台灣高等法院花蓮分院民事判決 九十年度上字第六○號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 吳明益律師
被 上訴人 丙○○
右二人共同
訴訟代理人 廖學忠律師
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年十月二
十五日臺灣花蓮地方法院八十九年度訴字第二一五號第一審判決提起上訴，本院判決
如左：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於駁回上訴人在第一審請求①被上訴人乙○○應將座落花蓮縣瑞穗鄉○ ○段一二九一地號土地，於民國八十九年一月十九日所為之所有權移轉登記（收 件日期為八十九年一月十四日，收件字號為花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第○ 二三三○號）塗銷，回復原狀。②被上訴人丙○○應將座落花蓮縣瑞穗鄉○○段 一二九一地號土地，於八十九年二月二日所為之抵押權設定登記（收件字號為花 蓮縣玉里地政事務所玉地普字第○○六三七○號）塗銷，回復原狀部分之訴與該 部分假執行之聲請暨命負擔訴訟費用之裁判均廢棄。 ㈡右開廢棄部分改判①被上訴人乙○○應將座落花蓮縣瑞穗鄉○○段一二九一地號 土地，於八十九年一月十九日所為之所有權移轉登記（收件日期為八十九年一月 十四日，收件字號為花蓮縣玉里地政事務所玉地普字第○二三三○號）塗銷，回 復原狀。②被上訴人丙○○應將座落花蓮縣瑞穗鄉○○段一二九一地號土地，於 八十九年二月二日所為之抵押權設定登記（收件字號為花蓮縣玉里地政事務所玉 地普字第○○六三七○號）塗銷，回復原狀。
㈢右開聲明，請准上訴人供擔保宣告假執行。
㈣右廢棄部分，第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述：除與第一審判決相同者，予以引用外，並補稱： ㈠卷附之花蓮縣瑞穗鄉調解委員會調解書（八十九年度民調字第五一號）可證明本 件被上訴人調解之標的為「瑞穗段一二九之一」地號土地，並非一二九一地號土 地，證人即代書亦未證明𨷺分書中一二九之一地號土地，即為系爭之一二九一地 號土地。再者，原審判決後，上訴人無意間覓得被繼承人游朝坤生前親筆書立之 承諾乙紙，因系爭一二九一地號土地田賦於六十九年間仍由上訴人繳納，被繼承 人乃允將系爭土地由兄弟三人均分，是被上訴人抗辯依據鬮分書取得系爭土地所 有權，洵屬無據。
㈡上訴人於六十九年九月十日已經被繼承人贈與系爭土地之意思表示： 被繼承人於六十九年九月十日書立乙紙承諾書載明：「六十九年九月十日奉繳瑞
穗段一筆土地地號一二九一號，面積0.9845公頃之應繳田賦稅，大兒金水之前已 繳數期，日後將來本筆土地父定會給你及二個小弟平均分得，特立此承諾存證。 」查鬮分書所立被繼承人分別贈與之土地先後均已登記於受贈人名下，僅「一二 九一地號土地」均未辦理登記，被繼承人是否有贈與之真意，實待審酌，且承諾 書中所載，果若真要將土地給被上訴人，又何以要上訴人負擔稅賦，此顯悖為常 理，理應由被上訴人負擔才是，除此之外，鬮分書上所載係一二九之一地號，與 一二九一地號亦顯有不符，且被繼承人亦多次表示不欲為此贈與，是故，始終未 辦理移轉予被上訴人，且尚書立承諾書表示欲由兩造平分，被上訴人一再以受贈 人自居，而忽略被繼承人之真意，其陳稱實與實情有極大差距。 ㈢承諾書確係被繼承人同意下所書立：
