損害賠償
臺灣新北地方法院(民事),重訴字,102年度,630號
PCDV,102,重訴,630,20140520,1

臺灣新北地方法院民事判決　　　　　　102年度重訴字第630號
原　　　　　告　國軍退除役官兵輔導委員會彰化農場
法 定 代 理 人　陳皇綿
訴 訟 代 理 人　鄧國璽律師
被　　　　　告　嘉義農場股份有限公司
法 定 代 理 人　宮輔辰
訴 訟 代 理 人　陳怡均律師
被　　　　　告　劍湖山世界股份有限公司
兼法定代理人　　陳志鴻
共同訴訟代理人　鄭富方律師
　　　　　　　　鄭少君律師
　　　　　　　　陳乃慈律師
上列當事人間請求損害賠償事件，於中華民國103年5月1日言詞
辯論終結，本院判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
一、本件原告於起訴時原為行政院國軍退除役官兵輔導委員會嘉 義農場，因組織改制併入國軍退除役官兵輔導委員會彰化農 場，法定代理人變更為人陳皇綿，已經新任法定代理人具狀 聲明承受訴訟（見本院卷二第128至138頁）。二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但有擴張 或減縮應受判決事項之聲明之情形者，不在此限，民事訴訟 法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時原聲明請 求被告劍湖山世界股份有限公司、陳志鴻應連帶給付被告嘉 義農場股份有限公司新臺幣（下同）1,000萬元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，並 由原告代為受領等語。嗣於訴訟繫屬中，聲明變更如下述， 核其所為訴之變更、追加，合於前揭法條規定，應予准許。貳、當事人之主張：
一、原告方面：
聲明：被告劍湖山世界股份有限公司、陳志鴻應連帶給付被 告嘉義農場股份有限公司16,783,463元，及自起訴狀繕本送 達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並由原 告代為受領。並陳明原告願供擔保以代釋明，請准宣告假執 行。
其陳述及所提出之證據如下：
（一）擴張訴之聲明：原起訴聲請請求金額為10,000,000元，經



原告委請會計師僅依(1)被告劍湖山公司自行提出經營執 行計畫書第九節即預估財務報表－預估損益表、(2)被告 嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製作民 國93年5月19日至12月31日、95年度及94年、97年度及96 年度財務報表暨會計師查核報告內容、(3)被告間於93年4 月17日簽立經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例 =85%～90%、(4)被告劍湖山公司與原告嘉義農場約定之定 額權利金等確立資訊內容（已無矧據劍湖山公司93-97年 財報中揭露與松田岡公司之合作契約）製作補充資料(原 證八)，並以〔表１～表５〕揭示發現被告劍湖山公司使 嘉農公司之不利益之經營金額已達16,783,463元，特擴張 請求金額。
（二）不爭執事項：
1、原告於93年1月5日就「嘉義農場遊憩設施委託民間經營」 乙案依據各合格申請人所呈之營運計畫、環境改善計畫、 建築及景觀計畫、財務管理計畫、經營團隊籌組計畫、簡 報及答詢內容選出最優申請人一名即被告劍湖山世界股份 有限公司（下稱劍湖山公司），雙方並於93年1月28日簽 立委託經營契約。
2、被告劍湖山公司為專門管理本計畫之經營及投資即以新設 立之嘉義農場股份有限公司（下稱嘉農公司）依招商作業 須知8.1.1.1/8.1.1.3分別於93年1月20日/1月24日/1月28 日函文原告(原證九)提出換約申請，被告劍湖山公司與原 告於93年6月1日完成換約（下稱系爭委託經營契約，詳原 證八－附件五），由被告嘉農公司繼受被告劍湖山公司與 原告簽立之委託經營契約權利及義務（原證十）。 3、被告劍湖山公司與被告嘉農公司間具有控制及從屬之關係 （詳原證六及嘉農公司９３年設立登記資料）
