臺灣高等法院高雄分院民事判決 八十八年度重上字第八九號
上 訴 人 高雄市政府工務局新建工程處
法定代理人 甲○○
法定代理人 乙○
右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年八月十三日臺灣高雄地方法
院八十七年度重訴字第一六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於高雄市政府工務局新建工程處敗訴部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
前開廢棄部分，美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司之上訴駁回。第一、二審訴訟費用由美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司負擔。 事 實
甲、上訴人高雄市政府工務局新建工程處（下稱新工處）方面：壹、聲明：求為判決：
一、原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。
二、右開廢棄部分，對造在第一審之訴及假執行聲請均駁回。三、被上訴人之上訴駁回。
四、第一、二審訴訟費用由對造負擔。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：一、兩造不爭執之事項：
（一）上訴人新工處於八十三年九月廿六日公告徵求顧問公司規劃、設計及監造苓雅 體育園區地下停車場新建工程，被上訴人即對造乃聯合益鼎公司及日新建築師 事務所共同參與評選，於八十四年元月五日經上訴人公開評審獲選為第一名。（二）上訴人以訟爭工程被上訴人未依公告規定與合作建築師共同具名提送服務建議 書，且該工程顧問機構如為本案工程受託對象，已違反建築法第十三條及建築 師法第廿六條之規定及上訴人所訂應徵資格已違反建築（師）法及內政部函釋 規定為由，而於八十四年九月十四以卷附八四高市工新㈠字第一二九二一號函 將本案之徵選公告（八十三年九月廿六日）及評審會紀錄（八十四年元月廿三 日）予以撤銷。
二、兩造之爭點：
（一）上訴人發布之徵選公告性質僅為要約之引誘： １、按上訴人於完成規劃後，將該規劃內容及參與設計監造者之資格條件等相關事 項公告徵求廠商前來參與投標；該招標公告乃係上訴人以簽訂承攬契約所為之 「要約引誘」而非要約，參與投標廠商提出條件投標之行為係「要約」。被上 訴人之資格經上訴人初步評定合格後，仍須兩造就契約必要之點完全意思表示 一致，上訴人並為承諾之意思表示後，承攬契約始成立。 ２、本件自訟爭工程之徵選公告至其後兩造簽訂承攬契約，應屬一個契約之階段行 為，並非可單獨分離出來而預先成為一獨立之預約，且徵諸兩造當事人締約當
時之真意，亦無分次訂約或將該徵選公告與評定行為認為係一承攬契約之前契 約之意，而係以其為全部締約過程（即自徵選公告至簽訂承攬契約完成時為止 ）之一階段。故兩造間既無成立承攬契約之前契約之意思，且事實上該承攬契 約亦尚未成立，被上訴人依民法第二二六條、二二七條、五一一條之規定請求 上訴人應負債務不履行之責任，顯然於法無據。 ３、再若認被上訴人經評定為第一名後即可執此而請求上訴人應負債務不履行之責 任，無啻認為上訴人對被上訴人之要約，不論如何均負有強制承諾之義務，而 無斟酌準駁之權。訟爭契約既屬私經濟行為，自亦應受契約自由原則之支配。 且若如被上訴人之主張，是否兩造經議價後，因意思表示不一致而無法成立承 攬契約時，而上訴人又不願強制承諾時，上訴人亦應負債務不履行之責任，此 顯有違契約自由原則之本旨。
