臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上訴字第一三三九號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 楊申田
右上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院八十九年度訴字第一五四四號
中華民國九十年六月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署八十九
年度偵字第一０八二０、一二一二七號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告乙○○、甲○○及訴外人簡秀娥（被告乙○○之妻）、蘇卉 丹（被告甲○○之妻）係崇業建設有限公司（以下簡稱崇業公司）之員工，而訴 外人簡秀娥係蘇卉丹所屬部門之主管。緣訴外人蘇卉丹因工作懈怠不認真，同事 即訴外人雷福龍乃於八十九年月上旬，向簡秀娥告知此情，訴外人蘇卉丹因不滿 遭簡秀娥指正，遂將此事告知被告甲○○，被告甲○○因不滿雷福龍之舉，便於 八十九年五月十一日下午四時許，至崇業公司欲找雷福龍理論，適雷福龍外出未 遇，在辦公室電梯口遇見被告乙○○，雙方為此事一言不合發生口角，進而互毆 ，被告甲○○均因而懷恨在心。翌（十二）日上午八時三十分許，被告甲○○多 次打電話至崇業公司欲找被告乙○○及其他同事理論，崇業公司人員為免發生事 端，均佯稱被告乙○○等人不在，豈料，被告甲○○竟於是日上午十時許，將其 所有供犯罪所用之尖刀一把（刀刃部長三十公分、寬一至一．二公分；頂端呈尖 型，為單刃刀；握柄部為木製，長十五公分；刀鞘部為木製，長三十二．二公分 ，非屬槍彈藥刀械管制條例列管之刀械）藏在上衣內，至崇業公司辦公室，一見 被告乙○○，便萌生殺意，反握尖刀向被告乙○○刺殺，倖經被告乙○○及時躲 避，僅劃破二張辦公室椅子椅背之絨布部分（毀損部分未據告訴），被告乙○○ 見狀，即拿取其放置於辦公桌抽屜內之上述手槍，喝令被告不要前進。嗣兩人被 同事拉開後，被告乙○○明知其持有手槍並有子彈上鏜，竟萌生殺人之犯意，持 置放於其辦公桌內之制式有九０手槍一把，朝甲○○射擊一槍，致一顆子彈擊發 ，貫穿被告甲○○之腹部，致被告甲○○受有部槍傷併小腸多處穿孔、腸條裂傷 、後腹腔出血、子留於右臂，造成低血量休克之傷害。被告乙○○則乘機逃逸， 並將上述手槍及子彈帶回其位於高雄市○○區○○路八巷十九四樓住處地下室停 車場編號第一二０號車位旁之電箱內藏放，同日十四時許，被告乙○○華在前開 住處為警查獲，帶警前往取出上開手槍一把、子彈三顆等語，因認被告另犯刑法 第二百七十一條第二項殺人未遂罪等語。（按法院不受理判決書記載公訴意旨乃 係摘記起訴書所載之起訴犯罪事實，而非法院認定之犯罪事實，原審判決誤將公 訴意旨欄記載為被告因疏未注意誤觸手槍板機而射擊告訴人等過失致人傷害之事 實，尚有未合，應予更正）
二、經查：右揭開槍射傷同案被告甲○○之事實，業據被告乙○○坦承不諱，復有甲 ○○所受傷害之診斷證明書一紙存卷可稽，及上開手槍一把、子彈三顆（已試射 滅失）及彈頭一顆扣案可資佐證。而扣案之彈頭一顆，經內政部警政署刑事警察
