臺灣新北地方法院刑事判決 103年度訴字第148號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 李建機
上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第
28944 號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯圖利容留猥褻罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、甲○○為新北市○○區○○路00號「泰皇泰式養生館」之現 場負責人，其於民國102 年11月8 日晚間9 時20分許，基於 媒介、容留成年女子於店內替男客為「半套」（即替男客按 摩生殖器至射精）猥褻行為以為營利之犯意，以油壓、指壓 服務中加做半套性交易則加價新臺幣（下同）500 元之價格 （純油壓服務2 小時1, 300元，加半套性交易則為1,800 元 ）營利，適有男客丁○○至該店油壓按摩，甲○○即媒介丙 ○○○為丁○○進行油壓服務，丙○○○於油壓按摩過程中 詢問丁○○是否欲為半套性交易，經丁○○同意，丙○○○ 即替丁○○為半套猥褻行為，嗣於同日晚間10時10分許，經 警至該店執行臨檢勤務，當場查獲甫完成半套性交易而在廁 所沖洗之丁○○，經警詢問，始查知上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第15 9 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明 異議者，視為有前項之同意，此依同法第159 條之5 規定甚 明。鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證 據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述 人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。 而揆諸我國刑事訴訟法第159 條之5 之立法理由，除參照前 述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法 第326 條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察 官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援
引該國刑事訴訟法第326 條作為傳聞例外之法律依據，僅在 檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳 聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證 據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可 依據前引規定提出於法院使用。據此，我國刑事訴訟法第15 9 條之5 之適用應可作同上之解釋。查被告及辯護人就本判 決所引之被告以外之人於審判外之陳述，均承認其等陳述屬 實，而同意有證據能力（本院卷第34頁反面），而本院審酌 渠等陳述作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之 瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當 ，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之 被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行 考量刑事訴訟法第159 條之1 第2 項、第159 條之2 、第15 9 條之3 等規定，得逕依同法第159 條之5 規定作為證據。二、被告就其擔任「泰皇泰式養生館」現場負責人，於102 年11 月8 日晚間9 時20分許，丁○○來店油壓按摩，由其安排丙 ○○○為丁○○服務後，於同日晚間10時10分許經警前來臨 檢，查獲在廁所沖洗之丁○○，丁○○交付1,300 元與其並 由警將該款項扣案等情，於警詢、偵訊及審理坦承不諱（偵 卷第5-7 、34-35 頁；本院卷第19反面、52-54 反面頁）， 惟矢口否認其以該店媒介、容留性交易，辯稱：其僱用小姐 時，均以切結書與小姐約定禁止小姐與客人在店內從事性交 易，其不知丙○○○有與丁○○為半套猥褻性交易云云（偵 卷第6 正反、35頁；本院卷第19反面、52反面、54反面頁） 。經查：
