臺灣新北地方法院民事判決 102年度勞訴字第99號
原 告 呂逢源（原名呂金龍）
訴訟代理人 李基益律師
複代理人 王則雅律師
複代理人 陳明煥
被 告 亞歌MOTEL即湯玉麟
訴訟代理人 黃淑琳律師
上列當事人間請求給付資遣費等事件，本院於103年5月13日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
原告起訴主張：原告於民國（下同）97年4月5日起於受雇於被 告經營之亞歌汽車旅館（下稱亞歌旅館），上班時間每日24小 時，做一休一，每月固定薪資新台幣（下同）4萬8000元，加 班費則未覈實發給，詎被告於101年11月間在無勞動基準法（ 以下稱勞基法）第11條、第12條之事由，無預警於101年11月9 日將原告退保，要求原告離職，並於101年11月23日開立非自 願離職證明書，迄今未依法給付原告加班費231萬6179元、預 告工資9萬2688元及資遣費21萬3043元，被告低報勞保投保薪 資，致原告受有老年給付差額103萬500元之損害，爰依勞基法 第24、16、17條，勞工退休金條例第12條第1、2項，勞工保險 條例第19條、第58條第2項、第59條第1項及第72條之規定，提 起本訴，並聲明：被告應給付365萬2410元，及其中30萬5731 元自101年12月9日起、334萬6679元自起訴狀繕本送達翌日起 ，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並願供擔保請 准宣告假執行
被告則以：
㈠原告與訴外人許承樹、陳樹叢等合計8人於94年間合夥經營亞 歌旅館，原告並占持分股權1.5/11，因亞歌旅館未能取得合法 之經營執照，故合夥人間即協議每數年變換名稱及負責人乙次 ，95年7月間，輪由原告指定其配偶戴麗庭擔任旅館負責人， 申辦稅籍及統一編號，直至100年6月始更換為被告湯玉麟，原 告因其配偶任負責人，親自負責旅館內之大小事務，擔任實際 負責人之工作，包括房務、櫃台、人事調動、薪資決定、排假 、採購及帳務管理等各項業務，均係由原告決定，與被告間並 無上下從屬之關係，非單純受僱給付勞務而獲致工資，其與被 告之關係非屬一般勞動契約，原告係受戴麗庭之委託，處理旅 館一切之事務，並得在其所授權限範圍內，自行裁量決定處理
一定事務之方法，以完成委任之目的，故兩造間係委任關係而 無勞基法之適用甚明。
㈡原告協助其配偶擔任負責人時進駐亞歌汽車旅館，管理一切事 務，其未與員工一同輪職、亦無24小時在場之必要，並非做一 休一，今遑論原告並未舉證以實其說，難認有加班，況兩造為 委任關係，並非依照勞基法計付加班費、資遣費及預告工資。㈢原告其97年間到職後係自行以2萬1000元之級距申報加保勞工 保險，並自行申領薪資4、5萬元，尤其，原告於101年11月間 離職，係因其於101年11月7日將全部持股，讓與訴外人陳敬瑋 ，不再協助處理各項業務，為自動離職，要求被告之員工陳芳 枝配合勾選勞基法第11條第2款「虧損或業務緊縮」開立離職 證明書，並經證人陳芳枝洪世杰證述甚詳，並非預警原告退保 ，原告請求老年給付差額之損失，並無理由。
㈣聲明：原告之訴駁回，如受不利判決，請准供擔保免為假執行 。
原告起訴主張兩造間為僱傭關係，然被告於101年11月9日依勞 基法第11條規定終止兩造間之勞動契約，被告應給付原告加班 費、資遣費、預告工資、老年給付差額損失，爰依勞基法第24 、16、17條，勞工退休金條例第12條第1、2項，勞工保險條例 第19條、第58條第2項、第59條第1項及第72條之規定，請求如 訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件爭點(一)兩造間為 僱傭關係或委任關係？(二)若兩造為僱傭關係，則本件僱傭契 約由何人終止？終止原因為何？(三)原告請求加班費、預告工 資、資遣費、老年給付是否有理由？茲分述如下：㈠兩造間為僱傭關係或委任關係？
