臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第四六О號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
右上訴人因被告詐欺案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一九一一號中華
民國九十年一月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十八年度
偵字第一六七二三號、第二八二五四號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○與其兄曾棍鈴（業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官 於八十九年九月一日以該署八十九年度偵字第四五四一號提起公訴）、林榮儀、 涂文輝、蔡福松（以上三人另行偵查中）五人共同基於意圖為自己不法所有之概 括犯意聯絡，於民國八十七年九月間，先由蔡福松盤下茁悅國際有限公司（以下 簡稱茁悅公司）交由乙○○、曾棍鈴等人變更負責人為涂文輝，並將公司地址遷 移至高雄市○○區○○街五號（八十七年十一月間，復遷至同市○○○路四七二 號九樓之八），由蔡福松化名為蔡中和，乙○○、曾棍鈴擔任茁悅公司經理，林 榮儀擔任茁悅公司業務員，以向外詐購貨品方式牟利，並以之為常業，分別向光 平科技有限公司詐得約值新臺幣（下同）十九萬元攝影器材，楊翊電業有限公司 一百十六萬六千二百元電器設備、振盛電器股份有限公司三十四萬三千七百四十 元電器設備及震旦行股份有限公司二十一萬二千元之傳真機等貨品。因而認被告 涉犯有刑法第三百四十條之常業詐欺罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；復不能證明被告犯罪 或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一 條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認 定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院二十九年上字第三一０五 號及四十年台上字第八十六號分別著有判例；事實審法院對於證據之取捨，依法 雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛 偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由，最高法院著有三十年上字第四八 二號判例可資參照。另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足 為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 且告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍 應調查其他證據以資審認。又被害人之陳述如無瑕疪，且就其他方面調查又與事 實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疪，則在未究明前，遽採為論罪 科刑之根據，即難認為適法（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第 八六號、五十二年台上字第一三○○號、六十一年台上字第三○九九號分別著有 判例可資參照）。而所謂無瑕疪，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一 般生活經驗或卷存其他客觀事實並無矛盾而言，至所謂就其他方面調查認與事實 相符，非僅以所援用之旁證足以證明被害結果為已足，尤須綜合一切積極佐證， 除認定被告確為加害人之可能外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，有不
合於此，即不能以被害人之陳述做為論斷之證據。三、本件公訴意旨認為被告涉有常業詐欺犯行，無非以證人甲○○、丙○○、丁○○ 、戊○○之證述及茁悅公司營利事業登記證、退票紀錄、出貨單、統一發票、支 票及退票理由單影本各一份為其主要論據；上訴人復以本件被害人甲○○、丙○ ○、丁○○、戊○○指述甚詳，且同案被告林榮儀受被告僱用做海報廣告，原審 未予審酌其供述為其論據。
四、訊據被告堅決否認有何常業詐欺犯行，辯稱：伊不是茁悅公司經理，因伊弟弟曾 棍鈴在茁悅公司上班，伊賣給茁悅公司機車油品，茁悅公司向伊買三十幾萬元油 品，伊是與林榮儀接洽，林榮儀欠伊貨款，伊曾逼他還伊貨款，林榮儀記恨故意 誣陷伊，伊沒有常業詐欺等語。經查：
