臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上更㈢字第三二號
上 訴 人 丙○○○
甲○○
被 上訴 人 乙○○
右當事人間塗銷所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十二年六月三十日台灣
高雄地方法院八十一年重訴字第二六○號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發
回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判除確定部分外，廢棄。
被上訴人應將坐落高雄縣仁武鄉○○段一○九九地號旱面積○‧六八九○公頃，於民國六十三年六月二十五日以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷。第一、二審及發回前第三審訴訟費用，除確定部分外，由被上訴人負擔。 事 實
壹、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除引用原審及前審（八十二年重上字第七十八號、八十四年重上更㈠字第 一四號、八十六年重上更㈡字第三六號）判決書之記載相同者外，補稱： ㈠契約當事人曾源宗既經原審法院以八十一年亡字第六九號民事判決宣告其於六十 二年十月二十五日死亡，則曾源宗於六十三年三月二十日與被上訴人所訂系爭土 地買賣所有權移轉契約書，顯屬無效，被上訴人據此無效之契約，就系爭土地於 六十三年六月二十五日所為所有權移轉登記，亦屬無效。 ㈡系爭土地於六十三年三月二十日由被上訴人偽造文書承受時係屬「工業區」，但 依當時有效適用之法令即台灣省政府五十五年八月十二日府民地甲字第四五五五 四號令及內政部六十四年五月十五日台內地字第六三○九○五號函釋，已編訂為 工業用地之田、旱地目土地，在尚未實際變更為工業使用之前，非興辦工業人承 受是項土地，仍應受土地法第三十條之限制，須檢具自耕能力證明書。被上訴人 於六十三年六月二十五日辦理系爭土地移轉登記，僅提出建設局六十三年四月一 日建局都字第五六三四號函證明其非農業區，核與土地登記規則第八十二條第一 項規定不符合。
㈢被上訴人辯稱系爭土地於六十三年六月二十五日所有權移轉登記時，業經依都市 計劃公佈實施為工業區內之土地，經鈞院更二審向高雄縣政府函查屬實一節，亦 不實在。查被上訴人所引用高雄縣政府八十六年十月二日八六府建都字第一七六 九九四號覆函，係證明系爭土地於高雄縣政府於六十二年三月二十八日發布之仁 武都市計劃編訂為工業區後，迄今尚未實際變更為工業使用之意，此觀該函覆主 旨至為明確。更有高雄縣政府八十六年十月九日八六府建都字第一九五一一五號 函覆可證，自不足據以證明系爭土地已確定為工業區。 ㈣高雄縣政府鳳山地政事務所八十九年四月二十九日（89）鳳地所一字第七○二三 號覆鈞院函並未明示系爭土地是否亦非為保護區或綠帶地區之土地，或指明使用 分區編為工業區，故該函不足證明系爭土地得免受上開農業發展條例相關核釋規
定有關農地移轉之限制。
㈤至內政部八十九年六月十六日台（89）內中第字第八九七九八○○號覆鈞院函， 顯對鈞院函查事項刻意迴避，逕以當事人承受後修改後之法令及七十年三月二十 日台（70）內地字第一○四○九函規定之範圍為土地法第三十條之執行範圍，謂 非屬該執行範圍之土地移轉，無須檢附自耕能力證明書云云，自於本案無適用之 餘地。又內政部六十四年五月十五日台內地字第六三○九○五號函，係指地目登 記為「田」、「旱」之農地，而經縣市政府依都市計劃編訂為工業區，然在未實 際變更為工業使用之前，其移轉與非興辦工業人（在八十九年一月二十八日以前 ）仍須受舊土地法第三十條須具自耕能力之限制，在文字解釋上甚明，自無函示 之必要。
