臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2990號
原 告 董月嬌
訴訟代理人 楊曉邦律師
張倪羚律師
甯維翰律師
被 告 黃銀珠（原名吳黃銀珠）
訴訟代理人 曾郁榮律師
複 代 理人 蔡全凌律師
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，經本院於民國103年5月
7日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
壹、程序方面：
按民事訴訟法第247條所謂即受確認判決之法律上利益，係 指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵 害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而 言，苟具備前開要件，即得謂有即受確認判決之法律上利益 （最高法院42年台上字第1031號、52年台上字第1240號判例 意旨參照）。本件原告自訴外人葉輝煌繼承取得如附表所示 土地(下稱系爭土地)，前經新北市三重地政事務所於民國86 年9月13日以重登字第045667號設定登記最高限額新臺幣（ 下同）300萬元之抵押權，權利人為被告，存續期間為自86 年9月11日起至89年9月11日止(下稱系爭抵押權)，原告主張 訴外人葉輝煌與被告間並無任何債權債務存在等情，為被告 否認，則系爭最高限額抵押權所擔保之債權是否存在，即有 不明確之情形，且攸關原告得否請求塗銷系爭抵押權登記， 故原告之法律上之地位即有不安之狀態存在，且此種不安之 狀態得以確認判決除去，原告自具有確認利益，合先敘明。貳、實體方面：
一、原告主張：
(一)分割前之新北市○○區○○○段○○○段0000地號土地原係 原告之夫即訴外人葉輝煌(於98年2月9日死亡)所有，葉輝煌 前於86年9月11日提供上開土地設定最高限額300萬元之抵押 權予其婚外同居之對象即被告，約定抵押權存續期間自86年 9月11日至89年9月11日止。嗣後葉輝煌於98年2月9日過世後 ，該筆土地經分割增加同地段22-4、22-5、22-6等三筆地號 土地，原告因分割繼承而取得該系爭4筆土地，4筆土地均受 系爭抵押權效力所及。原告曾向葉輝煌詢問上開設定抵押權
情事之原委，其稱係為安撫被告而形式上設定抵押權，實則 並無擔保任何債權等語；另葉輝煌亦曾於98年間，因罹癌住 院療養時，再向原告重申系爭抵押權並未擔保任何債權，且 被告向其承諾將於其身故後申請塗銷系爭抵押權等語，之後 被告亦多次親向原告承諾將會辦理塗銷抵押權事宜，然被告 迄今非但未依諾辦理塗銷系爭抵押權事宜，系爭抵押權之存 續期間即原債權確定期日業已屆至良久，被告未請求與抵押 債務人葉輝煌、葉輝煌之繼承人或原告結算實際發生之債權 額，亦從未提示任何債權證明文件。再者，依葉輝煌與被告 間就設定系爭抵押權之土地登記申請書所附抵押權設定契約 書，其中並未約定擔保何種法律關係所生之債權，被告提出 之借條，原告除否認其形式上真正外，依該借據僅記載「本 人從82年到86年間向吳黃銀珠借錢總共300萬元」等語，不 能證明於系爭抵押權權利存續期間內被告與葉輝煌間發生擔 保債權之事實，復依證人黃銀枝於103年4月7日言詞辯論期 日到庭所為之證述，就葉輝煌究竟有無口述借條所載內容乙 節，黃銀枝實際上並未親自聞見，而僅聽聞自被告之口述， 故難以認定借據之形式是否真正。查葉輝煌因罹肝癌末期， 98年2月1日當時葉輝煌因身體不適疼痛、呼吸困難、便秘、 噁心、失眠、焦慮、憂鬱等，再度返回榮總醫院急診就診， 同年月9日晚間由原告接回住處後過世。是以98年2月5日即 葉輝煌死亡前四日，其各項生理機能如何？是否仍有辨別事 理能力？是否有以口述方式簽立借據之能力？如何能於生命 垂危之際還與被告清算過去十餘年間借款金額之多寡，並以 口述方式在借據上明確指明「借錢總共300萬元」等語？又 倘當日葉輝煌確有能力清算，為何不以親自書寫簽名，卻以 口述蓋章之方式為之？原告從未見過借據上所捺印之圓形印 章，亦未曾見過訴外人即見證人被告妹妹黃銀枝。原告否認 葉輝煌曾向被告借款300萬元，被告未能舉證以實之；且倘 上開借據所載債權縱屬存在，亦非於系爭抵押權權利存續期 間內所發生，自非抵押權效力所及，故而被告所陳均無法證 明於系爭抵押權權利存續期間內，被告與葉輝煌間具有擔保 債權事實之發生。故系爭抵押權所擔保之範圍及權利存續期 間內，並未發生任何債權，原告否認被告對葉輝煌存有任何 債權，被告應就系爭抵押權所擔保之債權存在事實負舉證責 任。又最高限額抵押權所擔保之債權，限於由一定法律關係 所生之債權，苟無既存之債權，而原擔保之存續期間所可發 生之債權已確定不存在者，依抵押權之從屬性，該抵押權當 亦失所附麗，應許抵押人請求抵押權人塗銷抵押權設定登記 。本件系爭抵押權係屬最高限額抵押權，既非就被告與葉輝