①被繼承人生前並無書寫字體能力，故該承諾書係何人代筆，因年代久遠，加以 被繼承人已過世而無從查考，然其上所蓋之印文確係被繼承人所有已然無疑， 被上訴人亦承認承諾書上之印章為真正，如被上訴人再空言否認承諾書係偽造 ，依法自應負舉證責任。另上訴人就承諾書早於一審即已提出，並已提出正本 ，被上訴人等指稱上訴人偽造，故不敢提出正本云云，顯係無據。 ②被上訴人指稱上訴人偷竊該印章亦查無實據，被上訴人亦無積極實證以實其說 ，爰不另作辯駁。
③再者，衡諸經驗法則及論理法則，上訴人若有偽造之行為，何以不以己為受贈 人而竟書以：「父定會給你及二個小弟平均分得」，且又何以田賦會要求上訴 人代為繳納 ，此顯悖於情理而令人殊難想像。
④再查被上訴人質疑有關上訴人取得交流協會台北事務所所回覆之調查委託書係 因竊盜取得，茲再說明如下：經查當時該委託書係由被繼承人收受，然因其不 識字，遂要僅居住其家附近約五十公尺之長子甲○○來了解所收受係何物，並 要上訴人好好保管，以備將來之用，被上訴人指稱係竊取而得，實嫌無據。 ⑤末依最高法院七十二年度台上字第四二八號判例謂：「請求權之消滅時效完成 後，僅認債務人有拒絕給付之抗辯權，非使債權當然消滅（司法院院字第二四 二四號解釋參照）。縱認被上訴人對於上訴人曾玉豐，曾月秀（及陳慶祥）之 票款請求權，不發生時效中斷之效力，其債權亦非當然消滅，僅變成債務得拒 絕給付之自然債務而已，上訴人以時效完成為由請求確認被上訴人就系爭本票 之債權不存在，仍非有理由。」本件只要合法繼承人不拒絕給付，上訴人仍能 合法取得系爭土地所有權，被上訴人主張請求權已消滅而不能再請求等云云， 就本件而言，似有誤會之處。
㈣按不動產物權，如有取得、設定、喪失或變更之情事，非經登記，不生效力： ①民法第七百五十九條明白規定非經登記，不生效力，其效力係法律所賦予，該 移轉係當然無效，為免日後法律關係複雜，並維持法之公信及貫徹登記要件主 義，自應使其無效，被上訴人主張本件只有損人而不利己等云云，顯有誤會。 ②再者，被繼承人是否真有贈與之意思，實有疑義，且贈與係債之關係，依前揭 承諾書所載，被繼承人亦有贈與上訴人之意，依債權平等原則，上訴人亦得請 求繼承人將該地移轉與承諾書中所欲贈與之人，被上訴人指稱上訴人之上訴損 人不利己等語，顯屬無據。
③最高法院六十九年度台上字第一○一二號判例謂：「分割共有物，性質上為處 分行為，依民法第七百五十九條規定，共有不動產之共有人中有人死亡時，於 其繼承人未為繼承登記以前，固不得分割共有物。惟上訴人因被上訴人劉某就 系爭建地尚未辦理繼承登記，依法不得為物權之處分。」依民法第一千一百四 十七條規定：「繼承，因被繼承人死亡而開始。」另民法第一千一百四十八條 亦規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之 一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」故上訴 人及其他合法繼承人於八十九年一月十日即已取得系爭土地之所有權，該土地 已不屬於已死亡之被繼承人所有，依土地登記規則第二十七條規定：「土地登 記，除本規則另有規定外，應由權利人及義務人會同申請之。」是故，在繼承 人未為繼承登記以前，其移轉登記自為無效。被上訴人抗辯被繼承人之代理人 早於八十九年一月六日即已聲請印鑑證明，而認該登記屬有效，然查被繼承人 當時已陷入昏迷，如何委託代理人，頗有疑義。退步言之，其代理人聲請印鑑 證明之時點和法律規定繼承人取得遺產繼承及土地所有權取得根本毫無關係， 蓋印鑑證明之聲請不阻止繼承人繼承遺產，此乃不爭之事實，被上訴人徒以此 抗辯，似嫌無據。