（一）甲○○（即光平科技有限公司經理）於原審調查時證稱：「茁悅公司向我 買紅外線攝影機等貨品。是經理陳重欽向我訂貨，貨我都交給邱金良。我 不認識被告。」（見原審卷第五十二頁筆錄）、於本院調查時則陳述稱： 伊公司有與茁悅公司交易，是戊○○和茁悅公司的陳重欽交涉的，被告並 未出面，亦不知道被告在茁悅公司擔任何種職務、是林榮儀騙伊的錢，不 是被告騙伊的錢（見本院九十年五月二十五日第六十二頁、第六十四頁筆 錄）。而丁○○（即振盛電器股份有限公司營業部副理）於原審法院調查 時亦證稱：「茁悅公司向我買電視及音響。我都與林榮儀接洽。我在茁悅 公司只有接我都與林榮儀接洽。我在茁悅公司只有接觸過林榮儀及蔡福松 ，我沒有看過被告。」（見原審卷第五十二頁筆錄），而其於本院調查時 則陳述稱：伊是和茁悅公司做生意，茁悅公司是林榮儀和我們接洽，他用 假名林光隆來接洽，乙○○沒有和我們接洽，伊亦不知道乙○○在茁悅公 司擔任何職務、是林榮儀騙伊的錢，不是被告騙伊的錢（見本院卷第五十 頁、第六十四頁筆錄）。另戊○○（即光平科技有限公司業務員）於原審 法院調查時到庭證稱：「與茁悅公司交易二次，並沒有見過被告。」（見 原審卷第二十八頁筆錄）、於本院調查時則結證稱：伊係擔任業務工作， 伊公司有和茁悅公司往來，是甲○○和茁悅公司接洽，伊只負責送貨，伊 送貨給陳崇文之人，伊沒有和乙○○接洽過或送貨給被告（見本院卷第八 十二頁）；由上開被害人之陳述及證人之證述，均無法明確指認被告有於 茁悅公司任職及參與前揭詐欺取財之犯行。
（二）雖丙○○（即楊翊電業有限公司總經理）於原審法院調查時到庭證稱：「 我在茁悅公司碰過被告二次。陳重欽表示被告是茁悅公司之業務經理，但 沒有介紹我們認識。」（見原審卷第二十八頁筆錄），惟丙○○復於本院 調查時陳述稱：茁悅公司有向伊公司購買電器設備，是曾棍鈴化名陳力宏 跟伊接洽的，．．被告沒有出面和伊接洽；是林榮儀騙伊的錢，不是被告 騙伊的錢；（見本院卷第三十頁、第六十四頁），雖丙○○復陳述稱：被 告係經理，但丙○○既非與被告接洽，復認被告並非詐騙之人，顯然被告 並未詐騙丙○○所屬之楊翊電業有限公司已明，尚難以丙○○認被告係經 理，即遽認被告有參與前開詐欺取財之犯行。
（三）再曾棍鈴於原審法院調查時到庭證稱：「當時茁悅公司成員只有涂文輝、
陳重欽、林榮儀及我，被告沒有在茁悅公司任職。是林榮儀向我哥哥即被 告買汽車材料。因為我哥哥即被告至茁悅公司賣汽車材料給林榮儀時，楊 銘成正好也到公司，所以丙○○才會說在茁悅公司看過被告。」（見原審 法院八十九年十月二日第五十二頁筆錄），且證人曾棍鈴於本院調查時證 述稱：茁悅公司是涂文輝和陳重欽負責的，被告並未負責職務（見本院卷 第六十三頁），由證人曾棍鈴之前開證述，亦無法證明被告確有詐欺之行 為。
（四）證人林榮儀雖於本院調查時結證稱：被告係擔任業務主任，打點業務之工 作，且介紹伊到茁悅公司去做海報廣告（見本院卷第四十九頁），惟楊銘 成業已陳稱被告係經理，如前所述，則丙○○與林榮儀彼此所稱被告之職 務已不一致，被告究竟係經理抑或業務主任，即有未明，且被告之職務與 其是否有詐騙，尚無必然之關係。再丁○○於本院調查時稱與林榮儀接洽 ，而林榮儀竟稱被告係介紹其去做廣告，二者間即有差距，尚難以林榮儀 之證述為可信。況林榮儀復無法證明被告確曾詐騙，及證述被告詐騙之方 法，是亦不得僅以林榮儀之證述，即遽認被告有詐欺之行為。被告上開所 辯尚屬可採。至於茁悅公司營利事業登記證、退票紀錄、出貨單、統一發 票、支票及退票理由單影本各一份在卷為憑，亦均僅足證明茁悅公司與光 平科技有限公司、楊翊電業有限公司、振盛電器股份有限公司間確有生意 往來，彼此間有債權、債務之糾紛而已，惟尚不足以此遽為被告詐欺之憑 據。
（五）按常業詐欺係以犯罪行為為其生活之事業者而言，本件既難認被告有詐欺 之犯行，自亦難以常業詐欺規範被告。揆諸前開所述，被告之行為顯與刑 法第三百三十九條詐欺罪、刑法第三百四十條常業詐欺罪之構成要件均有 未符，自難以該罪相繩。此外復查無其他積極證據足認被告有詐欺之犯行 ，即屬不能證明被告有上開之犯罪。
五、原審以不能證明被告有詐欺罪，依法諭知無罪，核無不合，檢察官遽認被告有上 開罪嫌，提起上訴，而其上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁 回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第五庭
審判長法 官
法 官 趙
法 官
得於十日內上訴
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