三、證據：引用原審及前審之立證方法。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除引用原審及前審之判決書記載相同者外，補稱： ㈠上訴人於系爭土地並無任何法律權源，其提起塗銷所有權移轉登記之訴，於原告 及被告之訴訟當事人均屬不適格。查上訴人雖主張兩造均為父親曾石琴、母親曾 朱連對之共同繼承人，唯共同繼承人對於公同共有權利之行使，須全體公同共有 人一同為之，其以訴訟主張者須全體公同共有人一同起訴方為適格，此有民法第 八百二十八條第二項：「公同共有物之處分及其他權利之行使，應得公同共有人 全體之同意。」之規定可稽。乃上訴人非但未得全體繼承人之同意而擅自提起本 訴，反而將其他繼承人曾源福、曾鸞英、乙○○列為共同被告，進而訴請塗銷被 上訴人所有之系爭土地所有權移轉登記，其為被告當事人不適格已甚明確。其未 得全體繼承人之同意而擅自提起本訴，揆諸民法第八百二十八條第二項之規定， 亦屬原告當事人不適格。再查系爭土地於六十三年六月二十五日完成所有權移轉 登記時，曾源宗未被申報失蹤，更未被宣告死亡，兩造之父母亦均健在，並無繼 承之問題存在。乃上訴人竟以繼承人自居而提起本訴，其訴亦顯非適格。 ㈡本件關於塗銷所有權移轉登記部分，最高法院八十八年度台上字第一○五三號判 決發回意旨已明示：「如私有農地已依法編定為工業區，縱其地目尚未變更，或 未實際開發為工業使用，既已非農地，自不受土地法第三十條第一項規定之限制 。」最高法院並進而明示：「乙○○於六十三年間承受系爭土地，即難認其須具 有自耕能力。」乃上訴人雖引用台灣省政府五十五年八月十二日府民地甲字第四 五五五四號令及內政部六十四年五月十五日台內地字第六三○九○五號函予以抗 辯，惟其引述之內容係經其變造而成，與原函文之內容並不相符。且內政部八十 九年六月十六日台（八九）內中地字第八九七九八○○號覆鈞院函：說明『查 本部六十四年五月十五日台內地字第六三○九○五號函，並未納入本部七十三年 五月初版之地政法令彙編。』說明『另所詢省府五十五年八月十二日府民地甲 字第四五五五四號令，本部無案可稽，未便表示意見。』則上訴人所引用之函令 ，一則未經內政部編入地政法令彙編，一則無案可稽，其毫無證據力亦不待多言
。
㈢再查系爭土地由被上訴人於六十三年間承受時，既由地政機關依法核准登記，自 屬行政機關之行政處分的公法行為，此有行政法院五十六年判字第九十七號判例 可稽，按行政處分的公法行為並非民事訴訟審理之標的，乃上訴人竟以之訴請塗 銷所有權移轉登記，其不合法自不待言。
三、證據：引用原審及前審之立證方法。
參、本院依職權向內政部及高雄縣鳳山地政事務所函查私有農地經地方政府都市計劃 編訂為工業區，在地目尚未變更且未實際開發為工業使用之前，如移轉與非興辦 工業人，是否有土地法第三十條須具自耕能力之限制？並向內政部地政司函查有 關自耕能力之事項。
理 由
一、上訴人起訴主張：坐落高雄縣仁武鄉○○段一○九九地號旱地面積○‧六八九○ 公頃（下稱系爭土地，重測前為同鄉○○○段二一三、二一三之一、二一三之三 、二一三之四地號），原為訴外人即兩造之兄弟曾源宗所有，曾源宗於民國五十 二年間，因與家人不睦而離家出走，迄至六十三年間仍行蹤不明。被上訴人與原 審被告曾源福竟於六十三年三月二十日偽造曾源宗與被上訴人間土地買賣契約書 ，將系爭土地於同年六月二十五日辦理所有權移轉登記為被上訴人所有。曾源宗 嗣經原審法院以八十一年度亡字第六九號判決宣告其於六十二年十月二十五日死 亡，被上訴人上開與曾源宗所訂系爭土地買賣所有權移轉契約書，顯然有無效之 原因。