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提承諾書、系爭土地六十九年一期田賦代金繳 納證明及交流協會台北事務所調查委託書各乙紙為證。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠上訴駁回。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與第一審判決相同者，予以引用外，並補稱： ㈠上訴人提出之「承諾書」並非被繼承人親筆所書立，應係上訴人臨訟唆使他人冒 被繼承人之名偽造，此由上訴人告訴被上訴人偽造文書乙案，日前於台灣花蓮地 方法院檢察署（下稱花蓮地檢署）偵查時，檢察官命上訴人提出正本查驗，上訴 人支吾其詞，迄今不敢提出可證。上訴人唆使他人偽造被繼承人承諾書，實欲推 翻鬮分書，益證鬮分書之真正。
㈡按訴訟須具備權利保護必要之要件，即關於本案欲得勝訴判決之當事人，有保護 其權利之必要，亦即在法律上有受判決之利益。本件系爭土地依據被繼承人會同 兩造於五十一年七月十六日簽立之鬮分書約定由被繼承人贈與被上訴人二人。即 使依上訴人主張，被繼承人未能於生前將系爭土地移轉登記與被上訴人，而起訴 請求回復登記為被繼承人名下，上訴人於被繼承人去世後，基於繼承人之地位， 亦應承受此項義務，於辦妥繼承登記後，將系爭土地移轉登記與被上訴人（見民 法第一一四八條）。上訴人之本件起訴祇有損人而不利己，故不具權利保護必要 之要件，依民事訴訟法第二四九條第一項規定，亦應裁定駁回之。 ㈢上訴人宣稱系爭土地為花蓮縣瑞穗段一二九一地號，與鬮分書所載被繼承人贈與 被上訴人之瑞穗段一二九之一地號土地不同云云，惟查鬮分書所載之一二九之一 地號實係一二九一地號之誤載，蓋一二九之一地號土地自三十六年起即為訴外人 所有，有新舊土地登記簿謄本附卷可稽，被繼承人不可能將他人土地作為贈與之
標的物，而一二九一地號土地原為國有土地，由被繼承人承領繳清地價後於六十 二年間取得土地所有權，亦有土地登記簿謄本附卷可證。且在五十一年訂立鬮分 書後，即交被上訴人二人耕作使用迄今，故被繼承人才能贈與被上訴人，原審審 理時證人游我及林明威業已證明上訴人所言並不實在。 ㈣上訴人稱被繼承人死亡時間為八十九年一月十日，而地政機關受理系爭土地移轉 登記時間為八十九年一月十四日，移轉登記時間為八十九年一月十九日，繼承人 尚未辦理繼承登記，依法不得移轉云云。經查被繼承人早有意依鬮分書將系爭土 地移轉與被上訴人，至八十八年十二月底住院期間，特別囑咐被上訴人辦理登記 ，被上訴人乃於八十九年一月六日向花蓮縣瑞穗鄉戶政事務所請領其印鑑證明， 隨即著手接續辦理過戶手續，至被繼承人去世後之八十九年一月十九日才辦妥登 記，有花蓮地檢署八十九年度偵字第一０六九號不起訴處分書及本件系爭土地登 記申請書可證。按被上訴人之移轉登記手續於被繼承人去世前已經辦理，即經被 繼承人過世而未另辦繼承登記，並無不當。
㈤按私文書經本人蓋章者，推定為真正，民事訴訟法第三百五十八條第一項定有明 文，所謂「推定為真正」法律上假定其為真正之意，自得提出反證，以證明其非 真正。經查承諾書係偽造，蓋上訴人提出之「承諾書」依其內容被繼承人是交付 上訴人，記載有「‧‧‧日後將來本筆土地父定會給『你』及二個小弟平均分得 」之『你』乃上訴人可知，倘有上訴人所謂之承諾書存在，則應在其保管當中， 上訴人因承諾書可獲得是筆財產應係刻骨銘心，但上訴人竟會全然不知，並①於 上訴人起訴狀指被上訴人侵占兄妹大家應得之遺產及現金等語，指遺產乃系爭土 地。②上訴人於原審尚且提出其姐妹游玉桂、楊游金員、外甥周辰光、邱德光， 均於八十九年一月十九日出具之授權書，內載委託處理系爭之花蓮縣瑞穗鄉○○ 段一二九一地號土地及現金七十餘萬元之事宜。