臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十九年度上字第二五一號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 慶興豪股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年七月十二日臺灣屏東
地方法院八十八年訴字第一○四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人於第一審之訴應予駁回。
三、訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱： 一、查上訴人確有向鴻仁建設股份有限公司（下稱鴻仁公司）承攬系爭房屋，此有 卷附委建契約與上訴人與下游次承攬人所簽立單據可証。 二、又系爭工程原係由福雄建設股份有限公司（下稱福雄公司）與鴻仁公司合作， 然於民國八十五年八月間，其二者發生糾紛，鴻仁公司乃於八十五年十月二十 日，將系爭工程另行委交上訴人甲○○繼續承建，雙方定有前述委建契約。後 因上訴人甲○○承建當時，系爭工程已經開工，且有固定下游廠商施工中，為 求速便與稅務考量，上訴人甲○○遂未重新解散工人，重新發包，而與上訴人 甲○○妻舅陳清文約定，原屬福雄公司或鴻仁公司與所屬下包廠商權利義務， 均由上訴人概括承受，並另僱請陳清文擔任工地經理，主掌大小事務，同時包 括委託其代發下包廠商工資，並支出如原審卷附之施工明細所示金額，所承作 工程項目，亦如八十九年五月十二日庭呈一覽表，凡此事實業據証人陳清文於 鈞院八十九年十二月十一日到庭証稱：「八十五年我以鴻仁公司名義與福雄建 設公司定合建契約。八十五年底興建時，因鴻仁公司資金不夠，所以將合建契 約交給上訴人承建。鴻仁公司與上訴人另定契約，由上訴人出資興建」「（系 爭建物既交由上訴人承建，何以仍以鴻仁建設公司之支票支付下游承包商工程 款？）因我與福雄公司有契約存在所以還是以鴻仁公司名義」「（你有無告 知下游承包商，系爭房屋之承攬人已由鴻仁變更為上訴人，而下游承包商知悉 此一訊息，有無表示反對之意思表示？）有告知。沒有反對。」。前項金額， 共計新台幣（以下同）五千五百四十八萬三百九十元整，惟上訴人承攬系爭工 作所支出上訴人之報酬並不止於此，但僅請求定作人至少應給付上訴人甲○○ 上開所支出費用。
三、本件上訴人與鴻仁建設所簽訂之委建契約書，其性質係屬承攬，並非買賣： ㈠按委建契約之內容，約定上訴人應依照乙方（指鴻仁建設）所提供之圖說施工 並定有完工期限，且就所需建材及設備於契約第十條中為詳細之約定，此委建
契約中並未如同一般消費者與建設公司所簽訂之土地買賣房屋委建契約書（名 為委建，實為買賣），約定消費者交付價款予建商，建商於房屋建成後，應將 土地及房屋過戶予消費者，是以本件委建契約係著重在上訴人為鴻仁建設完成 房屋之興建，鴻仁建設俟房屋完成後給付上訴人報酬，並非在於與鴻仁建設完 成買賣房屋交易，合先敘明。
㈡製作物為不動產時，如定作人提供基地，而由承攬人以自己材料為定作人建築 時，其建築物之所有權，似亦應依不動產附合之規定決之，其實不然，因在我 民法上建築物為獨立之不動產，非為土地稟里要成分，故不能適用民法八一一 條之規定，而應認為該建築物先由承攬人取得其所有權（為所有權保存之登記 ），然後移轉於定作人（移轉登記），但此時承攬人仍不妨依民法第五一三條 規定發生法定抵押權（以上參鄭玉波著民法債編各論第三百五十九頁），由上 可知，即便是包工包料之委建契約，其契約之內容如係著重在工作之完成，其 性質仍屬承攬，而承攬人亦得主張民法第五百一十三條法定抵押權。 四、上訴人的確有興建房屋之能力，此觀被告所屬良威建設有限公司之營利事業登 記証，營業項目第一項記載，委託營造廠商興建國民住宅出租出售業務，上訴 人所屬公司既得委託營造廠興建國民住宅，則以台灣借牌建屋之風氣，上訴人 借用其他營造廠名義，興建系爭房屋，並非不合理添 五、另上訴人與鴻仁建設所簽訂之委建契約書，其興建標的為座落潮州鎮○○段一 ○五之七九、八○、八一、八二、一一○之九、十一、一一一之七、八三、八 四等九筆土地總面積一、○三三坪興建五樓透天店鋪十二戶六層七層公寓各乙 棟，上開土地及建物有不可分割之整體一致性，是以上訴人因裝設六樓、七樓 公寓之機械式停車位設備、電梯而支出之費用，仍屬上訴人與鴻仁建設訂委建 契約所產生之承攬債權，因無疑義。
