臺灣新北地方法院民事判決 102年度訴字第2341號
原 告 株式會社國井
法定代理人 松本三津子
訴訟代理人 王曹正雄律師
複代理人 沈宗英律師
參 加 人 台新國際商業銀行股份有限公司
法定代理人 鍾隆毓
訴訟代理人 朱庭韻
被 告 鄭進來
訴訟代理人 趙元昊律師
訴訟代理人 黃慧仙律師
上列當事人間請求分配表異議之訴事件，經本院於民國103年4月
8日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
本院101年度司執字第77252號強制執行事件，於102年7月4日製作之分配表次序12有關違約金利率日息百分之0.2應縮減為年息百分之一重新製作分配表分配。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之二，餘由原告負擔。參加訴訟費用由參加人負擔。
事實及理由
壹、原告主張：
甲、程序部分：
一、原告當事人能力：
（一）按：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定駁 回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： …三原告或被告無當事人能力者。」、「非法人團體，設 有代表人及管理人者，有當事人能力。」民事訴訟法第 249條第1項第3款、第40條第3項定有明文；及「未經認許 其成立之外國法人，雖不能認其為法人，然仍不失為非法 人團體，苟該非法人團體設有代表人或管理人者，依民事 訴訟法第四十條第三項規定，自有當事人能力。至其在臺 灣是否設有事務所或營業所則非所問。」、「民事訴訟法 第四十條第三項所謂非法人團體設有代表人或管理人者， 必須有一定名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨 立之財產者。」最高法院50年台上字第1898號判例、最高 法院64年台上第2461號判例分別明斯其旨。（二）原告以松本三津子為法定代理人，且業已奉鈞院於民國( 下同)102年8月23日新北院清民子102年度補字第2733號通 知，陳報原告株式會社國井設立資料影本乙份(參附件1)
，上開文件業經台北駐日經濟文化認證內容為真正，而其 書面資料所載之內容，均已證明原告具有獨立財產，縱其 認證日期為101年6月8日，亦無由否認株式會社國井弘孝 商店具有獨立財產之事實，依前開判決之意旨，原告以松 本三津子為法定代理人，亦有獨立財產及營業處所，即屬 非法人團體具有當事人能力，得以其名義起訴或被訴，故 被告泛言指稱原告無獨立財產而無當事人能力洵屬無據。二、本案訴訟係以松本三津子為法定代理人，業經合法代理，訴 訟能力並無疑義：
（一）次按：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正 ：…四原告或被告無訴訟能力，未由法定代理人合法代理 者。」、「能獨立以法律行為負義務者者，有訴訟能力」 、「外國法人之下列內部事項，依其本國法:一法人之設 立、性質、權利能力及行為能力。」民事訴訟法第249條 第1項第4款、民事訴訟法第45條、涉外民事法律適用法第 14條第1款分別定有明文。質言之，外國法人有無權利能 力、行為能力及訴訟能力應依其所設立之準據法判斷，如 依其本國法有權利能力、行為能力及訴訟能力者，於我國 進行訴訟時即有訴訟能力。
（二）經查，被告陳稱:「…依公司法第372條第2項之規定，應 在中華民國境內指定其訴訟或非訴訟之代理人，並以之為 在中華民國境內之公司負責人，惟原告並未依法辦理，逕 以在日本之松本三津子為法定代理人而起訴，依上開法規 顯係未由法定代理人合法代理，應以裁定駁回起訴。」云 云（參102年10月31日，民事答辯狀第3頁），惟株式會社 國井乃依日本法成立之外國法人，並以松本三津子為代表 人兼法定代理人，依其本國法即有權利能力、行為能力及 訴訟能力，其於我國訴訟中即有訴訟能力，得獨自為有效 之訴訟行為及接受訴訟行為。