⒈按「所謂委任，係指委任人委託受任人處理事務之契約而言。 委任之目的，在一定事務之處理。故受任人給付勞務，僅為手 段，除當事人另有約定外，得在委任人所授權限範圍內，自行 裁量決定處理一定事務之方法，以完成委任之目的；而所謂僱 傭，則指受僱人為僱用人服勞務之契約而言。僱傭之目的，僅 在受僱人單純提供勞務，有如機械，對於服勞務之方法毫無自 由裁量之餘地，兩者之內容及當事人間之權利義務均不相同」 、「公司之員工與公司間究屬僱傭或委任關係？仍應依契約之 實質關係以為斷，初不得以公司員工職務之名稱逕予推認。且 勞動基準法所定之勞動契約，係指當事人之一方，在從屬於他 方之關係下提供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約， 與委任契約之受任人，以處理一定目的之事務，具有獨立之裁 量權或決策權者有別」最高法院83年度台上字第1018號、97年 度台上字第1510號判決意旨可資參照。是僱傭契約與委任契約 ，雖均具勞務供給之性質，然在僱傭契約係以給付勞務之自體
，為契約之目的；委任則以處理事務為契約之目的，其給付勞 務僅為一種手段。受任人之處理委任事務，雖亦須依委任人之 指示，但有時亦有獨立裁量之權，此觀民法第535條、第536條 規定即明，因此，委任與僱傭之區別，應在於有無獲得授權而 具備一定之自行裁量權。是以當事人間所訂立契約類型究為何 者，應自當事人間約定之契約目的、主要給付義務、是否有裁 量權限等觀之，非單純以契約名稱論斷。
⒉次按勞動契約之勞工與雇主間必具有使用從屬及指揮監督之關 係，且此從屬性乃勞動契約之特色。而所謂從屬性具有下列三 個內涵：1.人格從屬性：即受僱人在雇主企業組織內，對自己 作息時間不能自由支配，勞務給付之具體詳細內容非由勞務提 供者決定，而是由勞務受領者決定，受僱人需服從雇主權威， 並有接受懲戒或制裁之義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非 為自己之營業勞動而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動， 受僱人不能用指揮性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作 加以影響。3.組織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組 織與經濟結構體系內，並與同僚間居於分工合作狀態（最高法 院81年台上字第347號、88年台上1864號判決意旨參照）。又 公司之員工與公司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實 質關係為判斷（最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照 ）。換言之，是否屬於勞動契約，應以渠等間勞務供給契約於 提供勞務時有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規 制程度，雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。