六、証人趙新興即鴻仁建設工地監工、陳麗卿即鴻仁建設公司會計分別於九十年二 月十二日、三月十九日 鈞院庭訊時証稱：「（你於承包原審附表一所示十二 筆建物各項工程之時，於興建過程中是否知悉承覽人已由鴻仁建設公司變更為 甲○○？）知悉」「（你有無看到甲○○巡視工地？有無叫材料給承包商施工 ？）甲○○有去過工地，材料方面，頂樓磁磚是甲○○叫材料商送來。」「（ 你的薪資向何人領取？）有三個月是向鴻仁建設公司領取，其餘還沒有領到。 ）」「（鴻仁建設於發生財務危機後，是否將系爭十二筆建物之興建委由上訴 人承攬？）是的」「（上訴人於承攬系爭十二筆建物之後，有關工程款之發放 ，是否經由上訴人支付？）上訴人甲○○支付，錢先匯到鴻仁建設負責人陳清 文的帳戶，由陳清文領出發放。」「（上訴人是否經常到工地巡視？）有。」 。
七、鴻仁建設下包商謝士松、韓明商、陳俊利於另案（八十九年重上字第一○二號 ） 鈞院九十年四月十七日審理時供稱：「（是否曾受僱於甲○○？）均稱是 。」「（你承作工程那一部份？）水電工程部份。本來是和鴻仁建設公司有合 約，後來鴻仁建設發生問題，就由甲○○找我，要我繼續完成，是甲○○支付 工程款給我，是按照工程進度付款。」「（甲○○有無給你扣繳憑單？）沒有 扣繳憑單，但我有開發票給甲○○及鴻仁建設公司。我和鴻仁公司合約期間，
是開發票給鴻仁公司，在鴻仁公司交給甲○○之後，我就把發票開給甲○○。 」「（你擔任何工作？）我載運砂石，是我的車，甲○○向我買砂石，也是甲 ○○付錢給我。」「（你擔任何工作？）我是水泥經銷商供應材料給鴻仁建設 ，剛開始是鴻仁建設與我們接洽，後來鴻仁公司財務有問題，等到鴻仁公司交 給甲○○之後，我們才繼續出貨，工地都還用鴻仁名義在進料，可是實際上在 經營的是甲○○。」「（你與蔡永豐是何關係？）我是蔡永豐僱用的，鴻仁公 司那裡的業務是由我接洽的。」「（你擔任何工作？）我是工地管理員，以前 是鴻仁建設僱用我，後來鴻仁建設出問題，就由甲○○繼續僱用我，我的薪水 以前是鴻仁公司給我的，後來是甲○○支付的，甲○○支付我一年多薪水，後 來該處被查封。」。
八、由六、七鴻仁建設之員工及下包廠商之証詞可知鴻仁建設將所有工程交由上訴 人承作之事，員工及下游廠商均知此事，且未為反對之意思表示，且陸續向上 訴人領取工程款，足証渠等對於上訴人與鴻仁建設簽完委建契約並無異議，且 願意繼續成為上訴人之次承攬人繼續完成房屋之興建，準此，上訴人主張對系 爭建物有法定抵押權，自無違誤。
九、按民法第五百一十三條賦予承攬人有法定承攬權之立法意旨，乃係因承攬人對 於不動產之構成與增加其價值具有最直接助力，賦予法定抵押權，以保護其權 益，因此應採實質說，因此在本案，上訴人與鴻仁公司定有承建契約，並依約 將系爭房屋建造完成，應享有法定抵押權。
十、綜上所述，原審判決，認定上訴人與鴻仁公司無承攬關係存在，並進而推論上 訴人無法定抵押權，稍嫌速斷，爰依法提起上訴，懇請 鈞院審酌，廢棄原審 判決，求賜如上訴聲明判決。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱： 一、查系爭本件分配表異議之訴，其主要爭執點在於上訴人對於台灣屏東地方法院 八十六年度執字第八二一八號清償票款強制執行事件，就債務人鴻仁公司陳清 文之不動產拍賣所得價金，上訴人是否為承攬人而具有法定抵押權有優先受償 權利。
二、茲查，上訴人主張其為承攬人，具有法定抵押權，不實在： ㈠按法定抵押權乃為使承攬標的為土地上建築物或其他土地上之工作物，或為該 等工作物之重大修繕之承攬債權能獲清償，法律特予保障，而使承攬人可就承 攬關係所生債權，對其工作物所附之定作人之不動產有抵押權者（民法第五百 十三條參照），其前題乃需有承攬債權存在。添 ㈡查債務人鴻仁公司被拍賣之不動產有關泥水工作部份全由被上訴人承攬，為債 務人鴻仁公司法定代理人陳清文不爭執，至於水電、鋼筋、模板、砂石、、等 均另有他人承攬，被上訴人並未承攬。此自上訴人之上訴理由狀載「鴻仁公司 乃於民國八十五年十月二十日，將系爭工程另行委交被告（註上訴人之誤）甲