（三）再者，依公司法第4條規定：「本法所稱外國公司，謂以 營利為目的，依照外國法律組織登記，並經中華民國政府 認許，在中華民國境內營業之公司。」質言之，外國公司 須經中華民國政府認許後始有公司法第七章「外國公司」 之適用，原告既未經中華民國政府認許，即非公司法上所 稱之「外國公司」，應無從爰引公司法第七章「外國公司 」之規定，指摘原告並未於中華民國境內設訴訟或非訟代 理人並無理由。退步言之，縱鈞院認為原告屬於公司法上 之「外國公司」，公司法第372條第2項係外國公司於我國 境內經營管理之規定，與民事訴訟上訴訟能力無涉，被告
不得執此否認原告之訴訟能力。準此，被告主張原告無訴 訟能力均無理由。
三、原告之委任狀業經公證，其代理權實無疑義。縱鈞院認為該 委任狀之時點有疑義，依民事訴訟法第249條第1項規定，原 告依法得補正委任狀：
（一）再按：「原告之訴，有下列各款情形之一，法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正 ：…五、由訴訟代理人起訴者，而其代理權有欠缺者。」 民事訴訟法第249條第1項第5款定有明文。再查，原告之 委任狀業經日本公證人及台灣駐日經濟代表處公認證，其 代理權實無疑義。退步言之，被告如認原告檢附之委任狀 時間點有所疑義，依民事訴訟法第249條第1項規定，原告 依法得補正委任狀(附件3)。
（二）再者：「刑法第二百十條之偽造文書，以無製作權之人冒 用他人名義而製作該文書為必要，如果行為人對於此種文 書，本有製作之權，縱令其不應製作而製作，亦無偽造之 可言」、「刑法上所謂變造文書，指無製作權者，就他人 所製作之真正文書，加以改造而變更其內容之謂…」、「 …。惟按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證 之責任，民事訴訟法第二百七十七條前段定有明文。又刑 事判決所為事實之認定，於獨立民事訴訟之裁判時本不受 其拘束。上訴人主張上開會議記錄係經變造，應由其負舉 證責任，…」最高法院24年上字第5458號刑事判例、28年 上字第2278號刑事判例分別著有明例。準此，偽造、變造 係指無製作權之人冒用他人名義製作文書或變更他人製作 文書之內容者之謂，而主張他人之文書係偽造、變造者， 須對該文書係偽造、變造之事實負舉證責任。再查，縱被 告陳稱：「在月日部分顯然係另行填寫…，顯見此等文件 應非真正，而係偽造或變造。」(參被告103年1月14日， 民事辯論意旨狀第2頁)，然主張他人文書係偽造、變造須 由主張之人負舉證責任，然被告迄今仍未提出任何足以證 明該委任狀係偽造、變造之證據，僅泛言指稱該委任狀為 偽造、變造之文書，實無足為信，至為明灼。
四、公證書是否真正應由被告負舉證責任:依民事訴訟法第358條 第1項規定：「私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指 印或有法院或公證人之認證者，推定為真正」。又查，原告 所提示之委任書、原告株式會社國井設立資料及法定代理人 身份證明資料等文件均經日本公證人及駐日經濟代表處公認 證，依法推定為真正，被告否認其為真正須舉證以實其說。 故被告主張原告所提示經公證之文書並非真正，應依法舉證
證明。
乙、實質部分：
一、被告所執之第二順位抵押權未取得執行名義，不得參與分配 ：
（一）按:「強制執行，依左列執行名義為之：…五抵押權人或 質權人，為拍賣抵押物或質物之聲請，經法院為許可強制 執行之裁定者。六其他依法律規定，得為強制執行名義者 。」強制執行法第4條第1項第5款、第6款；及「惟按執行 法院於債權人聲請強制執行時，除其提出之執行名義有尚 未成立之情形，不得據以強制執行外，即應依執行名義所 載內容開始執行。」最高法院102年度台抗字第521號裁定 分別明斯其旨，故債權人欲參與分配必先取得強制執行法 第4條第1項之執行名義。
