臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十年度上易字第九六三號
上訴人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 子○○
選任辯護人 許清連律師
林鴻駿
上訴人
即被告 壬○○
選任辯護人 許清連律師
蘇精哲律師
徐建光律師
上訴人
即被告 癸○○
選任辯護人 許清連律師
林鴻駿
被 告 戊○○
被 告 丙○○
被 告 庚○○
被 告 丑○○
己○○
寅○○
丁○○
辛○○
甲○○
乙○○
右上訴人因被告等賭博案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度易字第一七０五號中
華民國八十九年十二月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八
十九年度偵字第六三０八號、併辦案號：同署九十年偵字第二０二號），提起上訴，
本院判決如左：
主 文
原判決關於子○○、壬○○、癸○○、戊○○、丙○○、庚○○部分均撤銷。子○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，處有期徒刑壹年，扣案無線電叁具均沒收。壬○○、癸○○共同連續意圖營利，聚眾賭博，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以叁佰元折算壹日，扣案無線電叁具均沒收。
戊○○、丙○○、庚○○連續在公眾得出入之場所賭博，各處罰金捌仟元，如易服勞役，均以叁佰元折算壹日。
扣案賭資新台幣貳拾陸萬壹仟元，押寶墊貳張，撲克牌壹疊均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、子○○、癸○○、陳順正（未經起訴）、壬○○共同基於意圖營利提供賭博場所
，聚眾賭博之概括犯意連絡，自民國八十九年九月底起，由子○○支付每日新臺 幣（下同）五千元之租金，向陳順正、癸○○父子承租渠等所居住之屏東縣萬丹 鄉○○村○路○段二十六號之住所三樓樓層作為聚眾賭博場所，子○○提供賭具 並負責賭場狀況，癸○○除藉機販售檳榔、飲料外並受雇於子○○擔任把風及載 運賭客至上開賭場。賭場內外，互以無線電機具連繫，聚集不特定之多數人賭博 。子○○且以賭博為常業，賴以維生。其經營賭博之方式係以每次四人，每人取 二張撲克牌，下押不等之賭注與莊家比點數大小，其餘之人亦可以插花押注、如 押中則由莊家以一比一之比率賠以現金，如未押中則由莊家取走押賭金，迄八十 九年十一月四日下午四時二十分許，適戊○○、丙○○、庚○○（以上三人基於 賭博之概括犯意）與王源海、陳景、劉文勝、劉春成、陳瑞凰、簡瑞德、簡榮助 、楊順仁、謝秋菊、黃美玉、陳麗雲、曾瑞月、施貞媚、邱秋緞、潘秀容、陳秀 琴、陳瓊端、許素惠、陳盈汝、葉淑芬、蔡麗琴、施建全、林重佐、戊○○、姚 綉馨、鄭國輝、陳俊仁、蔡玉春、余彥毅、黃進忠、洪信雄、黃信昌、林家展、 陳正義、黃逢池、林榮鐘、林蘇鳳哖、李珊妮、張玉梅、丙○○、馮美辛、顧林 水雲、吳營春、周金興、林致徵、庚○○、蔡王素貞、蕭林牡丹、蔡正得、洪秀 鳳共同在該處以上開方法賭博，為警當場查獲，並扣得賭資二十六萬一千元、押 寶墊二張、撲克牌一疊、無線電三具。嗣張月珠、丙○○、庚○○又續於八十九 年十二月二十八日下午三時四十五分許，在屏東縣東港鎮○○路七聯工業旁大榕 樹下，以俗稱「狗仔生」之方式賭博財物，復為警查獲。二、案經屏東縣警察局移送台灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案 審理。
理 由
甲、撤銷改判部分：
一、上訴人即被告子○○、壬○○、癸○○部分： ㈠訊據上訴人即被告子○○、壬○○、癸○○雖否認右揭意圖營利而提供賭博場所 並聚眾賭博情事，子○○辯稱：並未向壬○○承租房屋供聚賭場所。被告壬○○ 於本院調查時辯稱：是我租給子○○的，每月五千元，不知道他租屋做賭場等語 ，審理中改稱：我沒有出租給子○○，我誤認我父親出租等詞，並舉證人即被告 壬○○之父陳順正到庭證述「我是把屋前檳榔攤出租給癸○○，不知道癸○○將 賭客帶到家中三樓賭博，我沒有出租給子○○，我兒子（指壬○○）有無出租我 不知道，我兒子可能誤認我出租檳榔攤給癸○○誤認是出租房子」等語以符其說 ，被告癸○○則辯稱：我祇是賣檳榔、涼水，大家玩賭博沒場地，我帶他們到陳 順正住宅三樓去玩，有人要去玩，我送涼水順便帶他去，並未負責載賭客、把風 云云。