煌間基於一定基礎法律關係所生之債權為擔保，即欠缺基礎 法律關係，應認係「概括最高限額抵押權」，依上開說明， 系爭抵押權於權利存續期間內並未發生任何擔保債權，被告 亦未提出任何債權證明資料，足認所擔保之債權確定不存在 ，該抵押權之設定即屬無效，依民法第767條第1項中段，原 告自得本於所有權除去妨害之權能及抵押權之從屬性，請求 被告應將系爭抵押權塗銷。
(二)綜上所述，本件系爭抵押權於權利存續期間內，確無擔保債 權之發生，基於抵押權之從屬性，抵押物所有人自得請求塗 銷抵押權等語，爰依據民法第767條第1項中段請求，聲明： 1、確認被告就原告所有之坐落於新北市○○區○○○段○ ○○段0000○0000○0000○0000地號土地，權利範圍均為1/ 16，以新北市三重地政事務所重登字第045667號收件，86年 9月13日登記之最高限額300萬元抵押權所擔保之債權不存在 。2、被告應將前項抵押權登記予以塗銷。
二、被告則以：
(一)被告自82年起，訴外人葉輝煌即與被告同居，葉輝煌亦將其 戶籍遷入被告之住處。二人同居期間時，葉輝煌常以各種理 由向被告借款，被告認為既是同居關係，只要葉輝煌借錢， 被告都會借錢給他。自82年起至86年止，葉輝煌所借貸金額 達300多萬元，之後葉輝煌深感抱歉，遂告知被告將設定其 名下土地設定抵押權予被告作為擔保，故葉輝煌於86年9月 11日將其所有坐落於新北市○○區○○○段○○○段0000地 號土地設定最高限額300萬元之抵押權予被告，約定抵押權 存續期間自86年9月11日至89年9月11日止，嗣後該筆土地經 分割增加同地段22-4、22-5、22-6等三筆地號土地，四筆土 地均受系爭抵押權效力所及。之後97年12月11日，葉輝煌就 醫發現罹癌，同年月12日入院治療後，直至葉輝煌過世前， 一直都是被告在醫院照料他。葉輝煌曾向被告自承，因先前 原告來醫院探視時曾向其詢問系爭抵押權設定情事，而葉輝 煌已在重症中，為不要讓原告擾亂其心情，故謊稱系爭抵押 權實無擔保任何債權等語，同時葉輝煌為避免其向原告所述 謊言會造成被告日後追討債權困難，其於98年2月5日，由葉 輝煌口述，被告記載，雙方簽立借條(下稱系爭借條)，在場 亦有訴外人即被告妹妹黃銀枝見證。原告固然否認該借據之 真正，惟依98年2月6日台北榮總護理紀錄記載：「病患於11 時35分，由A123-37，以輪椅進入病房。意識清楚」，足見 葉輝煌於當日意識仍清楚，按照常理可推知其於前一日即98 年2月5日意識仍然清楚，只是當時葉輝煌已無力書寫，所以 才用口述、被告手寫記載後，再給葉輝煌過目後蓋章之方式
簽立借據。
(二)按最高限額抵押權係以現在已發生及將來可能發生之債權約 定為擔保債權。本件系爭抵押權從屬之法律關係即為葉輝煌 向被告借貸金錢之借貸關係，而借貸契約屬非要式契約，因 此儘管借貸時未簽立借據，依借條可知葉輝煌自82年起至86 年止，其陸續向被告借貸金額達300萬元，因先前借貸次數 過多，難以一一列舉，爰依民法第320條規定以負擔新債務 清償舊債務之方式，即葉輝煌在86年9月11日設定系爭抵押 權300萬元予被告，統整債務，故借據所載之借款屬現在已 發生之債權；而在抵押權存續期間即86年9月11日至89年9月 11日間，葉輝煌向被告所借貸金額即為將來可能發生之債權 ，在這段期間除葉輝煌曾向訴外人葉子權商借60萬元，此部 分係由被告從86年11月起借給葉輝煌每個月5萬元，分期付 款方式償還至87年10月清償完畢外，葉輝煌為負擔原告和三 名年幼子女之生活開銷而另向被告借貸，自87年1月1日起至 89年9月11日止，被告陸續提領現金借予葉輝煌計達119萬元 ，故於系爭抵押權存續期間內，被告總共借予葉輝煌179萬 元。