（二）經查，系爭分配表將被告之第二順位抵押權列入系爭分配 表第12項並參與分配，惟綜觀卷內資料，並未發現有被告 以第二順位抵押權為內容之執行名義，且被告於102年6月 10日所提之民事呈報狀，其內容僅以「本票裁定」為執行 名義（原證1），依據上開強制執行法第4條第1項第5款第 6款及最高法院102年度台抗字第521號裁定之意旨，被告 之第二順位抵押權不得參與分配，應予刪除。
二、再者，系爭分配表中，100年8月26日、100年9月1日成立之 本票債權（下稱系爭債權）係因通謀虛偽意思表示成立而無 效，應與剔除：
（一）被告鄭進來與訴外人吳佩芳於他債權人取得執行名義後始 成立高額利息、違約金之債權，顯係以通謀虛偽意思表示 而成立：被告鄭進來與訴外人吳佩芳係於100年8月26日及 100年9月1日成立債權債務關係，此時台新國際商業銀行 股份有限公司與台北富邦商業銀行股份有限公司對訴外人 吳佩芳早已取得執行名義（台新商業銀行股份有限公司於 99年10月28日取得本票裁定，台北富邦商業銀行股份有限 公司於100年6月28日取得債權憑證，參原證3），且二者 成立本票債權之時間極為相近，如訴外人吳佩芳需款孔急 ，理應一次借足所需款項，而非由訴外人於一星期內向被 告數次借款。是以，訴外人吳佩芳係顯為侵害各債權人之 債權，而與被告通謀虛偽意思表示而成立系爭借款關係， 並簽發本票及設定最高限額抵押權，以阻礙各債權人之債 權受償可能性。
（二）被告握有高額債權卻未陳報參與分配，且經陳報債權後， 訴外人吳佩芳僅需負擔260萬元之債務，卻未就被告重複 陳報參與分配之情事聲明異議，其真實性亦顯有疑問：查
被告陳稱：「被告鄭進來對吳佩芳之本票債權為350萬元 ，然吳佩芳曾清償21萬元，故被告鄭進來尚擁有之本票債 權為329萬元，已如前述，此一債權依上開抵押權設定之 約定，係在擔保範圍內。」(參103年1月14日民事辯論意 旨狀第10頁)，若被告所言實在，被告之本票債權共有329 萬元，被告卻僅陳報260萬之本票債權，衡諸一般社會經 驗，債權人握有高額債權，應即陳報法院執行債務人財產 受償，豈有私自隱匿債權不願受償之理，該票款債權之真 實顯有疑問。再者，既被告僅陳報260萬元之本票債權， 被告於本次執行、分配程序中，被告得分配之數額僅為26 0萬元，被告重複陳報票款債權，並虛增受抵押權擔保之 債權數額共329萬元參與分配，訴外人吳佩芳卻從未爭執 其虛增債權之真實性更有違常理。故訴外人吳佩芳與被告 顯有通謀虛偽意思表示而成立系爭債權。
（三）被告與吳佩芳約定之利息及違約金利率高達93％顯非合理 ：
１、次按：「約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額。 」民法第252條定有明文；及「惟按約定之違約金額過高者 ，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。 經查，兩造約定之逾期清償違約金均為每百元日息一角計算 ，年利率高達百分之三十六‧五，上訴人已請求按週年利率 百分之五計算之遲延利息，若再令被上訴人支付該違約金， 誠屬過高，應酌減為年利率百分之十五為宜。」、「依借款 證之記載，雖未有利息約定，惟計算其違約金之年利率高達 百分之七三，依一般民間借貸約定之違約金，顯屬過高。爰 審酌民法第二百零五條約定利率，超過週年百分之二十者， 債權人對於超過部分之利息，無請求權之規定，認本件違約 金應核減為年利率百分之二十，始為適當。」最高法院100 年度台上字第636號判決、最高法院98年台上字第911號判決 分別明斯其旨。質言之，法院係以約定利息、遲延利息及違 約金，加總合併計算，是否高於法定最高利率20％之限制作 為認定違約金是否過高之標準，以避免經濟上弱勢之債務人 支付高利率之利息後，仍需負擔高額之違約金，此見解為多 數實務判決所肯認(臺灣高等法院100年度更(一)字第34號判 決、台灣高等法院98年度上字第770號判決參照)。２、次查，訴外人吳佩芳與被告於100年8月26日及100年9月2日 約定違約金每日每萬元日息20元(換算周年利率為73％)、約 定利率為年息20％，合併計算後周年利率為93％（參原證2 ），顯高於一般銀行借貸業者所公告之借款利率。又訴外人 吳佩芳於99年至101年間曾先後向銀行借貸款項，其債信顯
