臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第五六二號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字
第五三七號中華民國九十年二月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢
察署八十八年度偵字第二八三二三、二九一三八號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖營利，基於概括之犯意，自民國八十七年三月間 起至八十八年七月間止，以行動電話0000000000、00000000 00號為聯絡工具，連續在高雄市○○路其租住處樓下或巷口超級商店販賣第二 級毒品安非他命予宋狄友多次，每次新台幣（下同）三千元至五千元不等，為警 循線查獲，因認被告涉犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪嫌 。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪 者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別 定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推 測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二十九年上字第三一○五號、四十年 台上字第八六號判例參照）；而無證據或現有證據不足以證明被告犯罪者，自屬 「犯罪嫌疑不足者」；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不 足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最 高法院亦著有三十年上字第八一六號判判可資參照。三、本件公訴人認被告甲○○涉有前開販賣第二級毒品安非他命罪嫌，無非以證人宋 狄友之證詞及監聽譯文為其主要論據。被告未於本院到庭，惟據原審訊之被告甲 ○○則堅決否認有何販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱伊雖有施用第一級毒 品海洛因，但已接受觀察、勒戒，並沒有施用第二級毒品安非他命，不可能販賣 安非他命，而海洛因是宋狄友之弟宋狄福給伊施用時，宋狄友應是與警方交換條 件，才指認伊販賣毒品安非他命，況監聽譯文中之電話除0000000000 號是伊當時女友陳琦菡之電話外，餘均非其所有之電話等語。四、經查：
（一）證人宋狄友固於警訊、偵查及原審調查時證稱其所施用之第二級毒品安非他 命是購自於被告等語不移，然依其於警訊、偵查及原審調查時所述：「我沒 有直接販賣安非他命給陳明鴻，但是我曾帶他去向綽號『祈安仔、小寶』之 甲○○購買安非他命」、「因為陳明鴻他沒有辦法聯絡甲○○，所以才叫我 幫他聯絡甲○○，等我與甲○○聯絡上之後陳明鴻就開車載我到甲○○的住 處（高雄市○○區○○路一三八巷四之四號），向他購買貳千元之安非他命 ，於八十八年三月間某日二十二時許，共成交一次」、「我願意向警方提供
毒品來源，我施用的安非他命除了曾向甲○○購買之外，另外也有向一個綽 號『小偉』之男子購得」、「綽號『小偉』之男子我不知道他的真實姓名、 地址，他住在台北縣八堵地區，年約二十五歲、身高約一六○公分、中等身 材，留一般髮型，皮膚略白、左腳小拇指部分切除」、「我都是打他（指被 告）持用之0000000000及0000000000號行動電話給他 ，然後我們就約在他家或他家的巷口超商前銀貨兩訖，我曾於八十八年三月 至七月間，總共向甲○○購買安非他命約有三次，每次購買金額參仟元至伍 仟元不等」、「我向甲○○購買安非他命都是自己吸食」、「我不只向他（ 指甲○○）購買三次的安非他命」（見警卷第三頁至第四頁、第五頁反面） 、「（問：你是否有向甲○○買過海洛因或者安非他命？）是買過安非他命 ，買過三次，每次三千元左右，從八十八年三、四月間開始買，都是在他家 裏樓下（高雄市○○路住處樓下）是用行動電話聯絡在他家樓下交貨」（見 偵查卷第二十七頁）、「我有吸食安非他命，已不起訴，毒品都是被告賣給 我的，我在八十八年十一月日去勒戒，十二月勒戒完畢，我自八十七年年底 開始吸食到被查獲送勒戒時止，期間只施用了二、三次，都是陸續向被告買 的，沒有跟其他人買，我事先跟被告聯絡，之後才到被告苓雅區○○路一三 八巷四之四號住家樓下超商交錢買的，這二、三次都是如此，我是打他的行 動電話給被告聯絡他，他給了我二支行動電話號碼，我現在已不記得他的行 動電話號碼」、「我向被告購買的確實時間我不記得，總之是在八十八年十 一月被查獲前跟他買的，分別是二千、三千及五千元，每次買一包，買來後 ，自己吸食」、「（0000000000電話）是我所使用的行動電話， 在八十七年之前即使用，迄今仍使用中，我沒有幫陳明鴻（筆錄誤載為『宏 』）買」、「我有幫陳明鴻聯絡被告甲○○，他有跟我去被告住處，但他沒 有買到，那次是我買的」、「小寶是被告的綽號，我不認識『展仔』、『協 仔』是我打給我朋友，不是被告那裡的人，對通話內容無意見，『展仔』我 聽被告講過，對警卷第九頁反面所載，我確實有跟他們講過，內容無誤，對 第十頁所載，五月二十二日十九時、二十一時、二十二時我確實有與展仔講 三通電話，我跟被告之間只有安非他命的買賣，八十八年五月二十四日第十 一頁反面，不是我講的，我的電話，也有給『慶仔』用過，是在借行動電話 給陳宗慶用過，也有借給客戶過，我不清楚其他人是否認識被告」（見原審 八十九年五月二日訊問筆錄）等語，不僅就其向被告購買第二級毒品安非他 命之次數、金額、除購自被告外，有無向他人購買，及陳明鴻有無向甲○○ 購得安非他命等前後所述不一，其證詞顯有瑕疵，況依證人陳明鴻於原審調 查時證稱：「我不認識被告甲○○，不知道是否認識宋狄友，我認識一位綽 號叫『友仔』的朋友，他大我二、三歲，可能就是宋狄友，我沒有叫他幫我 買過毒品，我也沒有吸食過安非他命或海洛因，去年因驗尿報告也沒有毒品 反應，地檢署有對我作成不起訴處分，我不認識宋狄福，他應該是宋狄友的 弟弟。我是去年年初透過朋友介紹在一起吃飯，才認識宋狄友，且我是從事 五金生意，因為生意上發名片給認識的朋友用以介紹生意才認識的，我是認 識他但原本不熟，也是到去年毒品案件，警察告訴我，我才知道證人宋狄友
這個名字，否則，我只知道他叫『友仔』，我們沒有一起去找過甲○○，我 也不認識剛剛在庭的被告，我沒有說過要買毒品，也沒有向被告甲○○買過 毒品」等語（見原審八十九年十月三日審判筆錄），足知證人宋狄友所述， 亦難認與事實相符，再綜觀證人陳明鴻於其涉犯施用毒品案件（即臺灣高雄 地方法院檢察署八十八年度偵字第二二二五○號）中所述，亦無從推知該證 人有透過宋狄友向被告購買過毒品安非他命之情事，已據原審調閱該卷核閱 甚明，並有相關筆錄影本附卷可參。證人宋狄友前開證詞既有如上之瑕疵， 而原審依其所述，訊問證人陳明鴻後，又難以證明其證詞與事實相符，則其 證詞自不足採為被告論罪之依據。
（二）又公訴人憑以推論被告有販賣安非他命犯行之監察譯文報告表內容，業據被 告於原審堅決否認為其與證人宋狄友間之對話，惟縱認卷附監察譯文報告表 中綽號「小寶」與綽號「友仔」之人之對話，即係被告與證人宋狄友間之對 話，然依該譯文所載（見警卷第八頁至第二十九頁），固可知被告與證人宋 狄友間有拿取磅秤、見面、買賣等情事，但就該買賣標的物僅知是「那個」 、「資料」、「鹹的」等物，自仍隱晦不明，顯不能僅因其談話中有語意含 糊，甚或曖昧之話語，遽認必為買賣毒品安非他命或海洛因，至該等報告表 處置欄內固有多處分別註明「磅秤藏放處」、「那個指毒品」、「資料指海 洛因」、「鹹的指海洛因」、「指海洛因」、「指安非他命」等字語，然此 應係監聽人員之主觀判斷，尚難憑為被告販賣安非他命予證人宋狄友之證據 。況司法警察機關聲請核發通訊監察書之目的，本在藉此發現真實，如從其 通話內容可作為擬定進一步偵查作為之規劃時，仍應繼續偵查，就本件而言 ，司法警察機關如於監聽時發現被告於電話中所談交易確有可疑，本應依其 電話中所陳述之交易地點前往查處伺機捕獲被告，並搜扣相關犯罪事證。惟 綜觀全卷並無發現被告經警於販賣安非他命現場逮捕之資料或扣得供販賣之 毒品或相關犯罪工具，僅欲憑被告之電話通話內容認定其販賣安非他命之犯 行，而未依通話內容詳為追查，亦非司法機關核發通訊監察書之本意。即此 ，殊難僅憑語意誨暗不明之監察譯文報告表遽認被告犯罪。五、綜上所述，被告所辯上情，經調查結果，應堪採信。此外，復查無其他確切之證 據足證被告犯罪，依前開判例之意旨，應認不能證明被告犯罪，則原審所為被告 無罪之諭知，並無不當。公訴人上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當，為無理 由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十一條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 陳中和
法官 謝宏宗
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書，其未敍述理由者並應於提出上訴書後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 書記官 陳靖華
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日
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