（二）本件徵選公告之性質並非優等懸賞廣告： １、優等懸賞廣告中廣告人對經評定為優等之人所負之義務乃給付報酬之義務，於 廣告人給付後，其債務即已消滅，雙方間並無進一步之契約關係存在，而本件 被上訴人對經評定為第一名之被上訴人並不負有給付報酬之義務，此觀卷附高 雄市苓雅體育園區地下停車場新建工程委託規劃設計及監造服務建議書提送及 評審事項（以下簡稱評審事項）之規定自明。被上訴人所取得之優先規劃權， 不能認為是上訴人所給付被上訴人之報酬。況被上訴人所取得之優先議約權仍 待與上訴人進一步就承攬契約之必要之點互相意思表示一致後承攬契約始能成 立，契約關係始能開始，否則若如被上訴人所認徵選公告係優等懸賞廣告者， 則自被上訴人取得第一名之優先規劃權後上訴人之債務即已消滅，顯然與本件 徵選公告之目的不符。
２、至於前開評審事項第四項第㈢點固規定對第二、三名由上訴人各發給酬金肆拾 萬元及貳拾萬元。然此乃上訴人對於參加評選廠商之鼓勵。是否為優等懸賞廣 告應就徵選公告之內容予以判斷。且若為優等懸賞廣告，廣告人僅對該評定為 優等之人給付報酬，至於其他非優等之人則無庸給付。準此，益足証本件上訴 人發給第二、三名參與之廠商酬金，其目的僅限於對參賽者之鼓勵，自難以評 審事項中對經評定為第二、三名者各發給酬金即謂訟爭徵選公告之性質為優等 懸賞廣告。被上訴人主張其可依訟爭工程「委託規劃設計及監造契約書」第五 條付款辦法之約定，請求上訴人給付報酬八十萬元云云，然該規定係指上訴人 與承攬人訂定承攬契約後，上訴人應分期給付之第一期金額，實難與優等懸賞 廣告之報酬相提並論，該八十萬元之規劃、設計酬金乃為訟爭契約工程款之一 部分，不可認為係優等懸賞廣告之報酬。
（三）上訴人撤銷該徵選公告，並無過失：
考諸建築法第十三條及建築師法第十九條，已分別就設計人及監造人之資格及 開業建築師之責任有所規定，政府機關如委託民間機構辦理規劃、設計、監造 工程之事項，均不得與建築法第十三條及建築師法第十九條之規定衝突。上訴 人合理信賴行政院所頒布之處理要點，而據此訂定徵選公告之應徵資格。事後 上訴人基於行政自我審查原則發現之前所頒布之徵選公告顯然違法而撤銷，實 無過失可言。被上訴人主張依民法第九一條第二四七條之規定請求締約過失
之損害一百卅五萬二千九百九十四元，顯無理由。至於民法第二四五條之一有 關締約過失之規定係於八十九年四月廿一日修正，故於修正前所發生之本件訴 訟並無適用餘地。
（四）被上訴人可否請求損害賠償：
１、有關債務不履行部分：
①本件兩造間之承攬契約既然未成立，而被上訴人所據以請求之請求權基礎民法 第二二六、二二七、五一一等有關規定均係因契約所生債務不履行之損害賠償 ，本件契約既未成立，則被上訴人基於債務不履行之法律關係，請求預期利潤 之損害賠償即無理由。
②依卷附上訴人新工處之招標公告第三項規定，參選人應提送服務建議書及相關 資料並裝訂成冊，另依卷附「高雄市苓雅體育園區地下停車場新建工程」委託 規劃設計及監造服務建議書提供及評審事項第四條第三項均規定：「參選之顧 問機構或建築師應就所提出之服務建議書作成簡報」等語，可知所有參選者為 參加上訴人對訟爭工程之招標，本即應提供服務建議書供上訴人評審，此乃所 有參選之人應自行負擔吸收之必要費用，其他未經評定入選之人亦不得據此而 謂上訴人應賠償其因為參選而支出之備標人事費用、服務建議書製作費用，若 參選人或被上訴人未依徵選公告提出服務建議書及其他相關資料，根本無法符 合公告之參選資格，是此部分之「報告書製作費用（計劃開發費用）」、「備 標之人事費用」均非可認為係被上訴人因上訴人債務不履行所致之損害。 ③至於被上訴人於原審提出之「備標人事時數費用統計表」及「各類所得扣繳暨 免扣繳憑單」，該統計表及扣繳憑單均為被上訴人片面所製作之私文書，上訴 人均予以否認。又退步言之，縱認被上訴人公司確有給付林信成等人如扣繳憑 單所載薪資，亦無法即認該費用確係為準備訟爭工程之備標所支出。被上訴人 雖又舉証人蔡茂林為証以實其說，然查証人蔡茂林以前乃任職於被上訴人公司 ，其証詞自有偏頗，殊無足採。