無問題，然卻於99年5月28日、100年8月26日、100年9月1日 向被告借款，並約定高額利息及違約金(原證5)，依一般社 會經驗法則其真實性顯有疑義；且訴外人吳佩芳復同時設定 足使他債權人無法受償之最高限額抵押權於被告，更彰顯被 告及訴外人吳佩芳有通謀虛偽意思表示之情形。（四）綜上所陳，訴外人吳佩芳以高達93％之利率，與被告成立 本票債務，且從未爭執被告虛增抵押權所擔保之債權參與 分配，顯然違反一般社會經驗法則，且被告空握有高額債 權，卻未陳報參與分配，更彰顯其債權之真實性顯有疑問 。是以，訴外人吳佩芳顯以阻礙各債權人受償可能性為目 的，而與被告基於通謀虛偽意思表示而成立系爭借款契約 並簽發本票，故系爭債權不得列入參與分配，並鑑請鈞院 依附表1所示之分配表分配債權。
三、若鈞院認系爭債權非通謀虛偽意思表示，則其所列入參與分 配之數額應予酌減:
（一）違約金是否過高對於原告能否獲得清償之法律上利益，應 有民事訴訟法第247條之確認利益：
１、再按：「確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律 上利益者，不得提起之，確認證書真偽或為法律關係基礎事 實存否之訴，亦同。」民事訴訟法第247條；及「民事訴訟 法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因 法律關係之存否不明確，而此項危險得以對被告之確認判決 除去之者而言，…。」最高法院42年台上字第1031號判例分 別明斯其旨。
２、經查，被告陳稱：「…認違約金過高，亦係原告個人之意見 ，更何況是否主張過高係吳佩芳之權利…」云云（參102年 10月31日，民事答辯狀第6頁），惟，訴外人吳佩芳與被告 成立系爭債權，約定換算後約周年利率73％之違約金及20％ 之約定利息，揆諸最高法院100年度台上字第636號判決、最 高法院98年度台上字第911號判決之意旨，應合併縮減為20 ％，而被告與訴外人吳佩芳所約定之利息及違約金換算年息 後約為93％，前開違約金年利率高低之法律關係基礎事實， 關乎原告能否獲得債權之清償，對於原告而言，即有確認之 法律上利益。故原告主張訴外人吳佩芳與被告約定之違約金 過高，請求法院核減違約金之數額並無疑問。
（二）鈞院應依職權將約定利息、遲延利息及違約金合併酌減為 年利率20％，對於超過部分之利息無請求權: 按：「約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過 部分之利息，無請求權。債權人除前條限定之利息外，不得 以折扣或其他方法，巧取利益。民法第205條、第206條分別
定有明文。揆其立法目的，在於防止資產階級之重利盤剝， 以保護經濟弱者之債務人。以故，違約金雖重在督促債務人 履行債務，填補債權人債務不履行所生之損害，而與利息之 性質不同。惟如允許債權人以違約金之名目，巧取逾週年百 分之二十之利得，則民法第205條難有適用之可能。況債務 人於借款之時，不論其學經歷如何，殆為需款孔急，對於較 高之利息或違約金，多為退讓，此乃社會常情經驗，至為明 灼。」、「按遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得 請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從 其約定利率；又約定利率，超過週年百分之二十者，債權人 對於超過部分之利息，無請求權，民法第二百三十三條第一 項、第二百零五條分別定有明文。兩造就系爭債務確有約定 應給付遲延利息，且按每百元日息一角計算已如前述，惟其 年息高達百分之三十六‧五，而依上述法條規定，被上訴人 就超過年息百分之二十部分之利息既無請求權，是應以年息 百分之二十計算其遲延利息。