㈡經查右揭事實，業據上訴人即被告壬○○於警訊中坦承「賭博場所係其提供，由 子○○出面向其承租，代價是每天計，每天租金新臺幣（下同）五千元，自八十 九年九月底開始租用，他們是流動性的，來賭一個星期就換地點，然後又回來。 」「他來我家找我洽談，口頭承諾未訂契約」「向子○○所收賭場租金共計十萬 元左右」「賭場狀況是子○○負責」「子○○租用該場地，就有跟我講做賭場用 的」「骰子樸克牌、押寶墊是子○○自己帶過來當賭具用的，無線電及行動電話
是把風人員聯絡通信用的」等情綦詳，上訴人即被告癸○○於警訊中亦供述「我 在該賭博場所負責以摩托車載賭客到該處賭博」「無線電是我用來連絡是否要去 載賭客及購買供賭客吃、用的東西。」等語，此有警訊筆錄可稽，而被告壬○○ 、癸○○於警訊中並未曾受到警方以不當方式取供，此亦為被告壬○○、癸○○ 於原審承認在卷，足見其二人於警訊中之自白係出於渠等之自由意識，自然具有 證據能力，而被告子○○與壬○○有叔侄之關係，業經被告壬○○陳明，衡情被 告壬○○當無憑白誣陷被告子○○之必要，其指述應堪採信；再查，同案施建全 亦於警、偵訊及原審審理中，當場指認被告癸○○即為當時在該處屋外載運其進 入上址參與賭博之人，核與被告癸○○於警訊中所述情節相同，應堪採信；此外 並有扣案之賭資二十六萬一千元、押寶墊二張、撲克牌一疊、無線電三具等物扣 案可稽，而該筆賭資、押寶墊、撲克牌均係在賭博現場之賭檯上及現場之地上所 查扣，而三具無線電中，其中一具係在被告癸○○所用以載運賭客之機車上所查 獲，而另二具無線電則分別在上址之二樓與三樓所查獲，當時該三具無線電均在 開機狀態，且所在之頻道相同，此已經證人即到場查獲之警員施志霖、潘登淵、 陳枝林於原審到庭結證屬實，自亦足為被告等犯行之佐證；另按，被告子○○係 自八十九年九月底起，即在上址從事上開賭博行為，聚賭一星期後即轉移地點再 回來，係流動性之賭場已經被告壬○○於警訊中陳明，而警方於前址所查獲之賭 客人數甚多，被告子○○並係以每日五千元之高價向被告壬○○及其父陳順正承 租上址，足見上開賭博行為獲利頗豐。參以被告癸○○與壬○○間亦係堂叔姪關 係，此經癸○○於偵查中陳明，則以子○○、癸○○、陳順正、壬○○間之親誼 ，為分享聚眾賭博之厚利，一提供場地，一在賭場主持，一任把風並載運賭客， 各為分擔，自屬可能。而被告壬○○雖於警訊及本院調查中供稱房屋由其出租與 子○○，惟該屋之所有權人係其父親陳順正，陳順正與子○○、癸○○又係同輩 堂兄弟關係，被告壬○○與其父陳順正且共同居住於同一屋內，若未得其父陳順 正同意，如何擅自出租其中一樓層供其叔父輩從事賭博並收取高額租金？因此被 告壬○○於本院調查中供稱「房子是我爸爸的，我爸爸有同意我出租，子○○租 兩個月，沒有定租約」等語應屬合理可信，其出租樓層已得屋主即其父陳順正之 授權可以認定。況由被告癸○○於偵查中供稱其為賭客拿檳榔進去，檢察官訊以 「何人叫你拿進去？」答稱「陳順正」等語（見偵查卷第一三五頁），即知陳順 正亦在賭場出入，衡情論理自不可能不同意，不知情。其與堂兄弟子○○、癸○ ○及其子壬○○間就提供場所聚眾賭博有犯意聯絡，從中賺取每日五千元租金厚 利至明。其於本院證稱未出租三樓，係癸○○擅自帶人到三樓聚賭，壬○○係誤 會其有出租云云無非卸責之詞，與壬○○之事後翻供所述均不足採。而被告壬○ ○於警訊中已指明洽租場地及提供賭具，負責賭場經營之人為其叔叔子○○，並 未提及有所謂綽號「黑仔」之人共同主持賭場，被告癸○○亦明知子○○為賭場 負責人，於警訊中竟稱「誰聘僱我的我不清楚，只知一綽號黑仔的朋友叫我去該 處工作：：：薪資多少及由誰給我，都還沒講清楚」等語，完全規避屋主陳順正 、被告壬○○、子○○與之親戚關係，以有違常情之聘僱關係推諉其詞，參以本 案共同被告多人均無一指證綽號「黑仔」其人，顯見「黑仔」者乃被告癸○○所 杜撰，其動機在掩飾其受雇於子○○之事實甚明，而其受雇把風、載送賭客，冒