又被上訴人公司提出之扣繳憑單所示之所得人 與其提出之備標人事時數費用統計表中之工作人員亦有出入，顯見被上訴人公 司當時所進行之工程並非僅有訟爭工程尚有其他工程在進行中，被上訴人提出 之備標人事時費費用統計表顯然不實且有誇大之嫌。 ④另台北市國稅局固函覆鈞院被上訴人公司確有支出如其所提出之扣繳憑單所示 之金額，然僅依被上訴人所提出之備標人數、時數統計表所載並無法証明該統 計表所載之時數即為進行訟爭工程所付出之時間及費用，雖然証人蔡茂林到庭 証稱當時被上訴人公司僅有訟爭工程在執行，但依前開國稅局資料所載當時被 上訴人公司仍有其他之工程同時在進行，且被上訴人為工程顧問公司，衡情亦 不可能僅有一件工程在進行，應同時有其他工程進行中，究被上訴人為訟爭工 程所支出之費用為何，應由被上訴人舉証確切証明，自難徒以前開備標時數統 計表作為証明之方法。
⑤前開備標人事時數費用統計表之總金額係包含被上訴人公司之辦公室費用及公 費，而依該表註１、２、所稱之管理費用四十二萬七千八百七十七元係包括辦 公室費用、水電及冷暖氣費用、儀器設備及傢俱等之折舊或租賃費等，公費則 包括業務及人力發展費用、研究費用等，而管理費用乃被上訴人公司平常固定
支出之成本，不因訟爭工程之進行而有不同，是此部分殊難列入本件請求賠償 之範圍。至於公費十萬三千九百十三元部分是否單純僅為進行本件訟爭工程所 支出亦有疑問，而被上訴人又無法舉証以實其說，是其主張顯無可採。 ２、有關不當得利部分：
①依被上訴人所述上訴人受有八十萬元之利益，似指前開委託監造合約書第五條 付款辦法所定之規劃設計酬金，然依招標公告之規定，每一個參選人本即負有 提送服務建議書及相關資料供評審之義務，若參選人未依徵選公告提出服務建 議書，根本不能參與評選，是此部分被上訴人所負之義務是「對己義務」即其 為使自己能符合參選之資格所應履行之義務，殊難以此即謂上訴人受有利益。 ②另按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因而受利益，致他 人受有損害為其要件，準此，主張不當得利之人應就他方受有利益之事實負舉 証責任。本件被上訴人固依參選公告而制作並提出服務建議書，然此乃被上訴 人參選所負之義務，上訴人並不因其服務建議書之提出而受有任何之利益，況 被上訴人所認之不當得利八十萬元部分乃上訴人於契約成立後依契約關係應給 付之對價，並非上訴人因此所受之利益。
（五）有關民法第九十一條、第二四七條及第五一一條之損害賠償請求權已罹時效消 滅：
１、依民法第二四七條第三項之規定「依前二項損害賠償請求權，因二年間不行使 而消滅」。而民法第九十一條有關錯誤表意人之賠償責任，其請求權之消滅時 效固無規定，然其性質上亦屬締約過失責任之一種，其請求權之時效亦應與二 四七條作相同之解釋為二年，自屬當然。本件上訴人於84.9.14.撤銷其徵選公 告及評審之意思表示，自斯時起，被上訴人之損害賠償請求權已可行使，而被 上訴人遲至「八十七年三月」始提起本件訴訟，請求依二二七條規定賠償，嗣 於二審中即「89.7.18.」再以上訴理由狀主張締約過失之賠償，其請求已逾二 年之時效，應予駁回。
２、有關民法第五一一條承攬人之損害賠償請求權依民法第五一四條第二項之規定 ：「承攬人之損害賠償請求權或契約解除權，因其原因發生後，一年間不行使 而消滅」。被上訴人於84.9.14.遭上訴人撤銷其第一名之資格，自84.9.14.時 起其請求權已可行使，然被上訴人於鈞院89.4.20.審理中始追加民法第五一一 條之請求權，顯已逾一年之時效期間。
三、證據：援用原審之證據方法。
乙、上訴人美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司（下稱迪斯唐公司）方面：壹、聲明：求為判決：
一、上訴聲明：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）右廢棄部分被上訴人應再給付上訴人新台幣壹仟零壹拾伍萬陸仟玖佰肆拾壹元 及自民國八十七年四月五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