……再者，當事人約定之違約 金過高者，得由法院依職權予以酌減，本院審酌債權人實際 上所受損害及債務人如能如按期履行債務時，債權人可享受 之一切利益為衡量標準，另參酌現今一般社會經濟狀況及上 訴人應給付被上訴人年息百分之二十之遲延利息等情，認兩 造所約定年息百分之三十六‧五之違約金顯屬過高，應酌減 為年息百分之1為適當。…」台灣高等法院94年上更(二)字 第1號判決、台灣高等法院101年重上字第50號判決分別明斯 其旨。質言之，為避免債權人利用違約金巧取逾周年百分之 二十之利得，使民法第205、206條形同虛設，司法實務上多 透過職權核減違約金方式，使約定利息、遲延利息及違約金 加總之周年利率約略等於年利率百分之二十，俾以維護雙方 當事人之利益。
（三）次查，被告與訴外人吳佩芳於100年8月26日及100年9月2 日約定違約金每日每萬元日息20元(換算周年利率後約為 73％)、約定利率為年息20％，合併計算後周年利率為93 ％，已超過法定最高年利率20％，揆諸前開台灣高等法院 94年上更(二)字第1號判決、台灣高等法院101年重上字第 50號判決之意旨，為避免民法第205條、第206條形同虛設 ，法院應職權核減違約金，使約定利息、遲延利息及違約 金加總不超過年利率20％。故鈞院應依職權將約定利息、 遲延利息及違約金合併酌減為年利率20％，而被告對於約 定利息、遲延利息及違約金換算年利率後，超過年利率20 ％之部分並無請求權。
（四）被告僅能就其陳報之260萬元部分計算違約金及利息並參
與分配：又被告於101年度司執字第77252號執行程序中， 僅將鈞院101年司票字第1721號本票裁定陳報本票債權共 260萬元，理應僅就陳報之260萬元數額參與分配，然系爭 分配表中，鈞院卻將被告所有之本票債權329萬均列入計 算約定利息及違約金，並參與分配，實有疑問。是以，被 告僅得就陳報之260萬本票債權部分及就約定利息、違約 金部分換算後共為周年利率20％部分參與分配，其餘部分 應予剔除，故謹請鈞院依附表3所示之數額分配債權。（五）再退步言之，若鈞院認為被告陳報之債權為329萬元，則 系爭分配表第17項被告之票款債權應不得參與分配：１、再按：「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規定 外，因下列事由之一而確定:五最高限額抵押權人聲請裁定 拍賣抵押物，或依第八百七十三條之依規定為抵押物所有權 移轉之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約。」民法 第881條之12第1項第5款；及「最高限額抵押權人既聲請拍 賣抵押物，足見其已有終止與債務人間往來交易之意思，最 高限額抵押權所擔保之債權，其流動性隨之喪失，亦即該抵 押權所擔保者，由不特定債權變為特定債權，該抵押權與擔 保債權之結合狀態隨之確定，此時該最高限額抵押權之從屬 性即與普通抵押權同。」最高法院95年度台上字第596號判 決要旨分別明斯其旨。是以，最高限額抵押權人於聲請裁定 拍賣抵押物時，抵押權所擔保之數額即告確定，其從屬性即 與普通抵押權相同，即該最高限額抵押權所擔保之債權應為 本票債權之數額，不得重複陳報聲請參與分配。２、再查，被告既自承：「被告鄭進來對吳佩芳之本票債權為35 0萬元，然吳佩芳曾清償21萬元，故被告鄭進來尚擁有之本 票債權為329萬，已如前述，此一債權依上開抵押權設定之 約定，係在擔保範圍內。」云云(參103年1月14日民事言詞 辯論狀第10頁)，系爭最高限額抵押權實係擔保被告之本票 債權應無疑義，既該抵押權所擔保之債權即為被告之本票債 權，則於分配表中即不得重複申請參與分配，系爭分配表第 17項之票款債權不得重複參與分配應予剔除，是以，縱鈞院 認為被告已就本票債權329萬元之部分全部予以陳報，被告 亦僅能就分配表第12項抵押權所擔保之債權參與分配，故鑑 請鈞院依附表4所示分配債權。