⒊參以證人陳芳枝即曾任亞歌旅館會計於本院審理時證述：亞歌 旅館係多人合夥，負責人是每年輪流，原告為合夥人之一，其 於97年3月從大陸回來後，即由其擔任亞歌旅館之負責人，職 稱為經理，其上班無需同其他員工一樣打卡，亦無打卡單，原 告早上9點到亞歌旅館後就會離開，晚上睡在亞歌旅館裡，其 自稱是責任制，是原告並沒有要求給加班費，原告薪資是由其 和許萬益決定，原告之勞保從84年就開始寄保於亞歌旅館，投 保工資也是原告由決定，原告早已知道提撥勞退金額不足，原 告工作內容為決定員工薪資、面試員工、招考員工、解雇員工 、招牌製作、房間內的冰箱電視維修，亞歌旅館每日營收由證 人核算後交由原告，由原告去銀行存款，亞歌旅館之薪水袋由 證人陳芳枝書寫，然原告之底薪、伙食費、交通津貼、獎金和 小費，均由原告自行決定，亞歌旅館員工原有16、17個，原告 認為員工不好，以各種原因請員工離開，其他非作一休一之員 工，工時以外之上班時間有加班費等語，證人洪世杰即曾任亞 歌旅館主任於同日證稱：原告之工作內容為人員招聘、辭退， 排班表，決定薪資，招商，帳目管理，簽開支票及旅館基本設
備維護等，證人係受原告指揮，原告無庸打卡，均為責任制， 工作時間由原告自行決定，原告只有晚上9時到旅館，早上9時 就離開旅館，原證3之非自願離職證明書，係原告要求洪世杰 開立，湯玉麟並未要求原告離職，因原告要賣股份給陳敬瑋才 離職，原告向每個股東說要依據勞基法第11條第2款離職等語 （見本院卷第86-89頁、102年12月17日筆錄）。證人周寶麒即 曾任亞歌旅館列班櫃台於本院審理時證述:每日營收由原告收 好後，交由陳芳枝作帳後，再交給原告去銀行存等語（見本院 卷第117頁、103年3月25日筆錄），另參以證人吳仲軒即曾任 亞歌旅館主任於本院審理時證述:原告之工作內容包括維修、 現場監督、重大事情決定包括員工任用、廣告看板、租金等， 員工長期排班、調班須由原告作最後之決定，原告上下班無庸 打卡，原告的太太戴麗庭曾任亞歌旅館負責人等語（見本院卷 第129-130頁、103年5月13日筆錄），是以，就原告與被告間 為委任關係或僱傭關係，分述如下：
⑴就人格上從屬性而言：
①就原告之勞務給付而言:原告得決定面試、招聘、解聘員工， 員工薪資、員工排班、旅館之招牌製作、招商，原告上下班無 須打卡，亦無須全天候待在被告工作，並得指揮監督亞歌旅館 主任洪世杰、吳仲軒，每日營收，交由證人陳芳枝核算後，交 付原告存入銀行，並經證人即被告之會計陳芳枝、主任洪世杰 、吳仲軒於本院審理時證述甚詳，且參以原告於本院審理時自 認：「本來規定要打卡，因為被告公司是違法經營，公司派我 去現場了解，蒐集資料在報告給大許董，再想辦法因應違法經 營的問題，我有可能不會在現場，所以不用打卡。」等語（見 本院卷第131頁、103年5月13日筆錄），準此，原告得自由決 定具體服勞務之內容，並不受亞歌旅館指揮監督，原告如何蒐 集資料、了解亞歌旅館之營運狀況，均由原告自行決定之，原 告對自己之工作內容負責，並得以自由決定工作時間及進度， 自由決定具體服勞務之內容，自由決定作息時間，而不受亞歌 旅館之指揮監督，原告尚得負責指揮監督下屬之主任、現場房 務員、會計，具有獨立指揮監督員工之權限，顯不有勞工之人 格上之從屬性。
②就任用方式而言：原告為亞歌旅館之合夥人之一，其任職期間 ，其妻戴麗庭仍任亞歌旅館之負責人，卻未在亞歌旅館工作， 足見，實則由原告負責亞歌旅館之實際運作，僅由其妻掛名負 責人之事實甚明，由此可知，原告顯係亞歌旅館之合夥人，共 享盈虧，未經一般員工之面試任用程序而錄用，顯與一般員工 不同。
③就請假程序而言：原告上下班時間，均自行決定，無須向任何