（四）第二項聲明願供擔保請准宣告假執行。
二、答辯聲明：
（一）被上訴人新工處之上訴駁回。
（二）上訴費用由被上訴人新工處負擔。
貳、陳述：除引用與原審判決書記載相同者外，另補稱：一、關於上訴人損害之證明：
（一）上訴人確受有「備標人事費用」之損害： １、上訴人主張並經原判決判准之「報告書製作費用（計劃開發費用）」，僅含系 爭「工程服務建議書」製作之下開費用：「原稿製作費三萬九千二百元。定稿 後正式製作並依被上訴人要求提送三十冊報告書，所需之：『打字費』一萬八 千二百四十元；『製（晒）圖費』六萬六千元；『影印、裝訂費』二萬八千六 百元。（請見原審八十八年四月二十一日上訴人提出之補充理由㈤狀）」。以 上完全不包括上訴人為製作服務建議書支付予工程專業人員之薪資，惟此等「 備標人事費用」為上訴人製作服務建議書所必要，原審判決徒以被上訴人否認 「原告提出備標人事時數費用統計表、扣繳憑單」之真實，即駁回上訴人之請 求，尚嫌速斷。
２、證人蔡茂林之證詞及財政部台北市國稅局回函足以證明上訴人主張受有備標人 事費用損失一百二十萬元確屬真實：財政部台北市國稅局八十九年九月二十七 日函證實「美商迪斯唐工程顧問股份有限公司台灣分公司確實於八十三年度申 報給付林信成、乙○、蘇建安、許澄榮、陳世鴻、莊毅正、龍贊良、徐繼景、 王士玫、蔡茂林、韓蕙芳、葉秀蘭、余秀霞薪資，總金額五、六○六、二六一 元」，此與上證一號「各類所得扣繳及免扣繳憑單」相符，足證上訴人確曾給 付林信成等人如扣繳憑單所載薪資。
３、關於前揭薪資費用其中有六一一、二五二元（請見上證二號備標人事時數統計 表）係用於製作本件服務建議書，業據蔡茂林證明，足證上證二號所列十三位 專業人員，確實於八十三年八月至九月間全力投入本件工程（「那二個月都作 這工作」），且每小時薪資（單位費），與投入工作之時數業經證人證稱與其 親身經歷相符，上訴人為此支出之薪資費用為六一一、二五二元足勘認定。 ４、加計依據「行政院各機關委託技術機構承辦技術服務處理要點」所承認之管理 費用，上訴人主張受有備標人事費用損失一百二十萬元確屬真實。（二）上訴人依法得請求「預期利潤」之損害： 原審以兩造僅成立「承攬契約之前契約（預約）」，未成立「承攬契約」故不 得請求「預期利潤」之損害云云，惟查：
１、上訴人已因被上訴人之評選行為取得系爭工程規劃、設計監造工作之「承辦權 」，而此「承辦權」之內容觀下述即明：⑴關於契約主體：被上訴人83.9.26. 高市工新㈠字第17579號公告載明：「服務費率：依規定應於評選取得『承辦 權』後再行議價」（請見上證三號），足見被上訴人評選上訴人為第一名後， 上訴人即取得系爭工作之承辦權，兩造僅需就服務費率進行「議價」而已。又 「系爭工作服務建議書提送及評審事項」第四㈣亦約明：獲評選優勝者所取得 者為「（受）委託權」（請見上證四號），「系爭工作服務建議書評審要點」 第四點亦明訂「以當場公開評定為第一名與本處進行議價簽約程序後即進行本 案之規劃與設計監造工作」（請見上證五號）。⑵關於工作內容及工期：依上
證三號公告，「高雄市苓雅體育園區地下停車場新建工程委託規劃設計及監造 契約草案」為承商應徵時所領取招標文件之一，而該契約草案（定型化契約條 款）第一條第一至七款已詳列上訴人應完成工作之內容，第三條亦已明訂自簽 約日起各工程的辦理期限（請見上證六號）。⑶關於報酬：上證六號契約草案 （定型化契約條款）第五條已明訂報酬採「建造費用百分比法」計算，而關於 其百分比，行政院頒「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十 點亦訂有標準供兩造議價時酌定（請見上證七號）。 ２、上訴人得請求所失利益之損害賠償：