（六）再退萬步言之，最高限額抵押權所擔保優先清償之部分， 為被告陳報之本票債權本金 329 萬元，本金加上違約金 、利息已逾最高限額抵押權之上限：
１、末按：「最高限額抵押權人就已確定之原債權，僅得於其約 定之最高限額範圍內，行使其權利。前項債權之利息、遲延
利息、違約金、與前項債權合計不逾最高限額範圍內者，亦 同。」、「最高限額抵押權所擔保之原債權，除本節另有規 定外，因下列事由之一而確定：最高限額抵押權聲請裁定拍 賣抵押物，或依八百七十三條之一規定為抵押物所有權移轉 之請求時，或依第八百七十八條規定訂立契約者。」民法第 881條之2、第881條之12第5款定有明文；及「所謂最高限額 抵押權者，乃為預定抵押物應擔保債權之最高限額所設定之 抵押權。如所預定擔保之債權非僅限於本金，而登記為本金 最高限額新台幣若干元，其約定利息、遲延利息及約定擔保 範圍內之違約金，固為抵押權效力所及。但仍受最高限額之 限制，故其約定利息、遲延利息及違約金連同本金合併計算 ，如超過該限額者，其超過部分即無優先受償之權。」最高 法院85年台上字第2065號判例著有明例。準此，抵押權所擔 保之債權數額即於被告實行拍賣抵押物之時確定，確定後則 被告就最高限額抵押權之約定額度，即債權之利息、遲延利 息、違約金、與前項債權合計不逾最高限額範圍內，就該確 定之數額始能主張就該部分優先受償。
２、末查，惟系爭分配表中，第12順位抵押權之債權，原債權額 為3,290,000元及違約金3,862,460元，共計7,152,460元(參 附表2)，被告陳報參與分配之債權額顯逾最高限額抵押權之 最高限額540萬元，故逾抵押權最高限額1,752,460元部分無 優先受償之權利。
丙、聲明：
（一）鈞院101年度司執字第77252號強制執行事件，於民國102 年7月4日製作之分配表編號第6項、第12項及第17項有關 被告鄭進來應受分配之金額應全部予以刪除，並變更為如 「附表1」所示之分配。
（二）訴訟費用由被告負擔。
丁、證據及附表：
原證1：被告鄭進來民事呈報狀及債權計算書影本乙份。原證2：被告鄭進來與訴外人吳佩芳之借款切結書及本票裁定影本各乙份。
原證3：鈞院99年度司票字第1755號民事裁定及鈞院100年度司執字第052612號債權憑證影本乙份。
原證4：鈞院101年度司執字第77252號民事聲明異議狀節本影本乙份。
原證5：訴外人吳佩芳於99年至101年間之借款明細影本乙份。附表1：剔除系爭分配表第6項、第12項及第17項後重新計算之分配表影本乙份。
附表2：鈞院於民國102年7月4日製作「臺灣新北地方法院民事執
行處強制執行金額分配表影本乙份。
附表3：以被告陳報債權260萬元及約定利息、違約金換算後共為20%周年利率之分配表。
附表4：以被告陳報債權329萬元及約定利息、違約金換算後共為20%周年利率之分配表。
貳、被告抗辯：
甲、程序部分：
一、本案卷內之「101年6月8日民事委任狀」（參鈞院卷第7頁） 及原告訴訟代理人於102年12月3日以民事準備狀所提出之「 102年8月5日民事委任狀」形式與內容非真正。原告訴訟代 理人所提出之所有台北駐日經濟文化代表處證明專用文件亦 非真正。就「101年6月8日民事委任狀」而言，查依據王曹 正雄大律師所提出之「101年6月8日民事委任狀」係針對分 配表提出異議而委任（參 鈞院卷第7頁），參照起訴狀之 記載，分配表係102年7月4日所製作（參鈞院卷第3頁），而 委任狀所載日期為101年6月8日（參鈞院卷第7頁），大久保 慶一之認證書亦記載日期係平成24年6月8日（參 鈞院卷第 8頁），二份台北駐日經濟文化代表處證明專用文件均載明 簽發日期為101年6月8日（參鈞院卷第8頁、第35頁）。依據 起訴狀之記載，原告係以台北地院101年訴字第1850號民事 確定判決做為執行名義聲請強制執行（參 鈞院卷第3頁背 面），而該判決係於「101年7月18日宣判」，原告焉有可能 在還沒有取得執行名義之前就委任並授權王曹正雄大律師提 出所謂分配表異議之訴？