被查獲之風險，自不可能無營利意圖。綜上所述，被告子○○、壬○○、癸○○ 與未起訴之陳順正間均意圖營利，就提供賭博場所及聚眾賭博有犯意聯絡與行為 分擔，事證明確，犯行均洵堪認定。被告子○○主持賭場，按日付五千元場地租 金，獲利顯然豐厚，其以賭博為常業，賴此謀生之犯行亦堪認定。 ㈢核被告子○○、癸○○、壬○○所為，均係犯刑法第二百六十八條之意圖營利供 給賭博場所及聚眾賭博罪。被告壬○○出租場地供作聚眾賭博之用途，並按日取 得五千元之高額租金代價，其與經營賭博之子○○有犯意聯絡、行為分擔，非止 於幫助犯，應與子○○、癸○○、陳順正間成立共同正犯。而提供賭場按日聚集 賭客前往賭博，收取賭金，時間緊接，手段相同，所犯又係構成要件相同之罪， 顯係基於概括犯意而為，應依連續犯規定，從較重之意圖營利聚眾賭博罪以一罪 論。其中被告子○○以賭博為常業，另犯刑法第二百六十七條之常業賭博罪，與 其所犯之連續圖利聚眾賭博罪有一行為犯數罪名之想像競合之關係，應依刑法第 五十五條規定從一重之連續圖利聚眾賭博罪處斷。公訴人就被告子○○部分漏未 援引刑法第二百六十八條起訴，就被告癸○○、壬○○部分認二人均賴賭博為常 業，惟癸○○經營檳榔攤之生意，僅利用受雇於賭場擔任把風、載客，兼賣檳榔 、飲料賺取額外收入，而被告壬○○與其父亦係提供場地，收取每日計費之租金 ，未任賭場工作，均尚難認為渠等以賭博為常業，賴以維生，此部分所認不當， 復漏未援引刑法第二百六十八條起訴，均有未洽，惟公訴人起訴事實已敍及，自 得就被告等所犯之刑法第二百六十八條之罪予以審究，而被告癸○○、壬○○被 訴常業賭博部分因檢察官就此部分事實與被告等所犯之刑法第二百六十八條之犯 罪事實一併以刑法第二百六十七條一罪起訴，故不另為無罪之諭知。 ㈣原審據以論科，固非無見，惟查被告子○○、癸○○、壬○○非與綽號「黑仔」 之成年人共犯，原審誤為認定，並漏列陳順正為共同正犯，尚有未洽。而被告癸 ○○、壬○○並未成立刑法第二百六十七條之常業賭博罪，原審此部分亦予論罪 ，亦有未當。被告子○○所犯之常業賭博罪，其行為本質即係持續性，原審就此 部分亦論以連續犯於法未合。被告子○○、壬○○、癸○○否認犯罪，指摘原判 決不當，固非有理，惟原判決就渠等部分既有可議，仍應由本院就此部分撤銷改 判。爰審酌被告子○○經營賭場，圖取厚利，情節較出租場地之壬○○，受雇之 癸○○為重，並審酌該賭場所聚集之賭客人數單日即高達五十人以上，單以查扣 散落於現場之賭資即高達二十六萬餘元，又先後多日為之，賭場規模非小，時間 非短，危害社會風氣治安。被告壬○○、癸○○參與情節較輕，非賭場之經營人 等一切犯罪情狀，分別判處如主文所示之刑。被告壬○○、癸○○並均諭知易科 罰金之折算標準，扣案之無線電三具係被告子○○、癸○○所有，供賭場內外連 絡、把風所用之工具，依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收。二、被告戊○○、丙○○、庚○○部分：
㈠訊據被告戊○○、丙○○、庚○○對於右揭時地參與賭博之犯行均坦承不諱，互 核一致，並有扣案之賭資二十六萬一千元、押寶墊二張、撲克牌一疊於賭檯上及 現場地上被查獲，犯行明確，應堪認定。
㈡核被告等所為，均係犯刑法第二百六十六條第一項前段之普通賭博罪。被告等先 後多次賭博財物，時間緊接，所犯又係同一犯罪構成要件之罪，顯係基於概括犯
意而為，應依連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。檢察官移送本院併案審理被 告等於八十九年十二月二十八日為警查獲之賭博犯行，雖未經起訴，惟與起訴部 分有連續犯之裁判上一罪關係，自為起訴效力所及，應併為審究。原審就此部分 未及審究，尚有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決此部分不當為有理由，應 由本院就此部分撤銷改判。爰審酌被告等參與賭博二度為警查獲，犯後坦承，態 度尚佳等情，量處如主文所示之罰金，並諭知易服勞役之折算標準。扣押之現金 二十六萬一千元、押寶墊二張、撲克牌一疊各為賭檯上之財物及賭博器具，均依 刑法第二百六十六條第二項規定併宣告沒收。
乙、上訴駁回部分：
一、公訴意旨另認：被告丁○○、丑○○、己○○、寅○○、辛○○、甲○○、乙○ ○等七人亦均於前開時地參與上述賭博行為，因認被告丁○○等人亦涉有刑法第 二百六十六條第一項之賭博犯嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五 十四條定有明文。再者，認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不 足為被告不利事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據 ；又，認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內； 然而無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有 所懷疑，而得以確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，此有最高法院三 十年上字第八一六號、七十六年臺上字第四九八六號刑事判例可資參照。