①「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及 所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃設備或其他特別情事，可得預期 之利益視為所失利益」民法第二百十六條訂有明文。又「『預約』亦為『契約 』之一種，如有不履行情事，自無從排斥權利人依『債務不履行』之法則所得 行使之權利」最高法院八十六年台上字第四六一號判決明揭斯旨（請見上證八 號）。
②是在被上訴人不違反兩造「預約」之情況下，上訴人經被上訴人評選為第一名 後（請見上證八號：高雄市政府84.1.23.高市府工新字第026 24號函），本可 預期與被上訴人依上證六號契約草案之「定型化契約條款」訂定「承攬契約」 ，並可預期獲得依「各機關委託技術顧問機構承辦技術服務處理要點」第十點 「建造費用百分比法」計算之報酬，現因被上訴人債務不履行而致損害，自得 請求賠償。
二、請求權基礎：
（一）上訴人主張系爭契約合法有效，被上訴人八十四年九月十四日八四高市工新㈠ 字第一二九二一號函不生撤銷契約之效力，上訴人得依民法第二百二十七條及 第二百二十六條之規定，請求債務不履行損害賠償。（二）經查，上訴人請求損害賠償之項目計有： １、計劃開發費用：十五萬二千九百九十四元（包括服務建議書原稿之紙張、碳粉 、機器耗損，及服務建議書定稿後之打字、製圖、影印及裝訂費用）。 ２、備標之人事費用：一百二十萬元（包括薪資六十一萬一千二百五十二元，其餘 為管理費及公費）。
３、預期利潤：八百九十五萬六千九百二十一元（以百分之十五利潤率計算之純益 ）。
（三）被上訴人就前揭第１、２項費用固抗辯「依卷附被上訴人新工處之招標公告第 三項規定，參選人應提送服務建議書及相關資料並裝訂成冊．．．此乃所有參 選之人應自行負擔吸收之必要費用．．．非上訴人因被上訴人債務不履行所致 之損害」云云。惟查：上訴人投入大量人力、物力製作「服務建議書」，並進 行「基地位置及現況調查」「停車供需分析」「規劃與設計原則建議」「規劃 設計方案建議」「交通分析與改善建議」「停車管理及營運計畫建議」（請見 上證十一號：服務建議書目錄），固有招標公告第三項之要求，惟上訴人投入 此部分之費用，亦係履行系爭工程「委託規劃設計及監造契約書」第一條第一 款所訂進行「鄰近地區現有設施、交通現況、交通動向、停車現況等基本資料
之調查」及進行「前述資料之分析檢討、計算與預測、停車需求、交通量、交 通動線之分析與預測」所必要之費用（請見上證六號），揆諸本書狀第㈡１段 之說明，係「預期收入總額」中，已支出之成本費用，該費用不因被上訴人債 務不履行而減省，故上訴人請求被上訴人賠償「純益額」加計「已實際支出之 成本費用」（即等於收入總額減除因債務不履行得減省之費用），洵屬合法有 據。
（四）退而言之，縱如被上訴人所言系爭契約因違反強制、禁止規定而無效，或因被 上訴人八十四年九月十四日八四高市工新㈠字第12921 號函撤銷意思表示而失 其效力，或契約不成立云云，則上訴人亦得依民法第二百四十七條第一項「契 約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者， 對於非因過失而信其契約為有效致受損害之他方當事人，負賠償責任」、民法 第九十一條「撤銷意思表示時，表意人對於信其意思表示為有效而受損害之相 對人，應負賠償責任」、民法第二百四十五條之一締約上過失等規定，請求被 上訴人賠償上訴人因信其契約、意思表示為有效，而準備締約、履約之費用， 其數額即為服務建議書之「計劃開發費用」十五萬二千九百九十四元，「備標 之人事費用」一百二十萬元，合計一百三十五萬二千九百九十四元。三、再退而言之，縱鈞院認為前開請求權均不成立，上訴人亦得依「優等懸賞廣告」 及「不當得利」之法律關係，請求被上訴人給付八十萬元，理由如下：（一）優等懸賞廣告：