原告及王曹正雄大律師如何在1年 多以前就預知需要強制執行？又如何預知分配表有問題而先 行備妥此等文件？是以此等情形有悖常理。就「102年8月5 日民事委任狀」而言，查原告係於102年8月14日提起本件訴 訟。如若有102年8月5日之委任狀，在8月14日起訴時即應提 出，何以等到102年12月方才提出，顯有可疑。又被告係於 102年10月31日具狀提出答辯並爭執其委任狀之真實性，原 告又何能在102年8月即預知此事？顯有可疑。又細觀該委任 狀，在月日部分顯然係另行填寫，目的似乎是要與所提出之 「中華民國文件證明專用」之日期相符，顯見此等文件應非 真正，而係偽造或變造。有鑒於原告訴訟代理人提出之上開 委任狀顯有可疑，被告否認此等委任狀形式及內容真正，而 原告訴訟代理人提出此等委任狀時又附有「中華民國文件證 明專用」之資料，被告基於上開理由亦否認此等資料形式與 內容真正。原告於書狀中主張此等委任狀、株式社國井設立 資料及法定代理人身分證明文件等資料均為真正（參102年 12月3日民事準備狀第4頁），為此特狀請 鈞院此等文件送
請外交部向駐日經濟代表處函查並請詳細核對以確認此等文 件資料是否為真正而未經任何偽造、變造或加註。二、本件起訴不合法。查本件起訴狀並無原告株式會社國井之任 何印章，而係蓋用王曹正雄大律師之印章（參 鈞院卷第6 頁）。而本件委任狀等文件形式及內容均非真正，已如前述 ，從而由王曹正雄大律師具名起訴，自非合法之起訴。三、原告非為非法人團體而有當事人能力。按「民事訴訟法第44 條第3項規定所謂非法人之團體設有代表人或管理人者，必 須有一定之名稱及事務所或營業所，並有一定之目的及獨立 之財產者，始足當之。」最高法院85年度台上字第41號、72 年度台上字第3983號刑事判決要旨一再著有明文。查「中華 民國文件證明專用」等資料並非真正，已如前述，除此之外 ，細觀台北駐日經濟文化代表處認證二份「證明專用」，其 中一份載明所認證者僅係認證書「確經東京法務局所屬公證 人簽章屬實」，並非認證「株式會社國井」具有「獨立之財 產」（參鈞院卷第8頁），另一份僅載明「本文件業經核閱 ，特此證明」（參 鈞院卷第35頁）但出具證明之蘇岳璽顯 然亦僅係看文件，此等文件之內容尚不足以證實「株式會社 國井」具有「獨立之財產」。是以原告所提文件不足以證明 原告符合我國民事訴訟法第44條第3項非法人之團體要件。四、本件起訴未由法定代理人合法代理。按「外國公司應在中華 民國境內指定其訴訟及非訴訟之代理人，並以之為在中華民 國境內之公司負責人。」公司法第372條第2項定有明文。暫 捨本件係由王曹正雄大律師具名而為不合法之起訴乙節不論 ，本件原告起訴時係以設於日本之外國公司（株式會社）起 訴，然依公司法第372條第2項之規定，應在中華民國境內指 定其訴訟及非訴訟之代理人，並以之為在中華民國境內之公 司負責人，惟原告並未依法辦理，逕以在日本之松本三津子 為法定代理人而起訴，依上開法規顯係未由法定代理人合法 代理。原告訴訟代理人上開說法與被告之抗辯實係二事，被 告之爭執係「本件起訴是否已由法定代理人合法代理」，原 告訴訟代理人原告102年12月3日民事準備狀第2頁之說法顯 然未針對問題，本件起訴實未由法定代理人合法代理。公司 法第372條第2項既規定「外國公司應在中華民國境內指定其 訴訟及非訴訟之代理人，並以之為在中華民國境內之公司負 責人。」，顯然係對訴訟程序亦有所規範，原告主張此等規 定係「經營管理」之規定，與訴訟能力無涉云云，確有誤解 ；又原告主張伊係未經認許故毋庸依該規定指定代理人，然 此等主張似有輕重失衡之處，在我國境內經認許之外國公司 尚須在中華民國境內指定其訴訟及非訴訟之代理人，未經認
許者反而可脫免此等法律規範而不指定任何訴訟或非訟代理 人，並得進行訴訟程序，顯然對法律之規定不無誤解。乙、實體部分：