㈠證人丁○○證稱：其當日入店後，被告在櫃檯向其告知油壓 為價格為1,300 元並引領其到店後方以門簾隔間之小床等待 ，隨後丙○○○進來為其油壓，油壓一段時間，丙○○○突 然撫摸其生殖器，詢問是否要加價500 元做半套性交易，經 其同意，丙○○○即為其為半套猥褻行為，丙○○○為其做 完猥褻行為，其即至廁所沖洗，警察就進來臨檢要其出來， 前後不到1 小時，其清洗出來後就到櫃檯付錢，但被告只向 其收取1,300 元，其不知道被告為何未收半套性交易之500 元等語（偵卷第11反面-12 、60頁；本院卷第49-52 反面頁 ），並證稱：丙○○○向其詢問是否要為半套性交易時，僅 告知要加價500 元，但未說該加價價款要交給何人，其未交 付任何金錢與丙○○○等語（偵卷第12正反頁；本院卷第51 正反頁），另證稱：丙○○○在為其服務時，有以越南語與 在門簾外之人對話，其與丙○○○所在之門簾內聲音，在門 簾外都聽得到等語（本院卷第51反面頁）；而丙○○○於該
店為編號16號師傅，於該日晚間9 點20分起服務丁○○，警 方於同日晚間10時10分到店臨檢，查獲丁○○，並扣得丁○ ○交付被告之1,300 元等情，經丙○○○、被告坦承不諱（ 偵卷第6 、8 反面頁），並有該店師傅排班表（偵卷第24頁 ）、新北市政府警察局永和分局中正橋派出所臨檢紀錄表（ 偵卷第18頁）、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表在卷可查。 至於，證人丁○○雖於審理證稱：其當日付1,800 元給被告 ，其係拿2 張1 仟元紙鈔給被告，被告有找錢云云（本院卷 第51、52頁），惟丁○○於警詢、偵訊均證稱：其當日拿 1,300 元給被告等語（偵卷第12、40反面頁），核與被告自 陳其當日向丁○○收取1,300 元之情相符，且員警當日當場 向被告扣得1 仟元紙鈔1 張、1 佰元紙鈔3 張，合計1,300 元等情，有扣押物品目錄表在卷可查（偵卷第21頁），是丁 ○○於審理證稱：其付款1,800 元給被告云云，應屬證人誤 記，自應以其偵查中證述為真正。
㈡依上開證據，被告於丁○○入店後，安排丙○○○於同日晚 間9 時20分起為丁○○為油壓服務，丙○○○於油壓過程中 ，告知丁○○加做半套性交易需加價500 元，經丁○○表示 願加做半套性交易，丙○○○即為丁○○為半套猥褻行為， 丁○○於猥褻行為完成後，於同日晚間10時10分許在該店廁 所沖洗時為到店臨檢員警查獲，而丁○○於查獲後向被告支 付費用時，被告僅向丁○○收取1,300 元，由警扣得該1,30 0 元等情，堪能認定。是丁○○在該店接受丙○○○服務， 前後僅約50分鐘，而丙○○○於向丁○○詢問是否欲為半套 性交易時，並未向丁○○要求將性交易加價款項交付與伊， 丁○○於半套猥褻行為後，亦未將該筆加價款項交付丙○○ ○，而係於查獲後至櫃檯付款，顯見客人於該店與女子從事 半套性交易之價款，係交被告經手處理店家與女子間之獲利 分配事宜，足證被告藉由提供該店場所媒介女子與男客為半 套性交易以為營利。至於，被告當日僅向丁○○收取該店價 目表所載之油壓費用1,300 元，而未向丁○○收取半套性交 易加價費用500 元，查以，被告於查獲後即否認犯行，辯稱 不知悉丙○○○與丁○○半套性交易，有警詢筆錄在卷可查 （偵卷第5 頁反面），衡諸常理，其自不可能於員警在場時 ，仍向丁○○收取逾該店價目表油壓費用外之半套性交易之 加價費用500 元，自難以被告未向丁○○收取該500 元，即 認被告未以該店媒介、容留性交易。此外，被告雖辯稱：其 店內嚴禁小姐與男客從事性交易行為云云，惟丁○○所在性 交易場所，僅以門簾隔間，客人與小姐在內對談等聲音，於 門簾外均可聽聞，且丙○○○為丁○○提供服務過程中，有
以越南語與門簾外之人交談等情，經丁○○證述明確（卷頁 詳前），堪認店內人員均應知悉丙○○○與丁○○於門簾內 從事半套性交易，是被告所辯顯難採認。
㈢綜上事證，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論 科。