１、「以廣告聲明對完成一定行為，於一定期間內通知，而經評定為優等之人給與 報酬者，為優等懸賞廣告。廣告人於評定完成時，負給付報酬之義務」，民法 第一百六十五條之一定有明文。又民法債編施行法第七條明定：「修正民法第 一百六十五條之一至第一百六十五條之四之規定，於民法債編修正施行前成立 之優等懸賞廣告，亦適用之」。
２、經查：被上訴人係以招標公告（上證三號）及「委託規劃設計及監造服務建議 書提送及評審事項」（上證四號，為招標文件之一）等文件，徵求廠商就「高 雄市苓雅體育園區地下停車場新建工程」之規劃原則提出具體可行性方案，要 求廠商於八十三年十二月五日以前提出服務建議書（上證四號第二點），並聲 明：「參選之顧問機構或建築師應就所提出之服務建議書作成簡報（時間及地 點由本處另行通知），經審定為第一名之僱問機構或建築師，取得優先規劃權 ；其第二、三名者，本處各發給酬金肆拾萬元、貳拾伍萬元」（上證四號）， 其為優等懸賞廣告至為明確；而就被上訴人之徵求事項，上訴人業經提出包括 「基地位置及現況調查」「停車供需分析」「規劃與設計原則建議」「規劃設 計方案建議」「交通分析與改善建議」「停車管理及營運計畫建議」之方案供 被上訴人使用（請見上證十一號：服務建議書目錄），並經上訴人評定為第一 名，亦無疑義。須進一步探究者，乃本件優等懸賞廣告第二、三名之酬金各為 肆拾萬元、貳拾伍萬元，則第一名之酬金數額為何？考量上證四號「服務建議 書提送及評審事項」第四㈣點約明：「經取得本案規劃設計權之顧問機構，應 依本處規定程序完成議（價）後於五日內至本處簽訂委託契約書，倘故不依時 限簽約者，以棄權論，並發給次名者之酬金」，足見經評定為第一名者必可獲
得酬金，再參見招標文件中上證六號系爭工程「委託規劃設計及監造契約書」 第五條付款辦法約定「訂定本契約後，給付規劃設計酬金新台幣捌拾萬元整」 ，亦即上訴人經被上訴人評定為第一名後，兩造一經簽約，上訴人未進行其他 工作，即可立即取得捌拾萬元，（如進一步完成初步規劃設計則可取得規劃設 計服務費之百分之二十五），足見此捌拾萬元即為「提出服務建議書，並經評 定為第一名」之報酬，上訴人依法得請求被上訴人給付。（二）不當得利：
１、「無法律上之原因而受有利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上 之原因，而其後已不存在者亦同」，民法第一百七十九條定有明文。 ２、退萬步言，縱 鈞院認為前述「優等懸賞廣告」請求權亦不成立，上訴人投入 大量人力、物力進行「委託規劃設計及監造契約書」第一條第一款所訂「鄰近 地區現有設施、交通現況、交通動向、停車現況等基本資料之調查」「前述資 料之分析檢討、計算與預測、停車需求、交通量、交通動線之分析與預測」， 製作並提供包括「基地位置及現況調查」「停車供需分析」「規劃與設計原則 建議」「規劃設計方案建議」「交通分析與改善建議」「停車管理及營運計畫 建議」之「服務建議書」（請見上證十一號：服務建議書目錄），被上訴人顯 受有不當得利，上訴人所受損害（費用）為一百三十五萬二千九百九十四元， 被上訴人所得利益為八十萬元，爰請求被上訴人返還不當得利八十萬元。三、證據：除援用原審之證據方法外，另提出最高法院七十八年台上字第五二八號與 八十六年台上字第四六一號判決全文影本各一件。 理 由
一、本件上訴人迪斯唐公司起訴主張：對造新工處為因應高雄市未來中正體育園區停 車需要，於八十三年九月廿六日公告徵求顧問公司規劃、設計及監造「苓雅體育 園區地下停車場新建工程」（下稱系爭工程），上訴人公司乃聯合益鼎公司及日 新建築師事務所共同參與評選，於八十四年元月五日經新工處公開評審獲選為第 一名，取得優先規劃權。