以上事證將系爭土地指為其兄弟 姐妹應可分得者，均與「承諾書」之意旨不符。 ㈥被繼承人於六十九年九月十日名下之財產除系爭之土地外，尚有由上訴人取得之 瑞穗段六二一地號及六二四地號土地（詳見鬮分書１Ａ、２），倘被繼承人欲分 配其財產予子女，卻只提出早已歸被上訴人耕作之系爭土地，而未提及分歸上訴 人之土地，已令人啟疑。且系爭土地早在六十九年以前，已由被繼承人交被上訴 人耕作迄今，被繼承人及上訴人從未提到系爭土地要贈與兩造三人之事，被繼承 人如欲改變鬮分書之約定，對系爭土地亦應收回後再分與兩造，及交兩造使用， 始符常理。但被繼承人從未向被上訴人收回系爭土地，而上訴人亦未有此要求， 益證承諾書之不實。縱該承諾書屬實，然其為六十九年十月九日所書立，迄至上 訴人向鈞院提出之八十九年十一月二十一日止，已罹時效，其請求權消滅而不能 再據以主張權利。
㈦上訴人提出承諾書指稱承諾書上被繼承人之印文與「簡易人壽保險契約郵政年金 契約存在狀況調查委託書」（下稱委託書）上被繼承人所蓋印章相同，承諾書應 為真正云云，惟查①上述「委託書」之真實性可疑，蓋在其上之章是否為被繼承 人所有，亦不可知，故被上訴人否認上開文書之真正。上訴人以經被上訴人否認 之文書上之印文作為前提，以證明承諾書之真正，已違論理法則。何況前述兩種 文書之印文，亦非肉眼可能辨識用同一印章所蓋，上訴人在未盡舉證責任之前其
主張，自不足採。②被上訴人為被繼承人辦理喪事時，上訴人至被上訴人乙○○ 家中取走被繼承人所留之印章及文件乙批，倘前述之「委託書」為真正，以上訴 人自承以乙○○家中之000000000號為連絡電話，上開委託書連同信封 寄至花蓮縣瑞穗鄉○○○路四十二號乙○○家中，委託書本應在乙○○保管中， 上訴人與被上訴人爭產而與被繼承人及被上訴人交惡，於被繼承人生存期間不可 能取走，現竟在上訴人手中，顯見上訴人即以取走之印章偽造承諾書。 ㈧被繼承人於八十九年一月在花蓮醫院住院期間神智清楚，已經花蓮地檢署於八十 九年度偵續字第二九號偽造文書乙案偵查時，傳訊證人即主治醫師侯永成、護士 劉慧娟、謝燕玲查明屬實，被繼承人於住院期間表示要乙○○辦理系爭土地過戶 並交付印鑑與乙○○請領印鑑證明書辦理過戶登記，亦於上開不起訴處分書中記 載明確，故被上訴人辦理本件系爭土地所有權移轉登記，並無不當。三、證據：除援用原審所提證據外，補提土地登記申請書及花蓮地檢署八十九年度偵 續字第二九號不起訴處分書影本各乙件為證。
理 由
壹、程序方面：
一、公同共有物之處分及其他之權利行使，依其公同關係所由規定之法律或契約得由 公同共有人中之一人為之者，固得由其人為之，即使此項法律或契約無此規定， 得公同共有人全體之同意時，自亦得由其中一人為之，此觀民法第八百二十八條 之規定自明（最高法院三十三年上字第五三四二號判例意旨參照）；公同共有人 中之一人，依民法第八百二十八條第二項規定得其他共有人之同意，行使權利而 起訴請求，與民事訴訟法第四十一條規定之選定一人為全體起訴不同，前者不以 文書證之為必要，不論以任何方法，凡能證明公同共有人已為同意即可（最高法 院六十五年台上字第一四一六號判例意旨參照），本件上訴人主張其公同共有應 繼財產為被上訴人所侵害，依民法第一千一百四十六條之規定請求，依前開判例 意旨，僅須得其他共有人同意起訴，本件當事人自屬適格。又上訴人主張被上訴 人侵害其繼承權，而被上訴人是否有侵害其繼承權尚待審究，非顯無理由，是上 訴人起訴自有權利保護之必要，合先敘明。
貳、實體方面：