4、被告嘉農公司於98年9月間即以公司流動資金不足及莫拉 克颱風影響營運為由提出終止委託經營契約之請求，雙方 並就終止契約所生之後續事宜，依合約第九章爭議解決9. 1.1.條款展開協商，雙方同意先行就終止契約依法應行移 交之財產完成點交，並以完成點交日即98年10月31日日為 委託經營契約之終止日，然就『終止之可歸責事由』及損 害之金額，雙方因無法依協商取得共識，則同意依委託經 營契約第九章9.2.1.／9.2.2之條款約定以仲裁方式解決 爭議。
5、中華民國仲裁協會於100年12月26日作出判斷認被告嘉農 公司應賠償原告80,824,879元（原證一），雖經嘉農公司 提出撤銷仲裁判斷之訴，惟仍經法院駁回確定在稽（原證



二），原告經執行取得債權憑證（原證三）。
6、93年2月11日劍湖山公司投資設立嘉農公司，繼於93年4月 17日劍湖山公司又與嘉農公司簽訂「經營管理嘉義農生態 渡假玩國合作契約書」（原證四），觀其約定內容第一條 （三）農場硬體設施及裝璜，其１～６款包括建物規劃設 計費用／裝璜硬體設備．水電．照明等規劃設計費用／遊 憩規劃設計費用／遊憩設施包裝施工規劃設計費用／農作 物產品規畫種植規劃設計費用／場內植裁景觀規劃設計費 用等及第六條保險／第七條維護與修繕責任乃約定係由被 告嘉農公司全責支付；此外，被告嘉農公司尚須依該合約 第三條營業抽成及其他費用約定＝被告劍湖山公司同意雙 方所議定之每月營業淨額（減除娛樂稅及營業稅）營收百 分比抽成．，抽取營業額之85％作為權利金即必須按月依 營業收入85％支付被告劍湖山公司權利金，即其等約定農 場各項硬體設施及裝璜均由劍湖山公司負責規劃設計，費 用由嘉農公司支付；93年度～94年度每月營業額由劍湖山 公司抽取85％變動權利金，95年度～97年度又提高每月營 業額由劍湖山公司抽取90％變動權利金。
7、依嘉農公司財報揭露其97年12月31日已累積虧損122,636, 898元，98年12月31日已累積虧損151,280,617元（詳原證 六）。
（三）原告實際知悉控制公司有賠償責任之始點，應係經會計師 102年1月3日提出協議程序執行報告(同原證五)內容，復 被告嘉農公司提出其與劍湖山公司間不利益經營之合作契 約書係100年10月25日（原證十一），稽上，無論以何時 作為知悉損害認定始點，原告於102年10月8日提起本起訴 ，均未逾越請求權時效二年。關於公司法第369條之4及同 法第369條之6損害賠償請求權乃係自請求權人知控制公司 有賠償責任及知有賠償義務人時起，二年間不行使而消滅 。
1、關於被告主張原告於被告嘉農公司提示93～97年度財務報 表時即已知悉劍湖山公司抽取每月營業額85％～90％之事 實，是原告之起訴已逾二年時效云云等語乙節，容有誤會 ，蓋：被告嘉農公司雖有向原告提示93年度～94年度（劍 湖山公司抽取每月營業額之85％）／95年～97年度（劍湖 山公司抽取每月營業額之90％）財務報表暨會計師查核報 告，惟細觀其內容（同原證六），極其量僅有揭露劍湖山 公司於各年度抽取嘉農公司每月營業額百分比，對於劍湖 山公司每月抽取嘉農公司營業額高比例變動權利金之基據 即渠等雙方負擔權利義務分擔內容究竟為何，是否具有變



相加重被告嘉農公司之不利益？甚至係完全不利益於被告 嘉農公司營運執行？凡此，單從年度財務報表暨會計師查 核報告揭示之「百分比數字」，顯然無從得以發現知悉造 成被告嘉農公司財務年年虧損嚴重之發生原因事實其一即 被告劍湖山公司與被告嘉農公司間「簽立委託經營合約」 之內容，准此，被告嘉農公司對於各年度財務報表之提示 時間，本無法作為原告已發現知悉被告劍湖山公司對被告 嘉農公司具有賠償義務之推定始點。