不料時逾八個月有餘，不但未見新工處與迪斯唐公司議 價簽約，反於八十四年九月十六日接獲新工處函謂：本案依共同承攬之方式辦理 委託規劃設計作業已違反建築法第十三條及建築師法第十九條之規定，而依民法 第七十一條、第一百十一條之規定，認為本案評選結果有不適法及不公正之結果 ，其評選行為及結果依法自屬無效，故將本案徵選公告（八十三、九、廿六）及 評審會紀錄（八四、元、廿三）予以撤銷，違法剝奪迪斯唐公司已取得之系爭工 程之優先規劃權與議價簽約權，嚴重損害迪斯唐公司之合法權益。又新工處本件 徵選公告之行為應係優等懸賞廣告，性質上為私法契約，新工處依法即應受優等 懸賞廣告之拘束，不得任意撤銷其意思表示，其撤銷該意思表示，顯係故意不為 給付，造成迪斯唐公司因此受有①計劃開發費用十五萬二千九百九十四元②因備 標所支出之人事費用一百廿萬元③預期利潤八百九十五萬六千九百廿一元，合計 一千零三十萬九千九百三十五元（按合計應係一千零三十萬九千九百十五元為正 確）之損害，依民法第二百廿七條之規定，新工處自應負債務不履行之損害賠償 責任，求為命新工處給付一千零三十萬九千九百三十五萬元（應係一千零三十萬 九千九百十五元）及其法定遲延利息等情。（原審判命新工處給付迪斯唐公司十
五萬二千九百九十四元及其法定遲延利息，而駁回迪斯唐公司其餘請求，兩造各 對其敗訴部分提起上訴）。
二、上訴人新工處則以：對造迪斯唐公司之參選資格違反建築法第十三條及建築師法 第十九條之規定，且新工處所擬公告之應徵資格亦因違反前揭建築法律之強制規 定，依民法第七十一條、第一一一條之規定為無效，新工處自得撤銷該徵選公告 及評審會紀錄。又基於契約自由原則，承攬契約仍需經兩造進一步就契約之要素 意思表示一致始可成立，亦即公告徵選資格僅為對參與徵選之人資格條件之限制 而已，而非對徵選機關負有強制承諾訂定承攬契約義務之規定，此與懸賞廣告係 對完成一定行為之人負給付報酬之義務不同，兩造間之承攬契約既尚未成立，則 迪斯唐公司依據民法第二二七條請求新工處負債務不履行之損害賠償責任，顯然 於法無據等語資為抗辯。
三、經查，迪斯唐公司主張前開獲選為系爭工程之規劃、設計及監造評選之第一名， 取得優先規劃權，嗣新工處竟發函將本案徵選公告及評審會紀錄予以撤銷之事實 ，業據其提出新工處八十三年九月二十六日八三高市新字第一七五七九號公告一 份、「高雄市苓雅體育園區地下停車場新建工程」委託規劃設計及造建服務建議 書提送及評審事項一份、高市府工新字第Ｏ二六二四號函一份、八十四年高市工 新㈠字第一二九二一號函一份、內政部訴願決定書，台（八五）內訴字第八五Ｏ 一六一二號一份、行政法院八十五年度裁字第一七一九號裁定書一份、八六高市 工新㈠字第一七五二八號拒絕賠償理由書一份、顧問團之組織系統表一份等（以 上均為影本）為證，並為新工處所不爭執，是上開事實，堪信為真實。四、次查，本件首應審酌者，乃迪斯唐公司於依新工處之徵選公告參選並獲評選為第 一名後，新工處發函（第一二九二一號）以迪斯唐公司之應徵資格與徵選公告及 建築法律規不符，將徵選公告（八十三年九月二十六日）及評審會紀錄（八十四 年一月二十三日）予以撤銷之作為，是否正當有據？查：（一）系爭工程之「徵選公告」中所訂之「應徵資格」為：①依技師法單獨設立技師 事務所或其他技師組織聯合技師事務所（上述需含專業技術）並與依法開業之 建築師合作者②依法設立之顧問機構（應持有聘請專業技師服務証明）並與依 法登記開業之建築師合作者③依法登記之開業建築師，並規定合作雙方於提送 服務建議書時，應同時具名，簽約時亦應列入共同契約對象，負共同契約責任 。此有迪斯唐公司提出之新工處系爭工程公告（高市工新㈠字第一七五七九號 ）影本一件足稽（見原審卷第十一頁），此項應徵資格乃對於參與徵選之人所 為資格條件之限制，為徵才、徵約之首要條件，參與人於應徵時自須遵守並提 出符合資格之文件以為其已遵行之證明，否則資格不合即無參與之可能。但迪 斯唐公司於八十三年十二月五日提送服務建議書時，僅由迪斯唐公司與益鼎工 程股份有限公司具名，並無建築師具名，有該服務建議書一冊附卷可憑（見該 書第一頁，外放），其參選資格顯然不符上開公告徵選之資格。雖該服務建議 書附錄內有唐湘建築師之簡歷與開業證書影本，然此僅係對其人員之簡介，仍 難認已符公告之應徵資格。