○○繼續承建，雙方定有前述委建契約，後因被告甲○○承建當時，系爭工程 已經開工，且有多家下游廠商施工中，為求速便與稅務考量，被告甲○○遂未 重新解散工人，重新發包，而與上訴人甲○○妻舅陳清文約定，原屬福雄公司 或鴻仁公司所下包廠商權利義務，均由被告概括承受」，可知上訴人係承受鴻 仁公司之定作人地位，其非向鴻仁公司承攬甚明。添 ㈢且查上訴人前於 原審八十九年三月十日庭訊時稱：「我委託陳清文施工，（ 陳清文是我蓋販屋的董事長）陳清文與人合夥，後來倒閉，民國八十五年我來 接手，他要我幫忙，我委託他施工，實際上，我在運作，他則以鴻仁建設之牌 在作。我很忙，全權請陳清文處理此事，另外我委託原告乙○○承包這些土水 、木工、五金．．等工程」，有關其表示另委託被上訴人承包工程云云，並不 實在，被上訴人否認之，因為被上訴人係與鴻仁公司簽立承攬契約，此有卷附 承攬契約書可查。又依其前開庭訊之言，可知上訴人僅係出資協助鴻仁公司陳 清文，以渡危機之人，對外仍以鴻仁建設之牌在運作，其內部關係或係合作、 合夥、委任甚或併存債務承擔、營業概括承受，但可信者乃上訴人顯然非另向 鴻仁公司承攬工程之人，甚明，被上訴人原有之承攬地位，自不因上訴人承受 鴻仁公司之定作人地位而受影響。添
㈣又查，上訴人如係鴻仁公司系爭工程之承攬人，理應由鴻仁公司給付工程報酬 於上訴人，但本件據上訴人陳述竟由其匯撥款項於鴻仁公司陳清文，再由陳清 文撥付於承包廠商，證人方陳麗卿於鈞院陳稱：「．．錢先匯到鴻仁建設負責 人陳清文的帳戶，由陳清文領出發放」，證人謝士松亦稱：「向鴻仁建設承包 ，工程款本來是向鴻仁建設領取，鴻仁建設後來沒有資金，由甲○○提供資金 給鴻仁建設再發放給我們」，顯見，若謂上訴人甲○○係該工程之承攬人，豈 有未從定作人領款，反而支付款項於定作人，再由定作人轉放工程款於承包廠 商之理，可見上訴人稱其為承攬人具法定抵押權，與事理不符。上訴人提出其 已支付下包工程款文件，極其量，僅足證其係立於鴻仁公司（定作人）之地位 付款，尚不足證明上訴人即為承攬人，而推翻被上訴人原與鴻仁公司之承攬關 係。添
㈤末查，原審言詞辯論期日，上訴人訴代亦承認上訴人係因鴻仁公司蓋不下去， 欠缺資金，始由上訴人承受鴻仁公司與各承攬人之債權關係，原來系爭工程即 有承攬人，惟其復稱因上訴人已承受鴻仁公司地位後，被上訴人已是次承攬人 。惟上訴人既是承受鴻仁公司（定作人）地位，則被上訴人係原承攬人之地位 自不因上訴人與訴外人鴻仁公司之債權債務關係，而眨損降格為次承攬人，此 乃債之相對性所必然結果，上訴人上訴仍主張其為承攬人，而被上訴人為次承 攬人，顯無理由。添
理 由
一、被上訴人主張：債務人鴻仁建設股份有限公司（下稱鴻仁公司）被查封拍賣之不 動產有關水泥工作部分全由被上訴人承攬施工，至於水電、鋼筋、模板、砂石等 亦另有他人承攬，上訴人係債務人陳清文之妻舅，對該被拍賣之不動產從無任何 承攬興建之行為，且其既於審理中自承係因鴻仁公司欠缺資金，而由上訴人承受 鴻仁公司定作人之地位與各承攬人間債權債務關係，對債務人之不動產自不得主
張法定抵押權，而被上訴人原承攬人之地位亦不因而貶損，降格為次承攬人，詎 上訴人竟持其與鴻仁公司間之原審法院八十六年度潮調字第五二四號確認法定抵 押權存在事件之調解筆錄，向原審法院民事執行處聲明參與分配，並經原審法院 民事執行處將之列為優先債權而先受清償，爰提起本件分配表異議之訴，求為命 原審法院八十六年度執字第八二一八號清償票款強制執行事件，就債務人鴻仁公 司不動產拍賣所得價金，不准上訴人以新台幣五千四百九十二萬三千零九十元之 債權，列為分配表中之優先債權先受清償之判決。