臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2778號
原 告 林宗義
林淑蕙
林淑蕓
林敬順
李林伴
林佩珍
林亮蓁
林素華
前八人共同
訴訟代理人 王明玉
被 告 劉秋美
訴訟代理人 劉竭輝律師
被 告 林清祥
上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，經本院於民國 103
年5 月5 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀繕本送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但該 訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加原非當事人之人為 當事人者，不在此限。次按不變更訴訟標的，而補充或更正 事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加，民事訴訟 法第255 條第1 項第5 款、第256 條亦分別規定甚明。本件 原告起訴時訴之聲明為：原告共同請求判決確認林遠來生前 ，就其所有坐落於新北市○○區○○段00000 地號土地（下 稱系爭土地），於民國101 年5 月14日向新北市樹林地政事 務之101 年樹資字第066080號設定擔保債權總金額新臺幣（ 下同）2,400,000 元之普通抵押權不存在，並應配合為本件 抵押權塗銷登記。嗣於103 年4 月15日具狀追加被告林清祥 （見本院卷第190 頁），並於103 年5 月5 日言詞辯論期日 將其訴之聲明更正為：㈠確認林遠來於101 年5 月14日就其 所有系爭土地設定擔保債權總金額240 萬元之普通抵押權不 存在。㈡被告劉秋美應將前開普通抵押權登記塗銷，回復為 林遠來之遺產。經核原告前揭所為被告林清祥之追加、更正 訴之聲明，與上開規定相符，應予准許。
二、本件被告林清祥經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無 民事訴訟法第386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其
一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠原告及被告林清祥均為林遠來（101 年8 月21日歿）之繼承 人，林遠來生前為系爭土地所有權人。林遠來以其對被告劉 秋美之債權（下稱系爭借款債權）於101 年5 月14日至新北 市樹林地政事務所以101 年樹資字第066080號將系爭土地設 定債權額為 240 萬元之普通抵押權（下稱系爭抵押權登記） ，嗣被告劉秋美以系爭借款債權已屆清償期而未清償，依民 法第873 條規定向鈞院聲請拍賣抵押物，業經鈞院以102 年 度司拍字第336 號裁定准予拍賣抵押物在案。惟林遠來借款 當時已90餘歲，嗣後亦住進醫院加護病房就醫，其入院日期 為，100 年5 月31日至6 月3 日、101 年6 月8 日至6 月15 日、101 年6 月26日至7 月11日、101 年7 月18日至7 月23 日、101 年8 月18日至8 月21日，何需向被告劉秋美借錢花 用，該借款是否為林遠來生前親自借貸仍有疑義；再借款契 約書之內容係以打字方式，並由被告林清祥代為書寫簽名及 蓋章，手印是否係林遠來親蓋？林遠來是否授權林清祥代理 ？林遠來有無意識並詳知借款契約書之事宜？被告劉秋美是 否實際匯款？仍需求證，且系爭土地所有權狀一直寄放在原 告李林伴之住處並未遺失，而被告林清祥申報遺失後申請補 發，以達到設定目的，其如何取得本件設定所需之印鑑證明 、所有權狀、印鑑章，應說明清楚。又被告劉秋美於借款契 約書只蓋其印章，另製作本票以取得借款依據，但商業本票 之取得容易，是否有實際匯款或給付款項，或係單純以書面 文件辦理抵押權登記，仍待查明。
㈡又被告劉秋美庭訊時陳稱與被告林清祥已認識，且係林清祥 帶領林遠來前來借款要「繼承土地」，試問林遠來不識字如 何簽名？再林清祥前於100 年4 月15日即有向被告劉秋美借 款100 萬元，利息先扣10萬元，當時被告劉秋美以「黃顗臻 」之名義辦理抵押權設定，原告林素華獲悉後，於100 年 5 月27日代償現金100 萬元，顯然被告間往來密切有前例可循 ；另林遠來於100 年7 月份時出賣其所有坐落新北市○○區 ○○段000 ○000 地號2 筆土地，取得價金10,148,899元， 根本不缺錢，扣除前次原告林素華代償現金1,000,000 元， 其餘由原告李林伴取得650,000 元、原告林佩珍取得1,000, 000 元、原告林亮蓁取得1,000,000 元、原告林宗義取得1, 000,000 元、被告林清祥取得6,498,899 元，足見林遠來當 時並無金錢匱乏，何須以土地設定抵押權向他人借款？顯然 系爭抵押權設定登記係由劉秋美、林清祥策劃所致。又被告