（二）迪斯唐公司參選資格既與公告之應徵資格不符，則新工處主張其就系爭工程於 八十四年一月五日召開評審會評定迪斯唐公司為第一名取得優先規劃權後，嗣
即發現迪斯唐公司有前述服務建議書未與建築師共同具名之違反資格事實，經 請示內政部後並認迪斯唐公司之參選資格違反建築法第十三條及建築師法第十 九條之規定，且其所擬徵選公告之應徵資格亦因違反前揭建築法律之強制規定 ，依民法第七十一條、第一一一條之規定為無效，遂於八十四年九月十三日以 高市工新㈠字第一二九二一號公告撤銷該徵選公告及評審會紀錄云云。按上開 應徵資格條件，在私經濟行為之交易上言，屬重要之要素，新工處發現迪斯唐 公司參選資格錯誤予以撤銷，於法自無不合。迪斯唐公司抗辯新工處不得撤銷 其公告與評審紀錄，且本件承攬契約之前契約已成立云云自無可取。五、再依「系爭工程委託規劃設計及監造服務建議書提送及評審事項」第四項第三款 前段規定「．．經審定為第一名之顧問機構或建築師，取得優先規劃權」，是經 審定為第一名者僅係取得優先規劃並得簽約之權利而已，換言之，亦僅得請求新 工處與之簽約而已，惟新工處既以前述迪斯唐公司之應徵資格未符公告條件而上 開之撤銷，業如上述，則迪斯唐公司自因未具公告之資格而無從取得上開權利， 兩造並無契約之簽訂，即無契約存在，是迪斯唐公司主張新工處拒不履行契約與 迪斯唐公司議價，顯係不為給付，依民法第二百二十七條請求新工處給付不履行 契約之損害賠償，核屬無據。從而迪斯唐公司請求之預期利潤即規劃設計服務費 與監造服務費共計八百九十五萬六千九百二十一元，依其主張既係以工程承攬合 約有效成立為前提所計算之履行利益，自因兩造間並無契約存在而無據。至迪斯 唐公司請求之計劃開發費用十五萬二千九百九十四元及備標人事費用一百二十萬 元，依前開系爭工程之「公告」與「服務建議書提送及評審事項」規定，可知所 有參選者為參加系爭工程之招標，本應提供「服務建議書」供評審，此自係所有 參選之人應自行負擔吸收之必要費用，若參選人未依徵選公告提出「服務建議書 」及其他公告中提及之相關資料，根本無法符合公告之參選資格，縱其他未經評 定入選之人亦不得據此而請求賠償其因參選而支出之備標人事費用、服務建議書 製作費用，是迪斯唐公司此部分請求亦無理由。六、綜據上述，原審未察，遽認兩造已成立承攬契約之前契約並認迪斯唐公司得請求 計劃開發費用十五萬二千九百九十四元及其法定遲延利息，而就此部分為新工處 敗訴之判決，自有未洽，新工處上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判 ，為有理由，應由本院連同假執行宣告部分予以廢棄，並駁回迪斯唐公司此部分 在第一審之訴及假執行之聲請。至迪斯唐公司其餘請求部分（預期利潤八百九十 五萬六千九百二十一元及備標人事費用一百二十萬元），原審為迪斯唐公司敗訴 判決之理由雖有未合，惟判決結果一致，迪斯唐公司上訴意旨求予廢棄非有理由 ，應予駁回。另兩造其餘攻擊防禦之方法，與本判決之基礎不生影響，不予一一 論述，附此敘明。
七、據上論結：本件新工處之上訴為有理由、迪斯唐公司之上訴為無理由，合依民事 訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日 臺灣高等法院高雄分院民事第五庭
~B1審判長法官 蔡明宛
~B2法 官 周慶光
~B3法 官 林健彥
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日~B法院書記官 廖素珍
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 Ｈ
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