再者，葉輝煌除上述向被告借貸現金外，仍有再向被告 借用支票使用，此部分借貸金額計達764萬1,180元，亦屬系 爭抵押權權利存續期間所發生之債務。是以，前後已發生之 債權300萬元和將來發生之債權179萬元、764萬1,180元，總 計1243萬1,180元，已遠超過系爭抵押權設定300萬元之範圍 。另外在葉輝煌過世後，被告於98年2月20日仍替葉輝煌清 償其積欠訴外人葉子權40萬元之債務，亦足證被告先前陸續 借貸金錢予葉輝煌之事屬實，故本件原告主張並非事實，其 請求塗銷系爭抵押權顯然於法無據等語置辯，並聲明：原告 之訴駁回。
三、兩造所不爭執之事項：
(一)坐落新北市○○區○○○段○○○段000000000地號土地（ 權利範圍為十六分之一），原係原告之夫即訴外人葉輝煌所 有。葉輝煌於98年2月9日死亡。
(二)訴外人葉輝煌於86年9月11日將上開新北市○○區○○○段 ○○○段000000000地號土地設定最高限額300萬元之抵押權 予被告，約定系爭抵押權存續期間自86年9月11日起至89年9 月11日止。
(三)上開新北市○○區○○○段○○○段000000000地號土地（ 權利範圍為十六分之一）嗣後分割為新北市三重區二重埔段 頂崁小段0000-0000、0000-0000、0000-0000、0000-0000等 地號土地。
四、本院得心證之理由：
原告主張系爭抵押權所擔保之債權不存在，請求被告塗銷系 爭抵押權登記，為被告所否認，並以前詞置辯，是本件之爭 點為:(一)系爭抵押權所擔保之債權為何？是否存在？(二) 原告主張依民法第767條第1項中段訴請塗銷系爭抵押權登記 ，是否有理由？
(一)系爭抵押權所擔保之債權為何？是否存在？ 1、定額抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債 權之存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權。後者係為 擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔 保，至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，在所不問； 將來發生之債權，祗須在抵押權存續期間內，仍為抵押權效 力所及。兩者之內容及其性質均不相同（最高法院71年度台 上字第4962號判決參照）。次按稱消費借貸者，於當事人間 必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有 權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之 原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交 付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者 ，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實， 均負舉證之責任（最高法院98年度台上字第1045號判決參照 ）。
2、經查，被告抗辯系爭抵押權所擔保之債權，係葉輝煌與被告 同居時陸續向被告借貸之債權，其中82年至86年借貸金額已 達300多萬元等情，業提出98年2月5日由葉輝煌口述，被告 所書立之借條為據，依該借條記載「本人從82年到86年向吳 黃銀珠借錢總共300萬元，並設定土地為保障吳黃銀珠。怕 董月嬌找她麻煩所以我在這我講他寫承認我有向他借錢。98 .2.5吳黃銀珠。黃銀枝。」，其上並蓋印葉輝煌之印文(見 本院卷第63頁)，足認葉輝煌確自82年至86年間陸續向被告 借款，被告並已交付300萬元予葉輝煌，參以證人即葉輝煌 姪子葉子權證稱:葉輝煌一直用黃銀珠的錢，應該是這樣才 會設定抵押給黃銀珠，這個我們都知道，葉輝煌那時候剛管 訓回來，沒有錢，生活都成問題，葉輝煌都拿錢回家修屋頂 或裝潢之類，董月嬌怎麼會不知道。葉輝煌一直跟黃銀珠拿 錢，當然就是借，兩造跟伊沒有特別的感情，伊不會亂講話 等語(見本院卷第152頁)，足認葉輝煌與被告間就該300萬元 確成立消費借貸契約；且依系爭抵押權設定之時間為86年9 月13日、擔保債權之最高限額300萬元，與系爭借條記載之 82年至86年借款300萬元之債權金額相符，設定抵押權之時 間與系爭借條內容債權彙算時間相近，兩造復未主張葉輝煌 除本件系爭土地外，尚提供他筆土地予被告設定抵押權等節