2、另原告對於被告嘉農公司年度財務報表中揭露劍湖山公司 每月抽取營業額85％（93～94年度）～90％（95～97年度 ）等情，雖曾於97年10月3日函文要求被告嘉農公司必須 說明，惟被告嘉農公司從未說明上情（原證十二），亦從 未提示渠等簽立之委託經營合約以供原告查明，屆至原告 與被告嘉農公司100年間進行仲裁訴訟時，基於被告嘉農 公司欲行主張劍湖山公司代為債之清償，始提示劍湖山公 司發票、傳票為主張事證之際，方才於100年10月25日〔 仲裁答辯理由（三）書〕以「相證３３」提示被告嘉農公 司與劍湖山公司簽立委託經營合作契約書（原證十一）， 換言之，至此之前，原告根本無從知悉有此經營合作契約 內容，亦當無從發現劍湖山公司與嘉農公司簽訂委託經營 合作契約抽取高額百分比變動權利金所規範之權利義務內 容，即係造成被告嘉農公司不利益經營之損害原因真正所 在。
3、再者，如下表示，委託經營標的＝嘉義農場，委託人退輔 會嘉義農場收取每年定額權利金（800萬元～1600萬元） 、營運權利金（實際營業收入4.8％），不須負擔任何修 繕．管銷．保險．稅捐．規費等費用；受託人：嘉農公司 須負擔上項費用外，另須負擔標的物修繕．管銷．保險 ．稅捐．規費等費用，96年～98年度3年每年應為3600萬 元之投資，96年～98年依經營執行計畫書2-45頁須每年再 投資1200萬作為活動軟體Event事件行銷增改建設施93年 ～95年依經營執行計畫書2-45頁3年投資2億元環境工程改 善；委託人：嘉農公司＠依經營合作契約第一條（三）農 場硬體設施及裝璜１～６款－建物規畫設計費用／建物裝 璜硬體設備．水電．照明等規畫設計費用／遊憩設施規畫 設計費用／遊憩施包裝施工費用／農作物產品種植規畫設 計費用／場內植裁景觀規劃設計費用均由嘉農公司負擔＠ 依經營合作契約第三條（一）變動權利金約定，每月應支 付劍湖山公司營業收入85％（93～94年度）．營業收入90 （95年～97年度）變動權利金＠依經營合作契約第三條第



（二）其他費用約定，尚須再負擔管理部門費用（顧問． 行政人員費用．）營業稅．娛樂稅．資訊系統．收銀機． 刷卡機維護費用．信用卡手續費．收銀機消耗品＠依經營 合作契約第七條維護與修繕責任約定，應負責結構體．公 共設施．公用管線及公用設備修繕＠依經營合作契約第六 條保險約定，應負責火險．公共意外險．遊客意外險等費 用；受託人：劍湖山公司＠依經營合作契約第三條（一） 約定，劍湖山公司每月抽取嘉農公司營業收入85％（93～ 94年度）．營業收入90％（95年～97年度）變動權利金／ 農場外另行開發之營業項目所得全屬劍湖山所有＠依經營 合作契約第三條（二）２款＝負擔公共及場內空調費．公 共照明．給排水．垃報處理．公共設施清潔．綠地植裁維 護．保全費．機電系統維護費．公共招牌指示牌之維修費 ．公設費用＠依經營合作契約第一條（三）農場硬體設施 及裝璜１～６款－建物規畫設計。
核上表，細觀原告將系爭委託經營標的交由被告嘉農公司 管理經營時，原告對嘉農公司收取相關權利金時，並無須 對經營理標的負擔相關修繕．保險．水電人事．保全．稅 捐．行銷．規費等之義務，反觀被告嘉農公司與被告劍湖 山公司所訂立委託經營合作契約內容，被告嘉農公司同樣 係將委託經營標的交由劍湖山公司管理經營者，惟其非但 未向被告劍湖山公司收取任何權利金，反而任由劍湖山公 司抽取其每月營業額85％～90％之變動權利金外，尚須再 自行負擔＝管理部門費用（顧問．行政人員費用．）營業 稅．娛樂稅．資訊系統．收銀機．刷卡機維護費用．信用 卡手續費．收銀機消耗品．結構體．公共設施．公用管線 及公用設備修繕．火險．公共意外險．遊客意外險．農場 硬體設施及裝璜等相關費用，此外，再加上被告嘉農公司 尚須依約對原告為每年營運權利金繳納（實際營業收入之 4.8％，後改降為4.5％）．定額權利金（每年800萬元． 