作工程之需要，並無滅失及減少其通常之效 用，縱有減少亦屬無關緊要，依民法第三百五十四條第一項但書之規定，即 不得視為瑕疵；上訴人並未保證系爭貨物皆可達於最高使用溫度，且本件系 爭貨物屬種類之債，上訴人既已給付中等品質以上之物，即已完成給付義務 ，依誠實信用原則，被上訴人要求全部貨品均可達產品說明書上所載之最高 溫度顯無理由。
㈤上訴人之貨款請求權並未罹於時效
依民法第三百六十九條之規定，上訴人依業界習慣於八十六年九月三日始開 具發票向被上訴人請款，是系爭貨款請求權之消滅時效計算應自該日起算甚 明；況被上訴人簽立訂貨單後，係依其所須求之數量要求上訴人交運，上訴 人於交運前實不知貨款幾何，故上訴人於八十八年五月起訴，並未逾時效期 間。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決書記載相同者，予以引用外，補稱： ㈠上訴人於本件契約之給付義務為何？其所提出之可塑性耐火泥之耐熔溫度是否 須達一八五０度？商品檢驗局之檢驗報告是否為上訴人之從給付義務？ ⒈依消費者保護法第二十二條，公平交易法第二十一條第一項、第三十一條之
規定，由上訴人所提供予被上訴人之產品說明書既已記載編號三０八一－PS A 一八五號塑性耐火泥之最高使用溫度為攝氏一八五０度，被上訴人亦因此 始予訂購，並使用於被上訴人所承包之中油公司大林煉油廠之耐火修繕工程 ，此見上訴人於八十六年五月二十九日及七月九日委託商品檢驗局檢驗所提 出之委託申請書中，皆有耐熱溫度一項亦可得知，則依上開法規及誠信原則 ，上開說明書之記載已成為兩造契約之一部份，而為上訴人給付義務之內容 ，若有違反並致被上訴人受有損害，被上訴人尚得請求賠償。 ⒉上訴人雖稱被上訴人為公司，而無消費者保護法之適用，然依消費者保護法 第二條第一款之定義，上訴人仍顯為最後之消費者，縱認本件無消費者保護 法之適用，然依公平交易法第二十一條、第三十一條之規定，及誠信原則， 上訴人仍應受其產品說明書上記載之拘束。
⒊經查，在被上訴人與訴外人中油公司大林煉油廠間之修繕工程契約、本件被 上訴人向上訴人訂購可塑性耐火泥之訂購單，及訂定本件契約之時，均載明 須就系爭產品抽樣送交商品檢驗局檢驗，上訴人並曾於八十六年七月十日自 行委託商品檢驗局檢驗之，足見商品檢驗局之檢驗報告，除為本件耐火泥之 品質保證書之外，亦為被上訴人日後向中油公司請領工程款之必要文件，有 助於本件契約之達成而為契約給付內容之一，並為上訴人之從給付義務。 ㈡上訴人是否已依債之本旨提出給付？是否有不完全給付及瑕疵之情形？ ⒈依最高法院七十七年度台上字第一九八九號判決意旨，及民事訴訟法第二七 七條修正理由之規定，本件上訴人主張已為完全之給付，請求給付價金，依 舉證責任分配之原則，對於上訴人是否已依債之本旨提出給付，應由上訴人 負舉證之責，再者，上訴人為系爭耐火泥之製造人，依民事訴訟法第二百七 十七條之立法理由以觀，仍須由上訴人舉證該耐火泥品質合乎契約約定，今 上訴人尚未提出商品檢驗局之檢驗報告、且未證明系爭耐火泥之成分及耐熔 溫度達約定品質，是其尚未依債之本旨提出給付。 ⒉關於耐火泥成分部份，上訴人既自認八十六年七月二十一日委託試驗報告之 自行委託試驗之樣品，非自己運交予被上訴人之貨物中取樣，是該委託試驗 報告尚不足證明上訴人所交付之耐火泥品質合於約定之品質，又該樣品既非 由證人林榮達所取樣，上訴人卻要求商檢局於試驗報告中加註為林榮達取樣 之記載，用以欺瞞上訴人系爭貨物已經檢驗合格，更見該耐火泥品質不合約 定之事實。上訴人雖辯稱其公司所生產之產品中，符合被上訴人所要求者僅 被上訴人所訂購之「三０八一－ PSA一八五可塑性耐火泥」，故上訴人送請 商檢局檢驗之產品不可能以其他產品代之，今兩造既以該耐火泥是否達於約 定之品質為主要爭點，而該物經商檢局檢驗並不符約定品質，則依理自無可 能嗣後經複檢仍有合格之情形，可見上訴人第二次送檢之產品與交付予被上 訴人之產品並不相同。