互核以觀，被告抗辯系爭抵押權所擔保之最高限額300萬元 債權包括系爭借條記載之被告對葉輝煌300萬元借貸債權， 並非無據。
3、原告雖否認前揭98年2月5日借條之真正，然按私文書經本人 或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者 ，推定為真正，民事訴訟法第358條第1項定有明文；又印章 由自己蓋用，或由有權使用之人蓋用為常態，由無權使用之 人蓋用為變態，故主張變態事實之當事人，應就此負舉證責 任（最高法院74年度臺上字第2143號判決意旨參照），是如 私文書上之印文真正，則該私文書即推定為真正，抗辯印章 係被盜用者，即應就被盜用之事實負舉證之責。查原告固否 認系爭借條之真正，惟系爭借條所蓋用「葉輝煌」之印文， 與葉輝煌郵政存簿儲金簿內頁印鑑章所示印文(見本院卷第 93頁、第113頁、第136頁)不論邊框、大小、字體、字數、 字型，均屬相同，且葉輝煌郵政存簿儲金簿內頁印鑑章旁郵 戳蓋印日期為96年6月15日，足認該印章為葉輝煌生前持有 並使用，是系爭借條有關葉輝煌之印章既屬真正，即應推定 系爭借條為真正。原告復稱:其合理推測葉輝煌之私章為被 告持有，系爭借條之真正實有可疑云云，然揆諸上開說明， 系爭借條之真正既經被告舉證證明，已如前述，即應由原告 就其上之印文係經盜用乙節負舉證責任，而原告未提出任何 證據證明，尚不足為其有利之認定。況證人即被告妹妹黃銀 枝於本院103年4月7日言詞辯論期日證稱:伊有看過98年2月5 日借條，時間是在葉輝煌生病的時候，伊與姊姊在醫院照顧 葉輝煌。簽借條的時候伊在場，葉輝煌生病要伊姊姊寫，因 為葉輝煌的手不方便寫，伊不太清楚葉輝煌說的內容，因為 伊沒有一直在旁邊，只是有看到他們再寫。當時葉輝煌可以 說話，但是很小聲，沒有甚麼力氣等語(見本院卷第149頁反 面)；及參酌原告提出之行政院國軍退除役官兵輔導委員會 台北榮民總醫院護理紀錄記載:98年2月6日病患於11時35分 ，由A123-37以輪椅進入病房。意識:清楚。」(見本院卷第 101頁)，足徵葉輝煌於98年2月5日委由被告書立系爭借條時 ，意識清楚且能說話表達其意見，原告否認葉輝煌於98年2 月5日有口述能力，及前揭98年2月5日借條之真正，洵非可 取。
4、原告復稱系爭借條所載之債權縱屬存在，仍非系爭抵押權存 續期間即86年9月11日至89年9月11日所發生之債權，自非抵 押權效力所及云云。惟按最高限額之抵押契約，係指所有人 提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在 已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言(最高
法院87年度台上字第484號判例參照)，則系爭抵押權於86年 9月13日設定時，就被告當時已借貸葉輝煌之款項，即屬現 在已發生之債權，設定抵押時被告尚未借貸葉輝煌之款項， 則為將來發生之債權，於86年9月11日設定系爭抵押時被告 對葉輝煌已發生之借貸債權，及86年9月11日至89年9月11日 被告對葉輝煌之借貸債權，於最高限額300萬元之範圍內， 均為系爭抵押權效力所及甚明，非必限於系爭抵押權存續期 間所發生之債權始為抵押權效力所及，原告此部分主張亦不 可採。
5、原告再主張系爭抵押權設定契約書並未就系爭抵押權所由之 基礎法律關係明確約定，故系爭最高限額抵押權為概括最高 限額抵押權云云。而最高限額抵押權設定登記時，地政登記 實務上無須檢附債務契約作為附件，只要當事人約定擔保之 債權係基於一定法律關係所生之債權或票據所生之權利即可 。參照最高法院95年度台上字第688號判決要旨謂「目前不 動產抵押權登記實務，地政機關所提供之公定抵押權設定契 約書內容，明列登記項目為：土地標示、建物標示、提供擔 保權利種類、擔保權利總金額、債務清償日期、利息、遲延 利息、違約金、權利存續期限、訂立契約人、立約日期及申 請登記以外之約定事項等，並無受抵押權擔保『債權法律關 係』之項目，且於法無明文應就債權法律關係為登記之情形 下，兩造為系爭抵押權登記時，是否有就系爭抵押權受擔保 債權法律關係併為登記之必要，亦非無斟酌之餘地。