三、按刑法第231 條第1 項之引誘、容留、媒介性交易營利罪， 係以行為人出於此犯罪之故意，而引誘、提供場所或媒介性 交、猥褻，欲藉此獲利，即為該當。細繹本罪相關人員，計 有三方，而自行為人之角度，觀察其和另二方之關連性，則 有內部與外部關係二種，亦即行為人與其所引誘、容留、媒 介之人（包括男性及女性）間，存在一內部關係，重點在於 行為人具有引誘、容留、媒介之作為；而行為人和性交易之 顧客間，則構成一外部關係，重點在於營利，且係藉上揭內 部關係作為手段，以達到外部關係獲得財產上利益之目的， 但祇以營利意思對外為表示已足，不以果已獲利為必要。至 於上揭內部人員之間，就外部之獲利如何分配，無論方式、 名目、多寡、有無、直接、間接，均於行為人之犯罪成立， 不生影響。而行為人以外之顧客與受引誘、容留、媒介之男 女間，是否已為性交或猥褻之行為，更非所問，乃不待言（ 最高法院101 年度台上字第885 號判決要旨參照）。又所稱 引誘指逗引誘惑之意，即男女初無與人為性交之意思，因行 為人之逗引誘惑而始與人為性交之意；媒介指居間介紹，使 男女因行為人之介紹牽線行為而能與他人為性交；容留指提 供為性交之場所而言（最高法院94年度台上字第6002號判決 要旨參照）。核被告所為，係犯刑法第231 條第1 項之圖利 容留猥褻罪。其媒介之低度行為，為容留之高度行為所吸收 ，僅論以容留一罪（最高法院94年度台上字第6002號判決要 旨參照）。起訴書認被告構成同條項款之圖利媒介猥褻罪， 惟被告除媒介行為外，更有提供該店空間以供猥褻性交易之 場所，而有容留行為，自應論以高度行為之圖利容留猥褻罪 ，起訴書論罪，容有未洽，因屬同一條項內之罪，無依刑事 訴訟法第300 條變更起訴法條之必要，附此敘明。爰審酌被 告之知識程度、素行、於該店任職期間、負責工作、查獲媒 介容留性交易之次數、所收取價款、犯後態度等一切情狀， 量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲 儆。
四、不另為無罪諭知部分：起訴書認被告於擔任該店現場負責人 後，自102 年9 月（起訴書誤載為7 月）某日起至本案於10 2 年11月8 日查獲前止（不包含前開102 年11月8 日經認定 有罪部分），在該店媒介媒介丙○○○為丁○○為半套性交
易，每次性交易代價1,800 元，而以此營利。惟丁○○證稱 ：本次查獲係其第一次至該店消費等語（偵卷第12反面、40 反面頁；本院卷第49頁），而卷內亦無其他證據可證明丙○ ○○除本次查獲外，前曾與丁○○或其他人在該店內為半套 性交易，是無證據可證明此部分犯行，惟因起訴書就上開部 分事實與本院認定有罪之事實，僅請求論以一罪，爰就此部 分，不另為無罪之諭知。
五、扣案之1,300 元係丁○○支付與被告之當日油壓服務費用， 該店價目表所載油壓費用為1,300 元，有現場採證照片在卷 可查（偵卷第26頁），被告亦稱：其按該店價目表向丁○○ 收油壓費用1,300 元，並講說臨檢後會補足該2 小時等語（ 偵卷第6 正反；本院卷第19反面、53反面頁），是扣案之1, 300 元，顯未含有半套性交易加價費用500 元在內，自難認 係被告犯罪之所得；而扣案之按摩精油1 罐，係被告所有供 丙○○○為油壓使用，雖丙○○○係於替許本源油壓過程中 與許本源為半套性交易，惟尚難認該供油壓按摩使用之精油 係供被告媒介、容留性交易所必須使用之物，自難認屬供被 告犯本罪所用之物；又扣案之沾有精液之衛生紙1 團，係經 人用後而拋棄於店內垃圾桶中，而屬無主物，自非屬被告所 有之物；另扣案之丁○○使用過紙內褲1 件，係被告店內提 供與丁○○使用，應認已移轉為丁○○所有，亦非屬被告所 有之物。是上開1,300 元、按摩精油、沾有精液之衛生紙、 丁○○使用過之紙內褲，均非屬違禁物，亦非屬刑法第38條 第1 項第2 、3 款之物，自均非可依刑法第38條沒收之物， 附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，刑法第231 條第1 項、第41條第1 項，刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2項但書，判決如主文。
本案經檢察官楊凱真到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第三庭 審判長法 官 高玉舜
法 官 高明德
法 官 陳世旻
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 李逸翔
中 華 民 國 103 年 6 月 5 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
第 231 條 （圖利使人為性交或猥褻罪）
意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處五年以下有期徒刑，得併科十萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法施行法（民國95年06月14日修正）第1-1 條
中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。
九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。