⒊上訴人所交付予被上訴人之耐火泥，經被上訴人使用於第三人中油公司大林 煉油廠耐火修繕工程，完工後試爐時，溫度達於攝氏一三００度時始發生崩 塌之現象，顯見並非被上訴人施工問題，而係耐火品質之瑕疵，足見上訴人 所交付之物未達約定之品質，雖上訴人另提出八十七年三月三十一日中鋼公
司所出具之檢驗報告，證明該耐火泥耐火度達攝氏一六一０度以上，惟該委 託受檢之樣品並非取自上訴人所運交予被上訴人之貨物，自不足以為本案之 證明。
⒋上訴人雖舉中油公司內部文件稱被上訴人所承作之工程坍塌，非因耐火泥品 質瑕疵所致，而為被上訴人停工多次應係施工不當，惟該文件係於工程失敗 後中油公司與被上訴人間之協調意見，斯時雙方均未卸責於他方，是其意見 難期正確，又綜觀中油公司全部文件，本件工程失敗之原因尚未有定論，本 件工程期間被上訴人雖曾辦理停工，惟均符合停工之原因並經中油公司允准 ，上訴人忽視停工原因，徒以停工次數即認定工程失敗係因被上訴人施工不 良所致，並不正確。
㈢上訴人交付系爭貨物及商檢局之委託試驗報告，經被上訴人受領後，被上訴人 得否主張同時履行抗辯？解除契約？及債務不履行之損害賠償。 ⒈上訴人主張被上訴人於受領系爭產品之際，未從速檢查產品，依民法第三五 六條第二項之規定，視為承認其所受領之物，惟該產品是否合於約定之品質 ，並非以通常目視即可得知，上訴人將系爭耐火泥用於所承作之工程，於八 十六年十月二十八日崩塌，翌日經被上訴人與中油公司檢討後，被上訴人乃 立即通知上訴人，並於八十六年十月三十日上午，即與上訴人共同至中油公 司討論原因，此有卷附第一、二次會議記錄可稽，可見被上訴人於發現貨物 瑕疵後即已立即通知上訴人。
⒉被上訴人向上訴人訂購系爭耐火泥乃為承做中油公司工程之用，並約定完工 日期，此為上訴人所明知，並於訂貨單中明確記載，今上訴人未能履行從給 付義務出據合法商檢局檢驗報告，並證明耐火泥之品質合於約定，被上訴人 因耐火泥品質之瑕疵致承作標的物倒塌，並遭中油公司於八十七年七月八日 解除契約，至此兩造之目的即已無法達成，依民法第二百五十五條之規定， 被上訴人即得不經催告解除契約，被上訴人於八十八年八月三日已於準備書 狀（二）內依法向上訴人解除契約，是兩造既已解除契約，上訴人訴請依約 給付價金，顯無理由。
㈣上訴人之貨款請求權是否已罹於二年之請求權時效？ ⒈系爭耐火泥係由上訴人所製造，依民法第一百二十七條第八款之規定，其價 款請求權時效為兩年；復依民法第三百一十五條、第一百二十八條前段，及 最高法院八十五年台上字第二０四０號判決意旨，請求權可行使時，乃指權 利人於法律上並無障礙，得行使請求權之狀態而言，並不含權利人個人事實 上之障礙，由於債權成立時，請求權即已發生，消滅時效自應自此計算，是 上訴人之價金請求權自八十六年四月十一日起即可行使，上訴人卻遲至八十 八年五月二十七日始提起本件訴訟，顯已逾兩年之時效期間。 ⒉上訴人雖主張民法第三百六十九條之規定，其係於八十六年九月三日始開立 發票向被上訴人請款，故消滅時效亦應自斯時起算，惟查，民法第三百六十 九條乃在賦予契約雙方同時履行抗辯權，非在限制契約當事人請求權之行使 ，故上訴人何時送交貨物、何時請款係基於其個人之事由，並非法律上不能 行使請求權，故對時效之進行並無影響。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人於八十六年四月十一日向上訴人訂購「３０８１－ＰＳＡ １８５可塑性耐火泥」，雙方約定每公斤二十八元，其中氧化鋁（ AL O 即三氧 化二鋁）比率佔百分之七十五以上，二氧化矽（SIO ）比重佔百分之十六以下， 容積比重二‧五五至二‧七Ｔ／Ｍ，並需經商品檢驗局檢驗，上訴人分別於八十 六年八月十八日及八十六年九月三日至交付合計為三八○○○公斤予被上訴人， 且運送之塑性耐火泥，已經商品檢驗局試驗完全符合兩造間契約之約定，被上訴 人應給付價款一百一十一萬七千二百元。至於被上訴人公司施工後雖發生侵蝕融 溶現象，惟其原因不一，且依林榮達到庭作証，中國石油股份有限公司（下稱中 油公司）要求使用溫度為一千四百度，上訴人於被上訴人施工發生崩塌後曾應被 上訴人要求送中鋼公司檢驗，耐火度大於攝氏一六一○度，亦可佐証施工崩塌非 因上訴人之產品所致。爰依民法第三百六十七條、第三百六十九條規定，求為命 被上訴人應給付上開貨款一百十一萬七千二百元，及自八十六年九月三日起至清 償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。二、被上訴人則以：被上訴人於八十六年五月二十九日會同中油公司大林煉油廠修護 組工程師林榮達至上訴人之新莊工廠抽樣送請商檢局檢驗，檢驗結果容積比重（ 即體密度）為二‧四四七Ｔ／Ｍ，與約定品質不符，此有商檢局八十六年七月四 日第０九三０六─００四八五九號「委託試驗報告」可稽。雖上訴人於八十六年 八月十八日交付系爭貨物予被上訴人時，曾提出一份商品檢驗局八十六年七月二 十一日第00000000000號委託試驗報告，惟該份委託試驗報告之樣品 並非由林榮達取樣，且未經被上訴人及中油公司會同採樣，因此，自不足以證明 上訴人已依債之本旨提出給付，又被上訴人係依據上訴人之產品說明書第二十三 頁之載明才決定購買，依消費者保護法第二十二條規定及誠信原則，該產品說明 書第二十三頁所記載之塑性火泥之最高使用溫度為攝氏一八五０度，已構成系爭 買賣契約內容之一重要部分，上訴人自應受其拘束。上訴人既未依債之本旨給付 ，依不完全給付之規定，被上訴人自得依民法第二百六十四條行使同時履行抗辯 權，主張在上訴人另行交付與約定品質相符之物前拒絕給付價金，又出賣人對物 之瑕疵應負不完全給付之責時，買受人得請求債務不履行之損害賠償，本件因上 訴人交付之貨物有瑕疵，致被上訴人被中油公司解約，無法請領全部四百三十一 萬零一百零七元，尚須賠償工程款差價二十八萬零四百九十四元，被上訴人自得 依民法第三百三十四條規定行使抵銷權，上訴人之請求為無理由等語，資為抗辯 。
三、本件上訴人主張被上訴人向其訂購「３０８１－ＰＳＡ１８５可塑性耐火泥」， 雙方約定其中氧化鋁（ AL O 即三氧化二鋁）比率佔百分之七十五以上，二氧化 矽（SIO ）比重佔百分之十六以下，容積比重二‧五五至二‧七Ｔ／Ｍ，並需經 商品檢驗局檢驗，上訴人於八十六年八月十八日運送可塑性耐火泥二四○○○公 斤，八十六年九月三日運送一四○○○公斤，合計為三八○○○公斤，並提出商 品檢驗局八十六年七月二十一日第00000000000號委託試驗報告，記 載二氧化矽為百分之十二‧八，氧化鋁為百分之七六‧八，體密度即容積比重為 二‧六二Ｔ／Ｍ之事實，業據其提出訂貨單影本一份、送貨單影本二份、統一發