且系爭土地當時係農地，被上訴人並無自耕能力，其所有權之移轉亦屬無 效。因曾源宗未婚且無子嗣，其遺產即系爭土地應由其父曾石琴及母曾朱連對繼 承；曾朱連對、曾石琴復相繼於六十四年一月十一日及八十年九月七日死亡，系 爭土地即應由兩造與曾源福及曾鸞英（已死亡）共同繼承。茲曾源福、曾鸞英不 同意行使共有人之權利，伊自得單獨行使除去妨害請求權，求為命被上訴人將系 爭土地所有權移轉登記予以塗銷之判決（上訴人於原審另請求協同辦理分割登記 部分，於本次更審前經本院判決（更一審）其敗訴，未據上訴人聲明不服；及上 訴人另請求交付土地部分，於本次更審前經本院判決（更二審）其敗訴，上訴人 亦未聲明不服；及上訴人另請求辦理繼承及分別共有登記並分割共有物部分，業 經最高法院判決敗訴而均告確定）。
二、被上訴人則以：上訴人提起本件訴訟，未得全體繼承人之同意，依民法第八百二 十八條第二項之規定，其當事人不適格。系爭土地為曾石琴購置，信託登記於曾 源宗名下，於六十三年間，系爭土記已變更為工業區，曾石琴經曾朱連對及曾源 宗同意，將系爭土地以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予伊，於法自無不合等 語，資為抗辯。
三、經查兩造之父曾石琴、曾朱連對生有四子二女，依序為長子曾源福、次子即上訴 人甲○○、三子曾源宗、四子即被上訴人乙○○及長女曾鑾英、次女即上訴人丙 ○○○，及系爭土地於六十三年六月二十五日以買賣為原因由曾源宗將所有權移 轉登記予被上訴人之事實，業據上訴人提出戶籍謄本及土地登記簿謄本為證（原 審卷第一八頁至二三頁），並為兩造所不爭，自堪信實。惟兩造各執前開情詞， 是本件首應審酌者為：㈠上訴人提起本件訴訟，其當事人之適格有無欠缺？㈡系
爭土地係曾源宗所有，抑係曾石琴購置信託登記於曾源宗名下？ ㈢被上訴人取得系爭土地所有權之物權契約效力如何？茲就本院判斷析述如后。四、按公同共有物之處分，及其他權利之行使，除依其公同共有關係所由規定之法律 或契約另有規定外，固應得公同共有人全體之同意，惟公同共有人僅存二人，一 人所在不明，事實上無從得其同意，或因公同共有物被一部分公同共有人為移轉 物權之處分，事實上無從取得其同意，如已得處分行為人（包括處分時或處分後 同意處分之人）以外之公同共有人全體之同意時，自均得單獨或共同起訴，要不 能謂其當事人適格有所欠缺（最高法院三十七年上字第六九三九號著有判例及最 高法院八十二年度台上字第二三五三號、八十八年度台上字第八二二號判決可參 ）。本件依上訴人之主張，系爭土地原為訴外人曾源宗所有，曾源宗於八十一年 間經法院宣告六十二年十月二十五日死亡，因曾源宗未婚且無子嗣，其遺產即系 爭土地應由其父曾石琴及母曾朱連對繼承，曾朱連對、曾石琴復相繼死亡，系爭 土地即應由兩造與曾源福及曾鸞英共同繼承，則上訴人關於公同共有物權利之行 使，固應得公同共有人之同意，惟兩造間利害關係相反，及曾源福、曾鸞英均不 同意與上訴人同為原告起訴，為兩造所不爭，且上訴人於原審一併以曾源福、曾 鸞英為對造，請求協同辦理分割登記、交付土地、繼承及分別共有登記並分割共 有物等訴部分，於本件更審前經歷審分別判決上訴人敗訴而均告確定，上訴人事 實上已無從得其他公同共有人全體之同意，是其逕行提起本件訴訟，尚難認其當 事人之適格有所欠缺。