98年度降為400萬元）及96年～98年度每年應對經營標的 執行投資3600萬元等費用之負擔，如此，任孰均可預見單 就被告嘉農公司僅有營業收入15％（93年～94年度）及營 業收入10％（95年度～97年度）根本不可能維持正常營運 ；衡此，原告經由102年1月3日委託會計師針對〔被告劍 湖山公司與嘉農公司間簽立委託經營合約內容進行評估查 證是否具有不利益之經營乙節〕為協議程序執行報告，逕 才確認發現被告劍湖山公司利用其從屬及控制關係對被告 嘉農公司（從屬公司）確實具有不合營業常規及不利益的 經營，並具有應對被告嘉農公司為賠償責任之事實，明言



之，原告無論於100年10月25日始知悉被告二人間約定之 契約權利義務內容，或於102年1月3日依會計師出具之協 議程序執行報告確認發現被告劍湖山公司應負賠償責任之 事實，原告請求本訴均未逾越二年請求權時效。 4、被告劍湖山公司自行提出經營執行計畫書第九節即預估財 務報表－預估損益表／(2)被告嘉義農場股份有限公司委 任建興聯合會計師事務所製作93年5月19日至12月31日． 95年度及94年．97年度及96年度財務報表暨會計師查核報 告內容／(3)被告間於93年4月17日簽立經營管理合作契約 書約定變動權利金收取比例＝85%～90%／(4)被告劍湖山 公司與原告嘉義農場合約所約定之定額權利金等是本件認 定事證：
(1)被告劍湖山公司使被告嘉農公司為不合營業常規或其他不 利益之經營之侵害認定，主要矧據以【(1)被告劍湖山公 司自行提出經營執行計畫書第九節即預估財務報表－預估 損益表／(2)被告嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會 計師事務所製作九十三年五月十九日至十二月三十一日． 九十五年度及九十四年．九十七年度及九十六年度財務報 表暨會計師查核報告內容／(3)被告間於93年4月17日簽立 經營管理合作契約書約定變動權利金收取比例＝85%～90 %／(4)被告劍湖山公司與原告嘉義農場合約所約定之定額 權利金】等文件事證；至於原告委請會計師製作協議程序 執行報告（原證五）及補充說明（原證八），乃係作為協 助發現及揭明之目的即將上開明確之文件事證經以〔交叉 比對〕後，再以〔文字〕詳細揭明被告劍湖山公司使被告 嘉農公司係如何具有違反商業判斷原則，逕對嘉農公司為 不合營業常規及不利益之經營導致嘉農公司受損害之〔數 額〕，是被告自應就其〔(1)被告劍湖山公司自行提出經 營執行計畫書第九節即預估財務報表－預估損益表／(2) 被告嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製 作九十三年五月十九日至十二月三十一日．九十五年度及 九十四年．九十七年度及九十六年度財務報表暨會計師查 核報告內容／(3)被告間於93年4月17日簽立經營管理合作 契約書約定變動權利金收取比例＝85%～90%／(4)被告劍 湖山公司與原告嘉義農場合約所約定之定額權利金〕及? 被告二人間一開始即已明白知稔劍湖山公司向嘉農公司收 取所謂變動權利金85％～90％之委託經營合約，必使嘉農 公司發生不利益經營虧損等情予以提出反證釋明，而非一 再指摘原告提示之原證五及原證八之真正。
(2)再贅言之，依審計準則公報告３４號〔財務資訊協議程序



之執行〕規範第６條『會計師受託執行協議程序之目的， 在使會計師履行其與委任人及相關第三者所協議之程序， 並報導所發現之事實』．第７條『會計師僅於報告中陳述 所執行之程序及所發現之事實，不對受查財務資訊整體是 否允當表達提供任何程度之確信』，循依原告提呈102年1 月3日協議程序執行報告第１項前言【該等程序之採用係 由 貴單位作最後決定．．其目的係為協助貴單位判斷劍 湖山是否使嘉農公司為不合營業常規或其他不利益之經營 】及執行報告內容亦係以【發現之事實】為記載佐明，是 系爭協議程序執行報告內容乃係發現事實之陳述，並非會 計師依法辦理簽證之查核報告，本不須對該財務報告內容 正確性負責，易言之，該財務內容正確性如何，自應由被 告等二人委託辦理簽證會計師對其財務報表暨查核報告內 數據負起責任。