人告知，工作時間與其他員工相比較為彈性，對於自己作息時 間尚屬能支配，與其他員工請假一律須填寫假單不同。④就原告離職程序而言:原告要求證人洪世杰填寫原證3非自願離 職證明書，實際係原告因出售亞哥旅館股份而離職等情，並經 證人洪世杰證述如前，況原告於103年5月13日言詞辯論期日稱 ：「（法官問：原證三離職證明書，根據證人陳芳枝、證人洪 世杰的陳述，是你要求他們蓋的，有無意見？）是，因為公司 要我離職，他們本來就應該要給我非自願離職證明書。」等語 ，且原告自認其最後上班日為101年11月8日，然原證3之非自 願離職證明書卻記載最後上班日為101年11月23日（見調字卷 第12頁），準此，原告顯然得以自行決定何時離職，及離職證 明書填寫離職日期等情，證人陳芳枝為被告之會計，洪世杰為 被告之主任，均非亞歌旅館之負責人，是以，若原告要求亞歌 旅館出具非自願離職證明書，應尋亞歌旅館之負責人為之，而 非要求無決定權之旅館員工製作蓋章，是可認原告具有獨立指 揮監督員工之權限，且原告自始並未舉證證明何人曾向其表示 須離職等事實，從而，原告與亞歌旅館間顯不存有勞工之人格 上之從屬性。
⑵就經濟上從屬性而言：原告為亞歌旅館合夥人之一，負責員工 之聘用辭退、排班表、薪資、帳目管理、簽開支票及旅館基本 設備維護等情，業經證人陳芳枝、洪世杰、吳仲軒證述如前， 是原告應係為自己而從事營業勞動，並因亞歌旅館之盈虧而影 響合夥之獲利，就亞歌旅館之營運，原告具有指揮性及計畫性 方法指揮所屬之現場員工，並非從屬於他人，並非為他人之目 的而勞動，員工薪資係由其自行決定，原告亦得決定員工之人 數、去留，以節省亞哥旅館之支出，原告應係為自己取得報酬 而工作，並非為亞歌旅館而工作，難以認定原告與亞歌旅館間 是否具有經濟上之從屬性。況原告縱其86起至97年間前往大陸 期間，並非亞歌旅館工作，仍自84年間起至101年11間離職止 ，仍將其勞保掛名於亞歌旅館，並自行決定勞工投保薪資及提 撥薪資金額，足見，原告與亞歌旅館間並無經濟上之從屬性可 言。
⑶就組織上從屬性而言：原告得自行面試、晉用新進人員，並決 定員工之薪資，並於每月亞歌旅館合夥人開會時報告營收等情 ，並經證人陳芳枝證述如前，是原告對於亞歌旅館之營運，有 自主經營決定權，原告雖須向合夥人報告營收狀況，卻無須向 合夥人報告每日營運之內容，亦未受其他合夥人之指揮監督。 又原告自承其工作是責任制，有前開證人陳芳枝、洪世杰之證 詞可按，足見，原告監督亞歌旅館之財務狀況，原告在亞歌旅 館之組織體系內，屬於責任制人員，並非隸屬於亞歌旅館之生
產組織內，與其他員工間需分工合作之情形有別。原告雖主張 其經營亞歌旅館均親力親為，負責房務、櫃檯接客云云，依據 前開證人陳芳枝、洪世杰、吳仲軒證詞，原告並非在其當班期 日全日在在亞歌旅館工作，原告並未納入排班表，惟原告並未 就其已納入亞歌旅館員工排班表等事實舉證以實其說，且縱使 原告偶爾有處理房務或櫃檯接待，亦未能證明原告有與其他員 工分工合作之情形。
⑷原告主張其雖為亞歌旅館之合夥人，惟不具有經營事項之決定 權，且合夥人身分不妨礙僱傭契約成立云云，並舉證人周寶麒 之證詞為據。然查，
①原告為亞歌旅館持分11分之1點5之合夥人，95年7月起由原告 之妻戴麗庭擔任亞歌旅館之負責人，然戴麗庭並未在亞歌旅館 工作，有證人陳芳枝證詞、被告提出之亞歌旅館股權分配同意 書及稅籍資料可按（見本院卷第28-29頁）。查稅籍資料上之 負責人雖為戴麗庭，然戴麗庭並未在亞歌旅館內工作，而原告 雖非稅籍資料上之負責人，原告管理亞歌旅館之事務範圍，包 括員工招聘解雇、薪資內容之決定及旅館硬體設備之管理，應 可認原告即為亞歌旅館之實際負責人，是原告上開主張，自非 可取。