票影本一份、商品檢驗局委託試驗報告一份為證，且為被上訴人所不爭執，上訴 人之主張，固堪信為真實。
四、惟查被上訴人向上訴人訂購「可塑性耐火泥」，兩造於訂貨單上約定並載明「三 氧化二鋁」、「二氧化矽」及「容積比重」（即體密度）須符合一定之標準，且 須送商檢局檢驗，已如前述，且為兩造所不爭執，是上訴人所交付之物是否符合 契約約定之品質，而依債之本旨為給付，即應經過商檢局之檢驗，並提出商檢局 出具之委託試驗報告，以證明其交付之物符合約定之品質。則本件兩造爭執之點 在於：（一）上訴人是否依債之本旨而為給付？（二）上訴人交付系爭貨物，並 提出商檢局之委託試驗報告，由被上訴人受領後，被上訴人主張上訴人不完全給 付，或交付之貨物有瑕疵，是否得以行使同時履行抗辯、解除權及債務不履行之 損害賠償？茲分述如下：
（一）兩造曾於八十六年五月二十九日會同中油公司大林煉油廠修護組工程師林榮達 至上訴人工廠抽樣系爭貨物，並送商檢局檢驗，經檢驗結果，「三氧化二鋁」 含量為百分之七七．一、「二氧化矽」含量為百分之十二．七，與約定品質相 符，但是，「容積比重」（即體密度）為二．四四七Ｔ／Ｍ，則與約定品質不 符，有被上訴人所提出之商檢局八十六年七月四日第０九三０六─００四八五 九號「委託試驗報告」可稽，且為上訴人所不爭執，雖上訴人交付系爭貨物時 ，另提出商檢局八十六年七月二十一日第00000000000號委託試驗 報告一份，以證明其交付之貨物符合約定之品質，惟該份報告之樣品非證人林 榮達前往採樣，業據證人林榮達於原審證述：「八十六年七月九日這份報告， 我出差不在高雄（庭呈出差單），未前往取樣，八十六年五月二十九日那次我 是會同承攬商李先生取樣（庭呈取樣單）」等語在卷（見原審卷第三三頁）， 又經原審法院向經濟部商品檢驗局調取該二次委託辦理可塑性耐火泥試驗之申 請書及報告書，經該局第六組以八十八年八月二十四日標檢（八八）六組報字 第一九○八四號函覆並檢附申請書受理單各一份，經查：受理日期為八十六年 五月二十九日之申請書上有明確記載申請試驗項目（１）化學成份。（２）容 積比重。（３）耐熱度攝氏一八五○度且蓋有「樣品上有取樣者簽章」之章（ 見原審卷第一０二頁）；而受理日期為八十六年七月九日之申請試驗受理單上 ，雖亦有申請試驗項目為：化學成份、容積比重、耐熱度一八五○度之記載， 惟並未蓋有「樣品上有取樣者簽章」之章，僅係由委託試驗者於申請試驗項目 欄加註：「請於試驗報告加註工程名稱：大林廠第六硫礦工場Ｆ－六三○一耐 火修護工作，取樣者：中油大林廠修護組林榮達」之字樣（見原審卷第一０三 頁），是上訴人明知八十六年七月九日之委託試驗樣品未經證人林榮達之取樣 ，竟於申請書上要求加註取樣者係林榮達，並據以提供該份備考欄３記載有「 取樣者：中油大林廠修護組林榮達」之檢驗報告予被上訴人，致被上訴人予以 收受貨物，足見上訴人所提出之八十六年七月九日申請委託試驗，商檢局於同 年月二十一日簽發之試驗報告已有不實。又縱該份試驗報告上有關上訴人所送 驗之樣品之化學成份、容積比重之檢驗均符合雙方約定之品質，惟上訴人既未 會同被上訴人或中油公司人員採樣，亦未能證明該送驗之樣品確係自上訴人送 交被上訴人收受之貨物中取樣，是自難以該份檢驗報告即認為上訴人所交付之