一、被告對吳佩芳之本票債權，其金額為何？原告訴訟代理人之 主張，本件陳報之本票債權僅有260萬元，似係主張被告原 有之本票債權僅有260萬元（參102年12月3日民事準備狀4-5 頁）。查吳佩芳所簽發之本共有三紙，其中面額60萬元及 200萬元之本票各乙紙，蒙鈞院以101年司票字第1721號民事 確定裁定賜准強制執行（參鈞院卷第13-15頁），另吳佩芳 與其父吳敏雄共同簽發面額90萬元之本票予鄭進來（參鈞院 101年司執字第97495號執行卷倒數第2頁），該本票經鄭進 來聲請准予強制執行，亦蒙 鈞院以101年司票字第1823號 民事裁定賜准強制執行，然 鈞院在裁定時將「吳佩芳」誤 載為「吳佩芬」，俟後 鈞院又另以裁定更正之，此亦有鈞 院101年司執字第97495號執行卷卷內更正之裁定書可參。是 以被告鄭進來對吳佩芳之本票債權為350萬元，然吳佩芳曾 清償21萬元，故被告鄭進來尚擁有之本票債權為329萬。二、原告主張被告與訴外人吳佩芳係通謀意思表示而被告否認之 ，應由原告負舉證責任證明確有通謀虛偽意思表示。按「又 按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責。上訴人主張張家倩出賣系爭房地予被 上訴人係出於通謀虛偽意思表示，原審認上訴人就此有利於 己之事實，應負舉證之責，於法並無不合。上訴論旨，指摘 原判決舉證責任分配錯誤，不無誤會，仍難認已合法表明其 上訴理由」、「查第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽 意思表示者，因通謀虛偽意思表示為權利障礙要件，且屬變 態之事實，為免第三人無端或任意挑戰當事人間已存在之法 律關係，應由第三人負舉證責任（本院27年上字第2622號、 48年台上字第29號判例參照）」、「查第三人主張表意人與 相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責。 又原告就其主張有利於己之事實，就其事實有舉證責任，若 原告先不能舉證，以證明自己主張之事實為真實，則被告就 其抗辯事實，不論是否已盡舉證之責，亦應駁回原告之請求 （本院27年上字第2622號、48年台上字第29號、17年上字第 917號判例意旨參照）。」最高法院102年度台上字第2223號 、101年度台上字第1453號、100年度台上字第2206號民事判 決一再著有明文。
三、原告未舉證證明被告與吳佩芳間係通謀虛偽意思表示。原告 主張被告鄭進來與吳佩芳就借款、簽發本票、設定抵押權均 係通謀虛偽意思表示，其理由之一係被告與吳佩芳約定利息
為年息20%，違約金每日每萬元日息20元，二者合計「年息 」高達93%，而吳佩芳未就高額利息及違約金抗告，是以係 通謀虛偽意思表示（參起訴狀第4-5頁），然利息與違約金 係不同之事，原告將之混為一談，已有誤解，而認違約金過 高，亦係原告個人之意見，更何況是否主張過高係吳佩芳之 權利，蓋原告上開出於臆測之主張並非依法盡其舉證責任， 故實不可採。原告主張被告鄭進來與吳佩芳就借款、簽發本 票、設定抵押權均係通謀虛偽意思表示，其理由之二係鄭進 來與吳佩芳於100年8月26日及9月1日成立債權債務關係，而 當時台新銀行及台北富邦銀行早已對吳佩芳取得執行名義， 故主張吳佩芳是侵害各債權人之債權而與鄭進來通謀虛偽意 思表示（參起訴狀第5頁），然吳佩芳早在99年5月28日即已 設定最高限額抵押權180萬元予鄭進來並簽發本票，此有鈞 院101年司執字第97495號執行卷卷內土地及建物謄本及該卷 倒數第2頁之本票可參，而何以台新銀行及台北富邦銀行對 吳佩芳取得執行名義即得推論鄭進來與吳佩芳係通謀虛偽意 思表示？又原告主張台新銀行是99年10月28日取得本票裁定 ，富邦銀行則為100年6月28日，若吳佩芳是通謀虛偽意思表 示而要脫產，應該更早即為此等行為，焉有拖到將近1年後 方才為之之可能？顯見原告主張不合常理，且原告就其所言
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