(3)再者，(1)被告劍湖山公司於93年1月23日參與原告委外招 商時自行提出經營執行計畫書第三章第九節即預估財務報 表－預估損益表記載93年度～97年度之百分比／(2)被告 嘉義農場股份有限公司委任建興聯合會計師事務所製作九 十三年五月十九日至十二月三十一日．九十五年度及九十 四年．九十七年度及九十六年度財務報表暨會計師查核報 告內容中營業收入淨額．營業淨利．折舊費用等數據(詳 原證六)／(3)被告間簽立經營管理合作契約書約定變動權 利金收取比例＝85％～90％(詳原證四)／(4)被告劍湖山 公司與原告嘉義農場約定之定額權利金等資料(詳原證四) ，即包括被告嘉義農場公司會計師查核具有公信力之數據 資料．被告劍湖山公司自行提出經營執行計劃書第三章第 九節書面＝預估損益表．被告二人間於93年4月17日簽立 經營管理合作契約，故上開數據資料來源，均屬被告二人 製作，包括被告嘉義農場公司委任之建興聯合會計師事務 所揭示之營業收入淨額．營業淨利．折舊費用等數據，倘 若被告二人對系爭協議執行程序報告之證據數據矧用存有 疑義，自應負反證責任，並非如被告抗辯泛稱：原告就上 開矧用資料之正確性或協議執行程序報告之正確性負舉證 責任云云。
(4)復原告起訴主張劍湖山公司使嘉農公司不合營業常規及不 利益經營之計算基礎，曾引用劍湖山公司93-97年財報中 揭露與松田岡公司之合作契約作比較，礙於二者經營條件 尚須進入實質比較，恐曠日費時，已未再以〔劍湖山公司 與松田岡公司間合約契約為比較標的〕，而另提出原告委 請會計師之補充資料(原證八)，並製作〔表１～表５〕佐



明。
附表１：原告將被告劍湖山公司與原告簽立委託經營契約 之前即參與委外甄審時呈附經營執行計畫書第三章第九節 預估財務報表－預估損益表，即被告劍湖山公司原預估之 經營成果．預估之營業淨利，製作如表１，其製表基礎= 預估營業收入%減去[預估營業成本%+管銷費用%+折舊費用 %+預估支付予嘉義農場之定額權利金及營運權利金%]，上 開矧用數據%來源即附件1=劍湖山公司自行提出之經營執 行計畫書第三章第九節預估財務報表－預估損益表呈列， 特別以附件１－(1)～(7)標註，是被告劍湖山公司與原告 於93年1月28日簽訂委託經營契約之前，其原預估自93年 度～97年度每年營業淨利至少6.13～16.09％。 附表２：被告劍湖山公司於93年2月11日成立專責公司即 被告嘉義農場股份有限公司（下稱嘉農公司），另於93年 6月1日由被告嘉農公司繼受劍湖山公司一切權利義務與原 告於93年6月1日完成換約；被告嘉農公司又於93年4月17 日與被告劍湖山公司簽訂合作契約書（詳原證四），並於 契約第三條約定有變動權利金之收取（以每月營業收入85 ％，嗣又於95年提高為90％支付予劍湖山公司），該權利 金即視為被告嘉農公司成本費用之主要部分，稽此，被告 嘉農公司除每月營業收入85％～90％必須支付予劍湖山公 司外，尚須自行負擔部分之營業費用，詳如經營合作契約 書第三條二之其他費用佐明，在不加計被告嘉農公司尚須 自行負擔部分之營業費用＋尚須支付原告定額權利金．營 運權利金等項目，單就劍湖山公司收取變動權利金85％～ 90％之百分比（指嘉農公司已固定必須支付之成本費用％ ，尚未包括其他尚須自行負擔部分％）與被告劍湖山公司 與原告於簽立委託經營契約之前即於參與委外甄審時自行 原先預估營業成本及管銷費用％（即原預估嘉農公司應該 有之成本費用％）相較，二者所生差異數＝製作〔表２〕 承上〔表２〕－委託嘉農公司經營前即可預計之差異數％ ，乃指被告劍湖山公司與嘉農公司於93年4月17日簽立經 營合作契約書具有收取變動權利金約定之初，被告劍湖山 公司既已明白知悉其向被告嘉農公司收取變動權利金約定 （營業收入85％～90％），必然造成【被告嘉農公司營業 成本費用一定會超出其原先預估營業成本】，則營業收入 全數落入〔營業成本及管銷〕，甚或超出之況，任何公司 均無法繼續營運；是劍湖山公司與嘉農公司簽訂經營合作 契約，並收取85%～90%變動權利金時，確實已有濫用其從 屬控制關係使嘉農公司不利益之經營。復依〔表２〕＝劍