一、本件上訴人於原審起訴主張：被繼承人游朝坤於八十九年一月十日過世時留下現 金與系爭土地，而被繼承人在同年月七日入院前便已不省入事，被上訴人偽造被 繼承人同意贈與土地契約書，向玉里地政事務所辦理土地移轉至被上訴人乙○○ 名下，再辦理設定抵押權予被上訴人丙○○，並於同年月十九日完成移轉登記， 惟查上開土地贈與移轉登記應屬無效，因系爭土地係所有繼承人之應繼財產。系 爭瑞穗段一二九一地號土地原為國有地，而𨷺分書早在五十一年七月十六日即已 書立，斯時被繼承人並非系爭土地所有權人，豈有將「所有權貳分之壹」分配予 被上訴人二人之理？縱若贈與屬實，惟依民法第七百五十九條規定，被上訴人二 人未先為繼承登記，乃逕為移轉登記，有違法律禁止規定，被上訴人所為依民法 第七十一條之規定應屬無效，爰依民法第一千一百四十六條訴請塗銷所有權移轉 及抵押權設定登記並回復原狀等語。被上訴人則以：系爭土地係依據被繼承人會 同兩造於五十一年七月十六日簽立之𨷺分書約定由被繼承人贈與被上訴人，上訴
人應分得之土地及物品，早由被繼承人處受取，被繼承人將印鑑等證件交被上訴 人乙○○辦理系爭土地過戶，被上訴人辦理過戶手續係依據被繼承人之意思及𨷺 分書之約定。查系爭土地為耕地，依當時農業發展條例第三十條第一項規定不得 分割，被上訴人二人乃約定先由乙○○辦理所有權移轉登記，並將系爭土地設定 新台幣（下同）三百萬元抵押權予丙○○，被繼承人生前住院及喪葬事宜全由被 上訴人辦理，住院及喪葬費等共計七十二萬二千八百六十九元，由被繼承人遺留 之六十六萬七千七百元支用外，尚不足五萬五千一百六十七元等語資為抗辯。二、上訴人主張前開之事實，固據提出律師函、土地所有權狀、土地登記謄本、診斷 書、死亡證明書、土地登記申請書、繼承人名冊影本各乙件及授權書影本五件、 戶籍謄本四件、財產清冊、繼承系統表各乙件為證。惟觀諸被上訴人提出為上訴 人所不爭執之𨷺分書內容，兩造三人係於五十一年七月十六日訂立該𨷺分書，約 定甲○○為榮房、丙○○為華房、游清俊（嗣改名為乙○○，有戶籍謄本附卷可 考）為富房；榮房分得之不動產有：花蓮縣瑞穗鄉○○段六二一地號土地及地上 物、同段六二四地號土地（由母掌管收益至百年歸壽後由榮房繼承取得），華房 分得之不動產為：瑞穗鄉○○段五四七之二地號土地、同段一二九之一地號土地 二分之一及瑞穗鄉瑞穗村一鄰一三三號房屋二分之一，富房分得之不動產則為： 瑞穗鄉○○段二五四之八地號（經查應係二六四之八地號之誤載，此可比較二六 四之八地號之舊土地登記簿謄本有關面積、所有權人之記載恰與鬮分書中關於二 五四之八地號面積、所有權人之記載完全相符即明，反而鬮分書所記載之二五四 之八地號土地實為瑞穗鄉所有，面積僅三四九平方公尺，且為建築用地）土地、 同段一二九之一地號土地二分之一及瑞穗鄉瑞穗村一鄰一三三號房屋二分之一； 其他尚有：瑞穗鄉○○段鐵路局租地及牡牛二隻及牛車乙台由父掌管收益至百年 歸壽，其後由華、富兩房各繼承二分之一，華、富兩房應扶養父至百年歸壽，榮 房應扶養母至百年歸壽，三房分得之土地現種甘蔗由父收益以償還債務，六女游 秀珍及七女游金員由父養育至婚嫁等記載。經查瑞穗段六二一地號土地於三十九 年九月二十日（自張萬丁處買入）就已登記在上訴人名下，於七十九年九月三日 上訴人將之出賣予訴外人劉江清美，同段六二四地號土地於四十年十二月十三日 由張萬丁賣予兩造之母張阿綢，六十三年（原審誤植為八十三年）二月二十五日 張阿綢贈與上訴人，再由上訴人於七十九年九月三日一併售予訴外人劉江清美； 而同段一二九之一地號土地（係水利用地、面積僅一四一平方公尺，與鬮分書中 所載面積相差甚遠）為訴外人黃坤傳所有，並於三十六年十月十三日辦理總登記 予黃坤傳名下迄今未曾移轉，同段一二九一地號土地（係農牧用地，面積為九四 