貨物與送驗之樣品相同，而合乎約定之品質。況倘如上訴人所述，該份委託試 驗報告之樣品係自送交被上訴人之貨品中取樣，則何以其明知非林榮達取樣， 仍要求商檢局於檢驗報告上加註，致該份委託試驗報告之真實性受到質疑？又 雙方既已於訂約時就貨物之品質有明確之約定，則如何檢驗交付貨物之品質及 如何取樣以供檢驗，自係本件買賣契約重要之爭點，上訴人明知於此，竟擅將 未取樣者之姓名列入檢驗報告內，是該份試驗報告已不具證據能力，不足證明 上訴人送交之貨物已依雙方約定之品質給付，故縱上訴人已交付貨物，惟尚未 依債之本旨為給付，已堪認定。
（二）雖上訴人稱被上訴人受領貨物後，未從速檢查云云，惟系爭貨物是否符合約定 之品質非依通常檢查程序即可得知，且上訴人有提出商檢局之檢驗報告證明符 合品質，而被上訴人收受後，即將該份報告交予中油公司林榮達，因林榮達收 到後未仔細查看取樣者，即將之送到設計單位，致被上訴人無從得知該份檢驗 報告有疑義，並向上訴人提出異議，是自難認上訴人之提出已合法，而被上訴 人已承認受領系爭貨物。
（三）依消費者保護法第二十二條規定「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消 費者所負之義務不得低於廣告之內容」，雖兩造訂貨單上並未載明可塑性耐火 泥之可耐溫度如何，惟上訴人之產品說明書第二十三頁已載明最高使用溫度為 攝氏一八五０度，此為兩造所不爭執，該產品說明書第二十三頁所記載之塑性 火泥之最高使用溫度為攝氏一八五０度，已構成系爭買賣契約內容之一重要部 分，上訴人自應受其拘束，並證明其所交付之品質達於可耐溫度，況由上訴人 二次委託檢驗，所提出之委託申請書，其申請試驗項目均載有：耐熱度：1850 ℃一項，足見被上訴人向上訴人所購買之3081－PSA185可塑性耐火泥之可耐溫 度應有攝氏一八五０度，確為上訴人所同意。雖上訴人稱被上訴人係企業，非 消費者，不適用消費者保護法之規定，惟依該法第二條消費者之定義：「係指 以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者」，被上訴人縱為公司，惟係 向上訴人購買該項產品，以作為其施工使用，亦為該項產品之使用者，故應有 消費者保護法之適用。上訴人自應舉證證明其交付被上訴人之可塑性耐火泥之 可耐溫度可達到攝氏一八五○度，惟上訴人並末舉證證明，是自難認其交付貨 物已達於契約之品質。
（四）綜上所述，上訴人雖有交付貨物，惟未提出證據證明其已依約定之品質給付， 即未依債之本旨而為給付，是為不完全給付。
（五）被上訴人收受上訴人交付之貨物而使用於向中油公司承攬之工程施工，惟該工 程於八十六年十月二十八日發生耐火泥融溶而崩塌，中油公司即與被上訴人開 會討論耐火泥融溶崩塌之原因，被上訴人並將耐火泥融溶崩塌之情形通知上訴 人一事，為兩造所不爭執，且有被上訴人所提之會議記錄二紙為證，又證人林 榮達證稱：「八十六年十月二十八日封爐完畢之後，整個爐就垮下來，我們認 為材質有問題，．．我們要求將耐火泥塊拿去化驗，但根本無法化驗，故我們 就沒有給建峰公司錢」等語（見原審卷第三二頁反面），是被上訴人主張系爭 貨物施工後，發生融溶現象，致工程無法完成，被上訴人未領取工程款之事實 ，亦堪認定，雖證人林榮達證稱耐火泥塊無法化驗，以致無從認定發生融溶之
真正原因，惟上訴人既依約應保證其交付之貨品達一定之品質，又未能舉證證 明，上訴人自應負不完全給付之責。