三、本件公訴意旨認被告丁○○、丑○○、己○○、寅○○、辛○○、甲○○、乙○ ○等人均涉有賭博之犯行，無非以被告丁○○等人長時間身在賭場中顯不可能未 參與等情為據。本院訊之被告丁○○、丑○○、寅○○、、甲○○等人則均堅詞 否認有公訴人所指之賭博犯行。被告己○○、辛○○、乙○○於本院審理中未到 庭，惟於原審及本院調查中亦均否認犯行，被告丑○○、甲○○、乙○○辯稱， 剛到上開處所，尚未及下注即為警查獲等語，被告寅○○則辯稱，其係與同案被 告許素惠、謝秋菊一同前往，然僅許素惠與謝秋菊二人下場賭博，其則未參與等 語，被告辛○○則辯稱其係至該處尋人，並未參與賭博等語，被告丁○○則辯稱 ，其係至該處尋人，並未賭博等語。
四、經查，前述被告等人，自警訊中起即均堅決否認有參與當日之賭博，此有渠等之 警、偵訊筆錄可稽，並即為如上之辯解，而同案謝秋菊亦於原審陳稱，其係與許 素惠、寅○○一同前往，然僅許素惠與伊一同下場參與賭博，而被告寅○○並未 參與等語，核與被告寅○○所辯相同，而謝秋菊既當庭坦承渠等之賭博犯行，已 如前述，衡情應無刻意迴護被告寅○○之必要，其證詞應堪採信；次查，警方到 達現場查緝時，因現場人數眾多，場面混亂，故警方並未親眼目賭被告等有賭博 之行為，而係以被告等人均身在賭博現場，而認定被告等人有賭博行為，此為公 訴意旨所指明，並為前述前往現場查緝之警員施志霖等人於原審所證明，而現場 所查獲賭博之人數眾多，則衡情位在賭博場所中之人，顯有可能包含正參與賭博 之人、已參與賭博而將離開之人、正待參加而尚未賭博之人、參觀與好奇看熱鬧 之人或入內尋人之人，是被告等所辯，尚難認有何顯違常情之處，自難逕以被告 等身處賭博場所中，且身上帶有現金，即遽認其必為正在賭博或已賭博之人，而
非其他原因在場之人，是被告是否果於前揭時地已有賭博之犯行，即非無疑；而 縱認被告等前開辯解均無可採，然既乏直接證據足認被告為正在賭博或已賭博之 人，而非正待賭博或看熱鬧或入內尋人之人，即不得以推測之詞認定其犯罪事實 。
五、是公訴人認定被告丁○○、丑○○、己○○、寅○○、辛○○、甲○○、乙○○ 等人前述犯嫌所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷疑，而得以確信其為 真實之程度，此外復查無其他積極證據足認被告丁○○等人有何賭博犯行，原審 揆諸前揭法條及判例，為被告丁○○等人無罪之諭知，核無不合，檢察官上訴意 旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，為無理由，應予駁回。六、被告乙○○、己○○、辛○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待渠等陳述 逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百七十一條、刑法第二十八條、第五十六條、第二百六十八條、第二百六十七條、第五十五條、第二百六十六條第一項前段、第二項、第四十一條第一項、第四十二條第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第三庭
審判長法官 莊秋桃
法官 莊崑山
法官 陳中和
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林淑敏
中 華 民 國 九十 年 七 月 二 日
附錄本判決論罪法條：
刑法第二百六十八條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處三年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。
刑法第二百六十七條
以賭博為常業者，處二年以下有期徒刑，得併科一千元以下罰金。刑法第二百六十六條第一項前段
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金，但以供人暫時娛樂之物為賭博者，不在此限。
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