局鑑定結果，亦確認係由該槍枝所擊發（前述鑑驗通知書參照），被告乙○○之 上開自白，核與事實相符。惟本件所應審究者乃被告究係基於殺人之故意而開槍 射殺同案被告甲○○，或係於情急慌亂中因疏失而誤扣板機致子彈射傷甲○○。 訊據被告乙○○堅決否認係基於殺人之故意開槍射殺甲○○，辯稱: 伊當時在甲 ○○刺第一刀未中後即由抽屜拿出手槍欲嚇阻他，但甲○○仍持刀刺第二刀過來 ，伊係為閃避甲○○的刀子，重心不穩跌坐地上時不小心誤觸板機而射傷甲○○ 等語。查本件槍擊發生經過事實情形，參酌證人劉坤杰於偵查中係證稱：「甲○ ○進去後就叫乙○○過來，乙○○不理他，甲○○衝過去，我就把他抓住，甲○ ○手持刀子刺向乙○○，乙○○躲開，刺到椅子，．．甲○○又上前刺第二次， 這時乙○○與羅銘宗倒地，同時聽到槍聲」（八十九年偵字第一０八二０號卷第 三十九頁反面）、原審審理時証述：「甲○○走到辦公室裡，叫乙○○過來，乙 ○○本來要起身過去，我們大家就把乙○○壓住，一邊壓乙○○，一邊壓甲○○ ，甲○○衝過去，從他的身上抽出一把刀子，甲○○第一次衡過去時，我和黃炳 鴻攔住，他告訴他不要輕舉妄動，那時甲○○已經抽出刀子來，就衝過去，當時 乙○○已經倒在地上了，甲○○衝過去，刀子距離乙○○大約四十至五十公分之 間，．．．第二次他殺過去，乙○○可能滑倒在地上．可能被同事推擠倒地」（ 原審八十九年九月二十日審判筆錄）；證人羅銘宗於偵查及原審審理時分別陳稱 ：「我在電梯間，甲○○上來有聞到酒味，馬宗安攔他，他表示誰攔他誰就有麻 煩，之後我進去，看到二人在爭吵，．．到甲○○拿一把刀，刀尖朝下，刀尖距 離乙○○約五十至七十公分，甲○○要靠近時，就聽到槍聲，同時他也倒下」 （八十九年偵字第一０八二０號卷第三十六頁反面）、「那天早上九點多，甲○ ○要上來，之前他有打電來要找黃冠榮，他上來後馬宗安到樓梯口要攔他，甲○ ○說他已不是崇業公司的人，誰攔他誰就有事，他面露猙獰，馬宗安怕了，就放 他進去，我當時在門口抽煙，當時有聞到他身上有酒味，我進去就看到椅子有劃 過一刀，當時有很多人在那裡攔阻，乙○○當時被推擠有跌倒過一次，乙○○就 爬到桌子旁邊打開抽屜拿槍枝，那時距離很近，他槍口是朝下，叫甲○○不要過 來，甲○○還要向前，要去攔乙○○，當時推擠他也倒下，可能是有人撞他或卡 到他的腳倒下，他倒下我也倒下，我左胸部被乙○○壓到，那時甲○○還準備要 刺乙○○，就在他要刺過去時，槍聲同時響起」（原審八十九年九月二十日審判 筆錄）；在本院調查中亦証稱：「從甲○○進來時，我就一直注意他，當天我感 覺他有喝酒，因我有聞到酒味，他砍第一刀時，我人在外面，我聽到裡面的聲音 我才進去，我進去時我看見有人在拉甲○○，我也看到被告爬過去打開抽屜取出 抽屜的槍枝，我就跑到被告身後，我看到被告拉槍機並對甲○○說不要過來，我 看到甲○○砍第二刀，被告有往後閃，然後被告跌坐壓在我身上我們兩人同時都 跌坐在地上，第二刀砍下來時距被告身體大約有五十公分的距離，槍聲幾乎是與 被告跌坐時同一時間響起。證人馬宗安於偵查中證述：「甲○○上來，我先攔， 他當時他穿長外套．．．他叫我們不要管，．．」（八十九年偵字第一０八二０ 號卷第三十六頁）；證人黃炳宏於偵查中證稱：「聽說甲○○要來閙事，後來， 甲○○上來，馬宗安去攔他，甲○○說誰攔他誰就有事，．．．甲○○到乙○○ 坐在椅子上，就叫乙○○過來，乙○○不理他，甲○○就解開外套，拿出刀來，
耳尖向下，向謝華刺過去，乙○○躲開，刀子割破椅子，我過去搶刀，甲○○再 上去，我把他拉回來，之後就聽到槍聲」（八十九年偵字第一０八二０號卷第三 十七頁反面）；證人雷福龍於偵查中謂：「當甲○○進來，拿一個黑色長條東西 ，叫乙○○過來，手拿刀，刀尖向下，刺向乙○○，乙○○躲開，刀子刺到他坐 的椅子，並留下一道刀痕，大家要把他們二人拉開，甲○○又要上前刺第二下， 乙○○要閃開時與羅宗安同時倒下，我也聽到槍聲，之後甲○○就受傷了」 （八十九年偵字第一０八二０號卷第三十七頁反面至三十八頁）；在本院審理中 並証稱：「是的，我有看到甲○○進來，他進來時就喊被告名字，我的位置是剛 好面對甲○○，他將刀子抽出來時，就沒有人敢攔阻他，他砍第一刀時，被告有 閃避但也跌倒，我們就趁機將兩人拉開，但是甲○○還是一直往被告的位置刺， 我記得第二刀刺下去時，被告也是閃避然後就跌坐在另一位同事身上，在被告跌 倒時，我就聽到槍聲，當時場面很混亂，一時還沒有意識到甲○○受傷，後來我 就看到甲○○捧著腹部。」