湖山公司如自行經營時其支出之預估營業成本及管銷費用 93年～97年僅有75.67％～63.45％，且預估每年營業成本 及管銷費用百分比係呈現下降；惟劍湖山公司93年4月17 日與嘉農公司成立經營合作契約，劍湖山公司依渠等經營 合作契約第三條約定每月向嘉農公司收取營收85％作為變 動權利金，甚或於95年提高至90％，劍湖山公司變相藉由 與嘉農公司簽立經營合作契約方式向嘉農公司收取變動權 利金（實則係劍湖山公司經營）無形中使嘉農公司每月營 收中之85％～90％必須變為必要成本費用支出，變相地使 劍湖山公司每月多出嘉農公司支出其營收85％～90％為其 利潤，如此，倘若加上嘉農公司於經營合作契約中約定應 自行負擔營業費用之部分（詳其等經營合作契約書第三條 二），則〔表２〕欄位中「委託經營前即可預計之差異數 」將更為擴大，二者所生價差即係劍湖山公司之利潤，已 由劍湖山公司藉由每月收取變動權利金合約方式留在劍湖 山公司，而將虧損之不利益轉由嘉農公司承擔。 附表３＝承上〔表２〕，因被告劍湖山公司與控制從屬公 司即被告嘉農公司簽立收取變動權利金之約定，足使從屬 公司營業成本比例，均高於被告劍湖山公司原先自行預估 營業成本及管銷費用比例，其間之差異數，於97年度時高 達26.55％，尚未將被告嘉農公司其他＝應自行負擔營業 費用之比例列入計算，否則每年度之差異數比例必然更高 ，明言之，將造成被告嘉農公司每年度之〔營業淨損〕均 呈負值，且於97年度高達負值10.46％，詳如〔表３〕； 觀依〔表３〕之製表基據，乃係以被告劍湖山公司自行提 出預估損益表中〔每年度預估營業收入百分比，附件１〕 減去〔劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金百分比＋劍 湖山公司自行預估折舊費用百分比（詳附件１）＋預估支 付嘉義農場之定額權利金百分比＋營運權利金百分比（詳 附件１）〕＝預估營業淨損失百分比，准此，足以證實被 告劍湖山公司既能於與原告簽立委託經營合約之前，自行 預估營業收入．折舊費用．支付予原告農場定額權利金． 營運權利金之百分比，並製作出如附件１預估損益表，其 應當使〔從屬公司嘉農公司之預估損益〕控制如其原先預 估比率，甚至低於原先預估比率，使從屬公司之營運不致 呈現窘困。
(5)豈料，被告劍湖山公司非但未使嘉農公司營運損益如同其 原先提出之預估損益表揭示為執行，反而係以〔向嘉農公 司變相收取營業收入85%～90%變動權利金〕為方式，逕與 從屬公司嘉農公司簽立此一不利益經營合作契約，甚在嘉



農公司已嚴重虧損累累下，彼此又合意調高變動權利金百 分比（由85%調高至90%），在在與一般公司經營遇逢虧損 時極力要求調降權利金百分比等情不同，是被告劍湖山公 司對於其控制從屬公司嘉農公司之控制管理完全異於常理 ，其所為確係利用其控制及從屬的關係，促使嘉農公司為 不利益之經營甚明。
簡言之，依上[附表３]揭示，劍湖山公司於93年4月17日 受託嘉農公司經營前已認知嘉農公司在營業收入支付於劍 湖山公司85％之變動權利金額後，其剩餘15％之營業收入 根本無法支應其他必須開銷之費用，即〔嘉農公司尚須支 付予原告嘉義農場之定額權利金．營業權利金及本身之折 舊費用．管理費用等〕，此外，在嘉農公司93年度．94年 度實際經營已呈現虧損狀態下，循依一般經營常規，在經 營不善下應會協調調降其過高之變動權利金，惟嘉農公司 不但未向劍湖山公司要求調降（因實為劍湖山公司所掌控 經營），其二者間竟又合意自95年起調增變動權利金至90 ％，如此不合經營常態之作為，在在顯明劍湖山公司確有 促使嘉農公司更為不利益經營。