劉秋美雖有將款項匯入林遠來帳戶，嗣後18天陸續提領或轉 匯至李豐元、張培華、吳氏秋等人帳戶，以當時林遠來年邁 又重病，一則並未缺錢，再則並未欠債之情況判斷，顯然劉 秋美、林清祥間有通謀虛偽意思表示，隱藏他項法律行為； 至被告林清祥陳稱提領款項係為林遠來之醫療費用、看護費 云云，惟該等費用皆由原告林素華交付原告李林伴支出，被 告林清祥之證述與事實不符；另證人即代書林星焜之證述前 後矛盾，亦不可採。
㈢併為聲明：1.確認林遠來於101 年5 月14日就其所有系爭土 地設定擔保債權總金額240 萬元之普通抵押權不存在。2.被 告劉秋美應將前開普通抵押權登記塗銷，回復為林遠來之遺 產。
二、被告劉秋美則以：
㈠一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成 立；又抵押權為不動產物權，非經登記不生效力，抵押權人 僅能依設定登記之內容行使權利，是抵押債務人就為何人， 應以設定登記之內容為準。故抵押權一經登記，且登記之債 權已屆清償期而未受清償，法院即得准許拍賣抵押物，況基 於抵押權之從屬性，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權 始得成立，若於土地登記簿謄本上係一般抵押權之設定，則 必然有被擔保之債權存在。基於抵押權之從屬性論之，以有 被擔保之債權存在為常態，被告主張抵押權及債權存在，已 提出土地登記謄本為證，依土地登記謄本所載，系爭抵押權 所擔保之權利總金額為240 萬元，係一般抵押，而非最高限 額抵押；再參以抵押權設定契約書已載明：「擔保債權總金 額新臺幣240 萬元整」，訂立契約人欄記載：「權利人即債 權人：劉秋美」、「義務人即債務人：林遠來」，足證系爭 抵押權係一般抵押權，顯係為擔保240 萬元之債權而設定。 系爭抵押權既係一般抵押，且已登記於公文書之土地登記簿 謄本上，被告既已就系爭抵押債權、抵押權之積極事實善盡 舉證責任，若原告主張被擔保之債權及抵押權不存在或有其 他疑義之消極事實，應由原告負舉證責任。
㈡併為答辯聲明：原告之訴駁回。
三、被告林清祥未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為任何陳 述或聲明。
四、本院得心證之理由：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247 條第1 項前段定有明文 。所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存否不 明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，
且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若縱經 法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確 認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第124 號判例 意旨參照）。經查，被告劉秋美曾持票面金額為 2,000,000 元之本票1 紙、系爭土地之他項權利證明書、抵押權契約書 ，主張其為林遠來之債權人，聲請本院核發102 年度司拍字 第336 號拍賣抵押物裁定，此為原告所否認，是兩造間就該 抵押權所擔保之債權是否存在即不明確，並致原告在法律上 之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，得以本件確 認判決除去之，揆諸前開判例意旨，應認原告提起本件確認 上開抵押權所擔保債權不存在訴訟，有即受確認判決之法律 上利益，合先敘明。