②證人周寶麒於本院審理時證述:亞哥旅館招牌之承租應由被告 之許姓董事長決定，經理即原告要聽從董事長之指示云云，然 依前開單據及其他轉帳傳票（見本院卷第30-41頁），均由原 告為最終審批者，其上均未載有許姓董事長或其他合夥人之批 註或簽名，況衡諸常情，若經營者指揮監督其員工，應要求員 工提出需要決策之資料，由其批覆後交由員工為執行，然上開 證據並未能證明除原告外有其他之決定者，且原告亦未提出其 有持上開單據要求許姓董事長為決策之證據，是證人周寶麒之 證詞，難為有利於原告之認定。
⑸原告主張合夥開會，都是大許董叫我召開，我只是在現場泡茶 而已，我的薪資是股東開會決定的，其他員工的薪資也是股東 開會決定的云云。然原為亞歌旅館之合夥人之一等事實，並不 爭執，是以，原告於合夥人開會時，應具有一定發言之權利， 且證人陳芳枝於本院審理時證述:亞歌旅館之合夥人每個月會 開會，原告負責報告營收狀況並提出單據等語，是原告稱其於 開會現場僅有泡茶等情，應與事實不符。再者，按民法第673 條之規定：「合夥之決議，其有表決權之合夥人，無論其出資 之多寡，推定每人僅有一表決權。」依據被告提出之亞歌旅館 股權分配同意書，其上並未載有與民法第673條規定相反之記 載，原告亦未提出合夥人間表決權有遭變動之證據，是原告主 張其受亞歌旅館之指揮監督而無經營管理權限等情，殊難採信
。
⑹原告主張被告所提被證3之轉帳傳票僅能證明該款項由原告經 手，惟金額並非由原告決定，且被告抗辯原告係自行決定申報 勞工保險，並未舉證證明云云。然查，被告提出之101年9月22 日轉帳傳票為支出樹林保安街之廣告費用，其上並記載「依原 合約續約一年。呂逢源。」等字樣，原告並於覆核處簽章， 101年6月18日支出證明單為付維修招牌之費用，經理處由原告 簽名，經手人由訴外人吳承杰簽名，101年6月18日支出證名單 為付花園樹枝清運費，經理處由原告簽名，經手人為周里揚， 有被告提出之被證3轉帳傳票、支出證名單可按（見本院卷第 34頁背面、第36頁）。原告之工作項目中有簽開支票及旅館基 本設備維護等情，經證人證述如前。由上可知，原告確實有決 定亞歌旅館對外之合約內容之權利，應可認原告具有亞歌旅館 之經營決定權限，原告上開主張，應不可採。
⑺綜上，原告擔任亞歌旅館之經理，決定亞歌旅館之人事、薪資 決定、工作時間、工作項目內容等各方面，均係不同於一般勞 工之條件，而於所執掌業務範圍內，得以自由裁量決定與處理 亞歌旅館之一切事務，並自由決定上下班時間，足見其與亞歌 旅館間並不具經濟上及人格上之從屬性，且其與員工間也無組 織上從屬性，核與勞基法關於勞工之定義不符，堪認兩造間之 實質契約關係，非屬僱傭契約，而係委任契約無疑。綜上所述，原告依勞基法第24、16、17條，勞工退休金條例第 12條第1、2項，勞工保險條例第19條、第58條第2項、第59條 第1項及第72條之規定，請求給付被告應給付365萬2410元，及 其中30萬5731 元自101年12月9日起、334萬6679元自起訴狀繕 本送達翌日起，均至清償日止，按年息百分之五計算之利息， ，均無理由，不應准許。
原告既受敗訴之判決，其假執行之聲請，因訴之駁回而失所附 麗，不予准許。
本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決 結果無涉，爰不一一論述。
結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文 。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第三庭 法 官 徐玉玲
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
書記官 余承佳