（六）按「因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延 或給付不能之規定行使其權利」，民法第二百二十七條第一項定有明文，又按 不完全給付係可補正者，買受人得定相當期限請求補正，如不於期限內履行時 ，得依民法第二百五十四條、第二百五十五條規定解除其契約；如不完全給付 係不能補正者，或縱經補正與債務本旨已不相符者，應類推適用給付不能規定 ，依民法第二百二十六條規定請求損害賠償或依民法第二百五十六條規定解除 其契約。本件上訴人未提出合法之委託試驗報告及可耐溫度達攝氏一八五○度 之證明，以證明其交付之貨物達約定之品質，經被上訴人於八十八年九月十四 日以準備書狀催告上訴人應於該書狀繕本送達後七日內，就其交付被上訴人之 系爭貨物提出商品檢驗局之委託試驗報告以証明系爭貨物與約定品質相符，並 以若未補正，則以該書狀繕本之送達上訴人，作為解除契約之意思表示，上訴 人仍未補正，因此，系爭買賣契約業經被上訴人合法解除，則上訴人訴請給付 上開貨款，即屬無據，不應准許。雖上訴人稱標的物已滅失，被上訴人之解除 權消滅云云，惟查民法第二百六十二條規定適用之前提，必須有解除權人有可 歸責之事由，本件上訴人係以不實之委託試驗報告交付被上訴人，致被上訴人 在不知情之情形下收受系爭貨物，並使用在中油公司大林煉油廠第六硫磺工場 Ｆ六二一０一耐火修繕工程中，則系爭貨物縱有部分已經發生不能返還或種類 變更之情形，亦非可歸責於被上訴人之事由所造成，因此被上訴人之解除權並 未消滅，上訴人之主張，自不足採。況本件系爭貨物已因施工發生融溶現象， 上訴人自無從再就該貨物取樣以證明其交付之貨物達到約定之品質，而本件被 上訴人於使用系爭貨物施工後，發生融溶之現象，致被上訴人未能向中油公司 領取工程款四百三十一萬零一百零七元，為上訴人所不爭，是被上訴人因上訴 人之不完全給付受有損害，已堪認定，從而被上訴人主張解除契約，拒絕給付 價金，自屬有據。上訴人主張已依債之本旨提出給付，並訴請被上訴人給付價 金，為無理由，應予駁回。
五、綜據上述，本件上訴人主張已依債之本旨提出給付，依民法第三百六十七條、第 三百六十九條規定，訴請被上訴人給付貨款一百十一萬七千二百元，及自八十六 年九月三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，尚非正當，不應准許， 原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非有理由，應 予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，於判決結果不生影響，故不予一一論 述，併此敘明。
七、據上論結：本件上訴為無理由，合依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十 八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2法 官 徐文祥
~B3法 官 賴玉山
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日~B法院書記官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｊ
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