等語（本院卷第七十二頁），另證人劉雪芳於偵查中 指稱：「當天我看到甲○○拔二次刀子，第二次才拔出來，叫乙○○出來，乙○ ○不出來，．．看到甲○○拿刀刺下去，沒有刺到，之後，就聽到槍聲」（八十 九年偵字第一０八二０號卷第三十八頁）；楊智雄於偵查中證稱：「甲○○叫乙 ○○出來，乙○○不理他，甲○○刺向乙○○，乙○○躲開，刀子刺到椅子，之 後看到乙○○拿槍，甲○○第二次上前刺乙○○，就看到乙○○與羅銘宗倒下， 同時聽到槍聲」（八十九年偵字第一０八二０號卷第三十八頁反面至三十九頁） 等語，綜上在場目擊証人所証述之情節及卷附現場椅子被劃破之照片一張以觀， 可見被告乙○○係在突遭甲○○持刀正面刺過來，經閃躲後未刺及被告而劃破被 告所坐之椅子，甲○○仍繼續第二刀朝被告刺過來，被告緊急閃躲時因重心不穩 而傾倒跌坐瞬間，手持之手槍子彈射擊而出，擊中同案被告甲○○，致甲○○受 有前揭之傷害，審酌被告與甲○○間並無何宿怨舊仇，審酌常情，被告應無事先 在其辦公室等候蓄意殺害甲○○之可能，被告若僅係因甲○○突然持刀前來挑釁 即萌殺人犯意，其在甲○○持刀對其砍刺經閃躲過後，立可持槍以適當之站姿瞄 準朝甲○○射殺，豈會待甲○○對其刺第二刀而在其閃躲致重心失穩跌坐時始持 槍射擊，而審酌吾人生活經驗之認知，因突然之動作致身體重心失穩而跌坐倒地 ，瞬間無意識之力道極可能誤扣手持之手槍板機而造成子彈射擊而出，參酌被告 前揭當時之情狀，可見被告所辯稱: 伊係因身體傾倒跌坐時不慎誤觸扳機而射中 甲○○等語應屬可信，再者，本件復查無積極証據足以証明被告有殺人之故意， 依罪疑唯輕原則，應認被告係因過失致手槍射擊而出造成同案被告甲○○受傷。 綜上所述，堪認被告乙○○係因閃躲甲○○持刀刺過來而身體重心失穩跌坐倒地 瞬間，其應注意並能注意手中持槍稍一不慎即可能觸擊扳機，急迫間竟一時疏於 注意，誤扣扳機致槍枝走火而發出之子彈射傷同案被告甲○○，被告乙○○自始 並無殺人之犯意至明。
三、核被告乙○○前揭所為，係犯刑法第二百八十四條第一項前段之過失傷害罪。 公訴人認被告係犯殺人未遂罪，尚有未洽（按有罪判決始得依刑事訴訟法第三 百條規定變更起訴法條，本件原審為不受理判決，卻誤依刑事訴訟法第三百條 規定變更起訴法條自屬有誤，應予更正）。按告訴或請求乃論之罪，未經告訴
、請求或其告訴、請求經撤回或已逾告訴間者，法院應諭知不受理之判決，刑 事訴訟法第三百零三條第三款定有明文。查：本案被告乙○○所犯前開過失傷 害罪部分，依同法第二百八十七條前段之規定須告訴乃論。然遍查卷證資料中 ，並無被害人即同案被告甲○○表明對被告乙○○告訴意旨之記載，難認已經 合法告訴，既未經合法告訴，揆諸前開說明，就被訴殺人未遂部分，自應為不 受理判決之諭知。原審因而就被告乙○○被訴殺人未遂部分為不受理判決，於 法並無不合，檢察官上訴意旨仍執前詞認此部分被告係犯故意殺人未遂罪，上 訴為無理由，應予駁回。至被告同案另犯非法寄藏手槍罪部分已經原審判處有 期徒刑五年三月，併科罰金新台幣十二萬元確定，併敍明之。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 十 月 十七 日 臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法 官
法 官
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得上訴
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