附表4 =為使 鈞院更清楚了解被告劍湖山公司與被告嘉 農公司簽立經營合作契約收取高額變動權利金之方式，必 使被告嘉農公司營運呈現虧損，且此認知更係被告劍湖山 公司與嘉農公司於93年4月17日簽立委託經營合作契約之 前，其早已輕易得能預估認識等情，特別以數據化製作〔 表４〕佐明，申言之，被告劍湖山公司與被告嘉農公司間 若無收取85％～90％變動權利金之約定，單單由被告嘉農 公司自行經營管理時其營運狀況，除93年外，乃呈現年年 淨利，而非年年淨損，且97年度淨利高達4,110,009元。 茲上〔表４〕製作基據，矧以附件３＝嘉農公司會計師製 作查核報告中之〔每年實際營業收入金額〕經扣除〔附件 ４＝嘉農公司會計師製作查核報告中每年折舊費用＋參依 〔表１〕中劍湖山公司自行預估營業成本及管銷費用＋實 際應支付原告嘉義農場之定額權利金＋實際應支付原告嘉 義農場之營運權利金〕＝預估之營業淨利。茲〔表４〕所 欲突顯之事實者，經與〔表３〕〔表１〕相較，即〔表４ 〕〔表１〕之計算基礎，並未將被告劍湖山公司向嘉農公 司收取變動權利金等必應支出固定成本部分列入。而〔表 ３〕乃係將被告劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金等 必應支出固定成本部分列入，循由〔表１〕〔表３〕〔表 ４〕所呈現之結果，在〔營業成本．管銷費用．折舊費用 ．支付予嘉義農場定額權利金．營運權利〕等項量不變下



，唯有〔被告劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金＝增 加嘉農公司固定成本〕乙項，顯然係造成被告嘉農公司呈 現不利益之經營之主因無誤。
附表5被告劍湖山公司向嘉農公司收取變動權利金＝增加 嘉農公司固定成本〕等項量，必造成被告嘉農公司呈現不 利益之經營之數額部分，特製作以〔表５〕方式呈現，其 製作基據，乃係以被告嘉農公司會計師每年度財務報表暨 查核報告內容中之每年度〔實際之營業淨損額〕（內含支 付劍湖山公司變動權利金），附件３〕扣除〔表４〕中之 被告嘉農公司獨立經營之每年度營業淨利（即被告嘉農公 司完全不支付劍湖山公司變動權利金時應呈現之營業淨利 ）＝不利益經營之差異數。
循上〔表５〕揭示，被告嘉農公司在支付被告劍湖山公司 85％～90％變動權利金時，其會計師查核報告所呈現營運 乃係〔淨損〕之況，且於９７年度時高達負值12,673,454 元（詳附件三），換言之，被告嘉農公司自行經營而未支 付被告劍湖山公司變動權利金時，其呈現營運乃係〔淨利 〕之況，97年度時達4,110,009元，准此，被告嘉農公司 年年營運不善之原因中，確已摻雜〔被告劍湖山公司與被 告嘉農公司間簽立收取營業收入之85％～90％變動權利金 約定〕之不利益，故將實際營業之淨損，經扣除預估嘉農 公司未支付變動權利金即獨立經營之營業淨利＝被告劍湖 山公司對嘉農公司之不利益經營於97年度時已生損害計達 16,783,463元。
（四）原告依民法第242條、公司法第369條之4請求損害賠償於 法有據：依最高法院101年度台上字第187號判決參照：【 ……關係企業或母子公司間利益輸送時，若有過度控制之 情況，法院判定控制公司操控從屬公司之經營，甚至不當 利用從屬公司資產以圖利控制公司之股東，因而造成從屬 公司股東或債權人損害時，此時法院為保護受害人之權益 自可適用此原則，將控制公司與從屬公司視為同一法律主 體，使控制公司對從屬公司之債權人直接負責，其目的在 避免控制公司利用從屬公司之獨立人格侵害他人權益，以 圖謀控制公司之利益，卻將責任推卸予從屬公司，造成債 權人求償之困境】，又按公司法第369條之4第1項所指「 不合營業常規與不利益經營」係指關係企業間互為為交易 或融資時，其交易條件與一般營業常態顯不相當或不公平 ，猶指賤價出售、高價購入、利益輸送等情形，因而損及 受控制公司之股東或其債權人而言即客觀上觀察，倘與一 般正常交易顯不相當．顯欠合理．顯不符商業判斷者，即