㈡原告主張被繼承人林遠來所有之系爭土地（權利範圍442/10 000 ）於101 年5 月14日設定擔保債權總金額2,400,000 元 之普通抵押權予被告劉秋美乙節，有原告提出之土地登記第 一類謄本之他項權利部在卷足憑（見本院卷第8 頁），再本 院依職權向新北市樹林地政事務所調取系爭抵押權設定案件 資料，有該所102 年10月24日新北樹地籍字第0000000000號 函暨檢附101 年樹資字第66080 號土地登記申請書及附件在 卷可參（見本院卷第45至62頁）；又林遠來去世後，原告與 被告林清祥共9 人辦理繼承登記公同共有系爭土地（權利範 圍442/10000 ），經本院職權調閱本院102 年度司拍字第33 6 號卷查核無誤，被告劉秋美對上開各節亦不爭執，被告林 清祥則未為任何陳述，堪信為真實。
㈢原告主張被繼承人林遠來借款當時已90餘歲，嗣後住院無須 借款花用，系爭借款是否為林遠來生前親自向被告劉秋美借 貸仍有疑義，又借款契約書係由被告林清祥代為書寫簽名及 蓋章，林遠來是否授權林清祥代理等，均有疑問，本件顯然 是被告林清祥向劉秋美借貸，並以林遠來所有之系爭土地設 定抵押權作為擔保，為此請求確認系爭抵押權不存在，並請 求塗銷系爭抵押權登記，此為被告劉秋美所否認，並以前揭 情詞置辯，是本件所應審究者厥為：1.系爭抵押權所擔保之 系爭借款債權是否存在？2.原告請求塗銷系爭抵押權登記是 否有據？茲析述如下：
1.系爭抵押權所擔保之系爭借款債權是否存在？ ⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。此項規定，固已揭示舉證責任分 配之方向，惟此規定尚無具體標準，仍應視事件各別情形之 不同而為具體認定，使舉證責任公平合理分配於兩造負擔。
當事人就構成私法關係之法律事實，分為常態事實與變態事 實，主張變態事實者，就該事實應負舉證責任，始符條文旨 趣。次按抵押權人聲請拍賣抵押物，在普通抵押權，因必先 有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故祇須抵押權 已經登記，且登記之債權已屆清償而未受清償，法院即應准 許之，此與最高限額抵押權成立時，不必先有債權存在，縱 經登記抵押權，如債務人或抵押人否認先有債權存在，或於 抵押權成立後，曾有債權發生，而依抵押權人提出其他文件 為形式審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准 許拍賣抵押物，迥然不同（最高法院71年臺抗字第306 號判 例參照）。蓋普通抵押權，基於抵押權之從屬性，必然先有 被擔保之債權存在，抵押權始得成立，依抵押權從屬性觀之 ，被擔保之債權存在，乃常態事實，故普通抵押債權人主張 抵押權存在，若已提出抵押權登記資料，堪認已盡相當之舉 證責任，倘債務人主張被擔保之債權不存在，乃變態事實， 自須就該變態事實負舉證之責，縱抵押債權不存在係消極事 實，舉證不易，然此乃舉證責任分配之當然結果。 ⑵查系爭抵押權屬普通抵押權，已如前述，觀之系爭土地登記 謄本他項權利部記載，設定義務人、債務人均為「林遠來」 、抵押權利人「劉秋美」、債權額比例「全部1/1 」、擔保 債權總金額「2,400,000 元」、擔保債權種類及範圍「擔保 債務人對抵押權人於民國101 年5 月10日所成立之金錢消費 借貸」、清償日期「102 年5 月9 日」、利息（率）「無」 、遲延利息（率）「無」、違約金「每逾1 日每萬元9 元計 算違約金」、設定權利範圍「442/10000 」，足證系爭抵押 權係為擔保被告劉秋美對林遠來之債權。再者，證人即辦理 系爭抵押權登記之地政士林星焜於本院調查時證稱：伊受林 遠來、林清祥、劉秋美委任辦理系爭抵押權，因林遠來要向 劉秋美借錢辦理土地之事到伊辦公室，借款金額印象中是2, 000,000 元，當時林遠來有講話，表達清楚，林遠來年紀大 ，伊有問林遠來為何要辦理抵押權登記，林遠來應該有答應 ，否則伊不敢去做，因為登記報酬才幾千元，在此之前伊不 認識該3 人，是朋友介紹，第1 次見面就是在事務所，辦理 抵押權設定之相關文件是林清祥交給伊等語（見本院卷第14 0 頁反面至141 頁），可見林遠來於委託地政士辦理抵押權 登記時親自到場，當時意識及表達均清楚，足認林遠來確有 以系爭土地辦理抵押權設定作為對劉秋美借款債權擔保之意 思。依卷附101 年5 月10日借款契約書，其上載明林遠來向 劉秋美借款2,000,000 元，借款期限101 年5 月10日起至10 2 年5 月9 日，約定違約金等情，其上並記載由林清祥代理