五、上訴人主張系爭土地係其父曾石琴於三十六年間所購置，於四十一年間信託登記 為朱豹名義，於四十六年間因分產而登記為曾源宗所有之事實，業據提出土地登 記簿謄本可佐（原審卷五七至七０頁），並據證人曾石琴（於八十年九月七日死 亡）於臺灣高雄地方法院檢察署八十年偵字第一一八二七號偽造文書案偵查中供 述：「曾源宗於五十二年間離家時，並沒有和家裡人吵架，因財產我已分好了」 等語（原審卷一二五頁），證人即兩造之舅父朱豹於原審亦證述：「系爭土地是 我姐夫曾石琴買的，登記我名下，因為那時要平均地權所以登記我名下，後來因 他們要分家產，所以這地分在曾源宗名下」、「曾石琴有四個兒子，大家都有分 到土地」等語（原審卷二七七頁背面、二七八頁正面），核與曾石琴所證一致， 被上訴人亦不否認其長兄曾源福於四十六年間及其於五十年間（高中時期）各分 得土地、店舖，足徵曾石琴與朱豹所證分產之事，洵非無據，上訴人主張系爭土 地為其父分產贈與曾源宗等語，堪信為實。被上訴人所辯系爭土地為曾石琴所有 ，信託登記予曾源宗云云，自無可取。
六、又曾源宗自五十二年間離家出走迄無音訊，生死不明，業經原審被告曾源福及證 人曾石琴於上開偽造文書案偵查中分別陳述明確（原審卷一二三頁反面、一二五 頁反面），且經原審法院以八十一年亡字第六九號民事判決宣告於六十二年十月 二十五日死亡之事實，有該民事判決在卷可稽（原審卷二八頁），並經本院（更 二審）調閱該案卷查明屬實，該死亡宣告在未經依法撤銷以前，被上訴人不能空 言否認其效力，是其抗辯曾源宗未申報失蹤，亦未於六十二年間死亡云云，並不 足採。
七、上訴人主張被上訴人與曾源福於曾源宗失蹤期間，於六十三年三月二十日偽造曾
源宗與被上訴人間土地買賣契約書，將系爭土地於同年六月二十五日辦理所有權 移轉登記為被上訴人所有等情，為被上訴人所否認，上訴人未能舉證證明，此部 分主張尚難憑信。惟上訴人主張曾源宗因失蹤經法院宣告死亡，被上訴人與曾源 宗所訂系爭土地買賣所有權移轉契約書，有無效之原因。本院自應就曾源宗失蹤 期間，系爭土地如何辦理所有權移轉登記一節，予以審究。查被上訴人抗辯系爭 土地係由曾石琴以買賣為原因，辦理所有權移轉登記予伊等語，業據證人曾石琴 於上開偽造文書案偵查中證述：「我先妻生病，花了不少錢，我沒錢，以公告地 價賣給乙○○（指賣系爭土地）」、「我辦的，印鑑證明也是我去領的」、「是 委託曾玲玉之夫去請代書辦的」（原審卷七九頁、八二頁）等語。參諸原審被告 曾源福亦陳明：曾源宗離家出走後，印鑑放其父曾石琴處（原審卷三六七頁）等 情，本件姑不論曾石琴所證其因妻病缺錢而低價將系爭土地售予其子即被上訴人 （負擔行為），是否真實可採，曾石琴既保管失蹤人曾源宗之印鑑，則曾石琴證 稱其請領曾源宗印鑑證明，並授意代書辦理系爭土地所有權移轉登記與被上訴人 （處分行為），無悖常情，堪信為真。
八、按無權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認即生效力，無權利人就 權利標的物為處分後，取得其權利者，其處分自始有效。固為民法第一百十八條 第一項、第二項前段所明定。惟所謂承認係為使無權利人所為之處分行為發生確 定效力之補助行為，並非處分行為之一部，而係處分行為發生效力之要件，應以 意思表示為之。查系爭土地經曾石琴於四十六年間分產贈與曾源宗並登記為曾源 宗所有，已非曾石琴所有之財產，則曾石琴非所有權人，竟於曾源宗失蹤期間之 六十三年六月二十五日，將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人，其行為時自屬 無權處分，被上訴人辯稱曾石琴經曾源宗同意，將系爭土地以買賣為原因，移轉 所有權登記與伊云云，並不足信。又曾源宗未婚無子嗣，此為兩造所不爭，曾源 宗既經法院於八十一年間宣告其於六十二年十月二十五日死亡，系爭土地自應由 其父曾石琴、母曾朱連對繼承，則曾石琴就系爭土地為處分後，並未取得全部權 利，僅取得公同共有之權利，而曾朱連對復於六十四年一月十一日死亡，就曾石 琴上開無權處分，已無從為承認之意思表示，自難謂曾石琴所為上開處分行為自 始有效。