係不合營業常規。綜上，本件被告間簽訂之經營管理嘉義 農場生態渡假玩國合作經營契約，其中所約定之每月營業 額之85％（93年～94年度）作為權利金支付予劍湖山公司 ，95年度起又調高至90％，卻未就契約權利義務內容重新 調整加重劍湖山公司應付出之相對義務，反而仍以原契約 權利義務內容及漠視被告嘉農公司之嚴重財務缺口，任由 被告劍湖山公司調高抽取每月營業額之90％變動權利金， 逕使被告嘉農公司財務狀況一再惡化，顯不符控制公司對 從屬公司於營運執行上所應為之商業判斷暨合理性。（五）至於被告二人經營合約中尚有〔農場硬體設施及裝璜〕〔 維護修繕責任〕〔保險〕均係由被告嘉農公司負擔等情亦 屬不利益之約款，准此，從客觀上觀察，被告嘉農公司於 95年度起由每月15％抽取營收，降至每月僅有10％營收， 其餘營收全歸由被告劍湖山公司抽取，衡情，論究被告嘉 農公司僅收取該10％～15％營收，卻必須加重負擔系爭經 營標的農場之硬體修繕．裝潢．增設之費用，職是，被告 嘉農公司單單執行其與被告劍湖山公司之經營合作契約已 係呈現能力不足外，又何有額外能力執行負擔原告與被告 嘉農公司委託管理合約之條件即〔年度定額權利金（第1- 3年800萬元/4-7年1200萬元/8-10年1600萬元)．4.8％營 運權利金／依嘉農公司提出經營執行計畫表2-45頁前三年 即93～95年之3年2億分期年度投資計畫／96－98年度應投 資3千6百萬元（原證七）〕是上開10％～15％之營收，對 被告嘉農公司根本不符其經營上所需，被告劍湖山公司自 始明知，而仍濫用其控制．從屬之關係使其為不利益之經 營事證明確。
（六）另被告被告嘉農公司與被告劍湖山簽訂經營管理合作契約 ，被告嘉農公司係委託經營管理者，與原告地位相同，卻 不同原告居於委託經營管理者地位般向受託人劍湖山公司 收取權利金，反而仍須按月任憑受託人劍湖山公司抽取變 動權利金，相較二者合約間之權利義務迴然不同即劍湖山 公司與嘉農公司間簽訂之經營合作契約，完全欠缺商業經 營之合理性，顯與一般正常交易顯不相當，亦不符商業判 斷即係「不合營業常規且不利益之經營」，准此，被告嘉 農公司於98年12月31日已累積虧損1億5128萬0617元等情( 詳原證六,97-98年財務報表)，竭然與被告劍湖山公司不 當運用其對被告嘉農公司之控制力，利用顯不相當之商業 交易原則將被告嘉農公司營運所得，藉以抽取高比例之權 利金方式移轉予被告劍湖山公司，因而造成被告嘉農公司 無法經營，且被告劍湖山公司亦未於營業年度終了時對嘉



農公司為適當補償，嗣於101年9月又出售其對被告嘉義公 司之全部100％之股權額外獲利，則被告劍湖山公司、陳 志鴻顯有惡意損害被告嘉農公司及其債權人即原告之權益 甚明，申言之，被告劍湖山公司身為被告嘉農公司之控制 公司（詳原證六第８頁），惟其竟利用以『其與嘉農公司 簽立收取高額變動權利金為條件』之交易機會，將被告嘉 農公司原預估受委託經營嘉義農場之應獲取營業淨利，全 數以收取變動權利金之名目，逕將利潤留至劍湖山公司， 致使被告嘉農公司之年度收益均係呈現淨損，此情，循上 〔表４〕揭露被告嘉農公司若未支付劍湖山公司85％～90 ％變動權利金時，乃應呈現淨額收入之況足以佐明；復被 告嘉農公司在面臨營業嚴重虧損時，竟又與被告劍湖山公 司合意調高變動權利金百分比，導致被告嘉農公司對於劍 湖山公司無端加重負擔上述給付義務，且被告劍湖山公司 未於系爭會計年度終了時給予適當補償，致使被告嘉農公 司營運不振而面臨必須與原告終止合約，劍湖山公司對嘉 農公司濫用其控制從屬關係使其為不合營業常規或不利益 之經營，自係損害被告嘉農公司甚明，原告爰依民法第24 2條、公司法369條之4規定提出請求，乃依法有據。（七）另就被告劍湖山公司主張：依據原告主張之費用成本比（