二、上訴人則以：系爭十二筆房屋原由福雄公司與鴻仁公司合建，嗣因雙方發生糾紛 ，而鴻仁公司資金不足，乃將系爭工程另委交上訴人承建，雙方間並有委建契約 ，僅因速便與稅務考量，上訴人遂與訴外人陳清文約定均由上訴人概括直接承受 福雄公司、鴻仁公司與下游廠商次承攬關係，被上訴人係上訴人下包泥水工程之 廠商，為次承攬人，被上訴人應向上訴人請求給付工作款等語，資為抗辯。三、被上訴人主張之事實，業據提出原審法院八十六年執字第八二一八號強制執行事 件民事執行處通知、民事執行處強制執行金額計算書分配表（一）及（二）、調 解筆錄、拍賣抵押物裁定各一件為證，自堪信為真實。按民法第五百一十三條之 法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不 動產，有就其賣得價金優先受償之權。從而，本件之爭執要點厥為被告與債務人 鴻仁公司間有無承攬人與定作人之關係。經查本件上訴人先則抗辯其與鴻仁公司 間有委建契約，另又抗辯係承受鴻仁公司與各承攬人間債權債務關係，惟此二者 之間，其法律性質均有不同，其所辯是否可採，已非無疑。又上訴人就其與鴻仁 公司間委建契約之具體內容如何，於原審及本院審理中均未提出以供參酌，而就 其所述其係提供資金之人，並為主承攬人云云，與委建契約係指委建人將價款交 付建築公司，於房屋建成後，由該公司將房屋及土地過戶與委建人之性質亦有未 合。且委建契約著重財產權之移轉，實務向認其實質仍為房屋之買賣，非如承攬 關係重在勞務之給付，上訴人與鴻仁公司間縱有委建契約，上訴人亦不得本於該 契約，主張對系爭房屋有法定抵押權。至於上訴人所辯承受鴻仁公司與各承攬人 間債權債務關係云云，查鴻仁公司陳清文為系爭房屋之土地所有人及定作人，上 訴人既承受其與各承攬人間之債權債務關係，所承受者顯係鴻仁公司定作人之地 位，而非為主承攬人，證人趙新興、謝士松等於原審亦僅證稱：「鴻仁公司週轉 不靈後，曾看到被」告等語（見原審卷第一一一、一一二頁），惟上訴人既承受 鴻仁公司之債權債務，則至系爭房屋施工現場，乃情理之常，尚難據而推論上訴 人為主承攬人。況證人謝士松於本院證稱：「我承包水電及消防工程」「向鴻仁 建設公司承包，工程款本來係向鴻仁建設公司領取，鴻仁建設公司後來沒有資金 ，由甲○○提供資金給鴻仁建設公司再發放給我們」；證人趙新興於本院證稱： 「我的薪資）有三個月是向鴻仁建設公司領取」；另證人陳清文於本院證稱：「 鴻仁公司公司與上訴人另定契約，由上訴人出資興建」；證人方陳麗卿於本院證 稱：「工程款是甲○○支付，錢先匯到鴻仁建設負責人陳清文的帳戶，由陳清文 領出發放」「各等語，足見上訴人與鴻仁公司間之關係，上訴人係鴻仁公司之資 金提供者，上訴人係承受鴻仁公司之定作人地位，而非鴻仁公司之承攬人，至為 明灼。又上訴人所提出之工程承攬合約書（見原審卷第一四七頁），立約當事人
為被上訴人與鴻仁公司，亦與上訴人無涉，且益證被上訴人與鴻仁公司始具承攬 人與定作人之關係，上訴人所辯被上訴人係上訴人下包泥水工程之廠商，為次承 攬人云云，自無足採。
四、按民法第五百一十三條規定之法定抵押權，係指承攬人就承攬關係所生之債權， 對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人 與定作人之關係，自不能依雙方之約定而成立法定抵押權。本件上訴人就系爭房 屋並無承攬關係，已如前述，則被上訴人提起本件分配表異議之訴，即屬正當， 應予准許，原審據此為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨求予廢棄改判，非 有理由，應予駁回。
五、據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭
~B1審判長法官 賴玉山
~B2法 官 張明振
~B3法 官 徐文祥
右為正本係照原本作成。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日~B法院書記官 楊茱宜
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ａ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網