之意，此有借款契約書1 紙可參（見本院卷第12頁），可見 林遠來確有向被告劉秋美借款2,000,000 元之意思。而被告 劉秋美將2,000,000 元匯入林遠來之土地銀行帳戶一節，亦 有國泰世華商業銀行匯出匯款憑證2 紙、林遠來之土地銀行 帳戶明細在卷可證（見本院卷第89、105 頁），堪認林遠來 確有向被告劉秋美借款2,000,000 元之事實。復觀以林遠來 於100 年5 月26日至泌尿科門診，100 年5 月31日入院，10 0 年6 月1 日接受經尿道膀胱腫瘤切除手術，100 年6 月 3 日出院，此段期間病患意識清楚；嗣於101 年6 月26日至10 1 年8 月21日就診期間主診斷為急性髓球性白血病，依護理 記錄記載6 月26日、7 月13日2 次入院護理評估意識均為清 楚，惟8 月18日第3 次入院意識漸不清及失去定向感等語， 此有佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟醫院103 年2 月4 日慈 新醫文字第0000000 號函、103 年4 月7 日慈新醫文字第10 30464 號函及所附之病情說明書、病歷資料等件在卷可稽（ 見本院卷第96頁以下、第175 頁），益徵林遠來於借款當時 並無意識不清之情形，其既由被告林清祥陪同至地政士事務 所，委託辦理系爭土地抵押權登記以擔保對劉秋美之借款債 權，堪認被告劉秋美就其與林遠來間有消費借貸關係及設定 系爭抵押權事實之存在乙節，已負舉證之責。
⑶原告雖主張林遠來借款當時已90餘歲，嗣後住院並無借款花 用之必要，系爭借款顯然是被告林清祥向劉秋美借貸，其等 通謀虛偽意思表示，隱藏他項法律行為，並以林遠來所有之 系爭土地設定抵押權作為擔保，實際上林遠來並無借貸之事 實云云。惟民法第87條第1 項所定之通謀虛偽意思表示，必 須表意人與相對人均明知其互為表現於外部之意思表示係屬 虛構，而有不受該意思表示拘束之意，始足當之，故規定此 項意思表示為無效。惟由第三人以之為訴訟原因出而主張者 ，依舉證責任分配之原則，自應由該第三人先行立證。本件 原告既主張被告林清祥、劉秋美間係通謀虛偽意思表示，自 應由原告就通謀虛偽意思表示乙節負舉證責任，若原告不能 舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉 證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。惟查，本借 貸契約存在林遠來與被告劉秋美間，原告就被告2 人如何通 謀虛偽意思表示，有何者隱藏法律行為，均未說明及舉證， 自難以憑採。再原告主張先前林清祥於100 年4 月15日即向 劉秋美借款1,000,000 元，劉秋美以訴外人黃顗臻為抵押權 人，林遠來以所有之新北市○○區○○段000 ○000 地號土 地辦理抵押權設定，嗣由原告林素華代償借款，並提出林遠 來、林清祥共同擔任發票人之本票1 紙、林遠來擔任借款人
及林清祥擔任連帶保證人之借據、收據、抵押權設定書等件 （見本院卷第195 至202 頁），亦足以佐證本件借款之前， 林遠來即有與被告林清祥共同向他人借款，並以林遠來土地 設定抵押權設定登記之前例，可見林遠來對此借款、設定抵 押權之過程並非毫無所悉，退步言，縱使本件借款契約書上 「林遠來」之簽名係被告林清祥代理簽名，然林遠來既未拒 絕陪同前往委託辦理抵押權登記，亦同意將印鑑、土地銀行 存摺帳戶交由被告林清祥處理，依林遠來之舉動足以間接推 知其默示同意向被告劉秋美借款，並以其所有之系爭土地設 定抵押權至明，原告主張本件借得款項係由林清祥取得花用 ，亦不影響林遠來先前借款、設定抵押權之意思表示認定， 故原告就林遠來與被告劉秋美間債權不存在之主張，純屬推 測之詞，而未能舉證以實其說，是原告主張系爭抵押權擔保 之借款債權不存在，即非有據。
2.原告請求塗銷系爭抵押權登記是否有據？
承前所陳，系爭抵押權係用以擔保林遠來與被告劉秋美間之 借款債權，則原告以系爭抵押權擔保之債權不存在、虛偽抵 押權設定登記為由，請求將系爭抵押權登記予以塗銷云云， 核屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及攻擊防禦方法， 經本院審酌後，認與本件判決結果無影響，毋庸逐一論駁， 併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第385 條第1 項、 第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
民事第三庭 法 官 張瓊華
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
書記官 洪來慧