…然若 抵押權設定契約當事人間於設定抵押權時，已有特定債權債 務存在，或已預期將成立特定債權債務，而於當事人間有以 所設定抵押權供各該債權擔保之合意者，就該範圍之受擔保 債權法律關係即屬特定」，而系爭抵押權所擔保之債權為被 告對葉輝煌於86年9月11日設定系爭抵押時已發生之借貸債 權，及86年9月11日至89年9月11日之300萬元範圍內之借貸 債權，業經本院認定如前，原告主張系爭抵押權設定契約書 上未就系爭抵押權所由之基礎法律關係明確約定，故系爭最 高限額抵押權為概括最高限額抵押權，未就所擔保之債權為 約定云云，洵無可採。
6、從而，於86年9月11日設定系爭抵押時被告對葉輝煌已發生 之借貸債權，及86年9月11日至89年9月11日被告對葉輝煌之 借貸債權，於最高限額300萬元之範圍內，均為系爭抵押權 所擔保債權之範圍，而被告與葉輝煌間確有陸續借貸300萬 元之合意及交付300萬元款項之事實，均如前述，則系爭抵 押權所擔保之借款債權，自屬存在。
(二)原告主張依民法第767條第1項中段訴請塗銷系爭抵押權登記
，是否有理由？
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767 條第1項中段定有明文。查被告對葉輝煌確有借貸債權存在 ，系爭最高限額抵押權係屬合法有效存在，已如前述。從而 ，原告據此訴請被告應將系爭不動產最高限額抵押權登記予 以塗銷等語，即屬無據，尚難准許。
五、綜上所述，原告請求確認被告就原告所有之坐落於新北市○ ○區○○○段○○○段0000○0000○0000○0000地號土地， 權利範圍均為1/16，以新北市三重地政事務所重登字第0456 67號收件，86年9月13日登記之最高限額300萬元抵押權所擔 保之債權不存在；及依民法第767條第1項中段規定請求被告 應將前項抵押權登記予以塗銷，均無理由，應予駁回。六、本件判決基礎均已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述， 併此敘明。
七、訴訟費用負擔之依據:民事訴訟法第78條。中 華 民 國 103 年 5 月 22 日
民事第二庭 法 官 黃繼瑜
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
書記官 林珊慧
附表：
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│土地：新北市三重區二重埔段頂崁小段 │
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│編號│地號│地目│ 面積 │權利範圍│擔保債權金額│抵押權存續期間│
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│ 1 │22-2│ 建 │97平方公尺 │ 1/16 │ 最高限額 │86年9月11日至 │
│ │ │ │ │ │ 300萬元 │89年9月11日止 │
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│ 2 │22-4│ 建 │619平方公尺 │ 1/16 │ 最高限額 │86年9月11日至 │
│ │ │ │ │ │ 300萬元 │89年9月11日止 │
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│ 3 │22-5│ 建 │1840平方公尺│ 1/16 │ 最高限額 │86年9月11日至 │
│ │ │ │ │ │ 300萬元 │89年9月11日止 │
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│ 4 │22-6│ 建 │325平方公尺 │ 1/16 │ 最高限額 │86年9月11日至 │
│ │ │ │ │ │ 300萬元 │89年9月11日止 │
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