被上訴人雖另辯以曾石琴係經曾朱連對同意，將系爭土地以買賣為原因 ，移轉所有權登記與伊云云，並舉原審被告曾源福所陳：系爭土地係曾石琴信託 登記予曾源宗，曾石琴於六十三年間對曾源宗終止信託關係，並徵得曾朱連對同 意後，將系爭土地處分移轉登記與被上訴人等語（原審卷一三０頁至一三二頁） 為證。惟查系爭土地係曾石琴分產贈與曾源宗取得，及曾源宗經法院於八十一年 間宣告其於六十二年十月二十五日死亡，業如前述，足認系爭土地並非曾石琴信 託登記予曾源宗，曾石琴於六十三年間亦無從對曾源宗終止信託契約甚明。且曾 石琴於上開另案偵查中並未言及其妻曾朱連對同意其處分系爭土地之事，而系爭 土地既屬曾源宗所有，則曾石琴於六十三年間將該土地移轉登記與被上訴人時， 曾朱連對顯非土地權利人，曾石琴係以曾源宗所有之土地為處分，並非以曾朱連 對所有之土地為處分，自無庸徵得曾朱連對之同意，故原審被告曾源福上開所陳 情節，難能憑信。被上訴人所辯曾石琴係經曾朱連對同意云云，自不足取。至曾 源宗經法院宣告其於六十二年十月二十五日死亡時，曾朱連對雖因繼承而與曾石
琴取得系爭土地所有權（公同共有），然本件處分系爭土地之人係曾石琴，非曾 朱連對，曾朱連對既非無權處分之行為人，自不因其與曾石琴取得系爭土地所有 權，而使曾石琴上開無權處分，自始有效，且曾朱連對已於六十四年一月十一日 死亡，無從得其承認，已如前述，故曾朱連對就曾石琴處分系爭土地後，取得該 土地公同共有之權利，對曾石琴所為無權處分之效力不生影響。九、綜上所述，曾石琴於曾源宗失蹤期間所為系爭土地所有權移轉登記與被上訴人之 行為，未經權利人之承認，確定不生效力。系爭土地仍屬曾石琴、曾朱連對公同 共有。曾朱連對、曾石琴已分別於六十四年一月十一日、八十年九月七日死亡， 有戶籍謄本可考（見原審卷第二０、二一頁），系爭土地應由其子女甲○○、丙 ○○○、乙○○、曾源福、曾鸞英共同繼承，曾鸞英於八十五年八月三十日死亡 ，郭淑美、郭旭東、郭廷奎為其繼承人（最高法院八十六年台上字第０一七九一 號卷第六０、六一頁），共同繼承曾鸞英對系爭土地之應繼分，而與甲○○、丙 ○○○、乙○○、曾源福公同共有。曾石琴所為系爭土地所有權移轉契約之處分 行為既不生效力，被上訴人基於該所有權移轉契約而取得系爭土地之所有權，即 屬侵害他共有人之權利，上訴人本於所有權之除去妨害請求權，請求被上訴人塗 銷所有權移轉登記，洵屬正當，應准許之。原判決為上訴人敗訴之判決，自有未 洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以 廢棄，並改判如主文第二項所示。
十、至上訴人另以被上訴人於承受系爭土地時，未具備自耕能力，就系爭土地本於買 賣原因所為之所有權移轉，應屬無效，一併訴請被上訴人塗銷系爭土地所有權移 轉登記部分，本院認與判決結果即無影響，故不再審酌認定。本件事證已臻明確 ，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對於本院前揭認定不生影響，無庸再予審究， 併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日 臺灣高等法院高雄分院民事第三庭
~B1審判長法官 張國彬
~B2法 官 張明振
~B3法 官 徐文祥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 六 月 十五 日~B法院書記官 郭榮芳
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。右為正本係照原本作成。
Ａ