八五平方公尺，與鬮分書中所載之面積較為相近）原係國有土地，於六十二年八 月間因繳清地價放領移轉予被繼承人，於八十九年一月七日被繼承人贈與乙○○ ，八十九年一月十九日完成登記；同段二六四之八（鬮分書誤植為二五四之八） 地號土地於五十三年上期由被繼承人繳清地價向花蓮糖廠承領取得，同段五四七 之二地號土地於五十五年三月三十一日亦由被繼承人繳清地價向花蓮糖廠承領取 得，於五十九年九月十一日以買賣名義移轉予丙○○，以上各節均有花蓮縣玉里 地政事務所八十九年九月十九日玉地一登字第五四四五號函所附新舊土地登記簿 謄本在卷可考（見原審卷第一百五十一頁至第一百九十二頁、第二二三頁至第二
四０頁、第二四八頁至第二七一頁、第三四四頁至第三四九頁）。而證人即鬮分 書之代書人林明威亦於原審審理時到庭結稱：「當時是游朝坤委託我寫的，其中 大部分皆已辦理過戶，有少部分因為程序上問題（農地移轉及尚未取得所有權） ，所以沒有過戶，當時是為了分家產才立𨷺分書。‧‧‧立鬮分書時，因為沒有 土地登記簿謄本，所以地號是根據稅單（稍有模糊）來寫的」（見原審卷第三三 二頁）等語翔實，足認被繼承人於五十一年七月十六日因其子三人分居而訂立前 開𨷺分書，分別將其財產贈與兩造三人，又因被繼承人斯時尚未承領同段一二九 一地號土地，故拖延未辦過戶，而同段一二九之一地號土地為訴外人黃坤傳所有 ，且自總登記後，迄今未曾移轉，被繼承人當不至以第三人所有之土地作為贈與 標的物，況查一二九之一地號土地面積只有一四一平方公尺，不僅與鬮分書中所 記載之系爭土地面積相差甚鉅，且為水利用地，殊亦不可能作為分予被上訴人兄 弟二人耕作之標的物；復以鬮分書所應記載之二六四之八地號亦出現誤載為二五 四之八地號之情形，已如前述；則系爭一二九一地號土地係代書林明威於書立鬮 分書時，因依據模糊之稅單謄抄地號發生疏誤，以致在將之誤繕為一二九之一地 號之事實，誠屬合理可信。
三、又上訴人雖於上訴本院後，始提出「承諾書」乙紙，冀以證明系爭土地已由被繼 承人於六十九年九月十日明示改意交由兄弟三人均分之事實，然此不僅為被上訴 人所否認，甚至爭執上訴人所提出之承諾書係臨訟事後杜撰者。茲查上訴人對於 被繼承人並不識字，無法親筆書立該紙承諾書之事實並不爭執，惟該紙承諾書既 非被繼承人親筆書立，則應係他人在場代書，甚或由上訴人親自在場聽寫而得， 此依承諾書所載之「六十九年九月十日奉繳瑞穗段一筆土地地號一二九一號，面 積0.9845公頃之應繳田賦稅，大兒金水之前已繳數期，日後將來本筆土地父定會 給『你』及二個小弟平均分得，特立此承諾存證。」全文語意觀之，亦可知上訴 人於被繼承人口授該旨時至少曾在場聽聞，則其對於究係何人代書該紙承諾書絕 無不知之理，又其既在場聽聞父親囑其繳納田賦，日後定將系爭土地交由其兄弟 三人均分，其因被繼承人之承諾更可分得該筆財產，必記憶深刻而不敢或忘，且 苟真有該紙承諾書存在，理當始終在上訴人之保管當中，乃竟對於究係何人代書 該紙承諾書一概不知，且迄上訴二審時始將此重要證物提出，顯悖於常理。從而 該承諾書是否早已存在及該承諾書之內容是否屬實，殊非無疑。尤有甚者，倘該 承諾書早已存在，則上訴人必知被繼承人欲將系爭土地改由其兄弟三人均分之事 實，則為何仍於上訴人起訴狀指被上訴人侵占兄妹全體應得之遺產及現金等語， 並指遺產乃系爭土地？又為何於原審尚且提出其姐妹游玉桂、楊游金員、外甥周 辰光、邱德光，均於八十九年一月十九日出具之授權書，內載委託處理系爭之花 蓮縣瑞穗鄉○○段一二九一地號土地及現金七十餘萬元之事宜？凡上事證均將系 爭土地指為其兄弟姐妹全體繼承人所可分得者，亦與「承諾書」之意旨全然不符 ，殊難令人相信該承諾書之真實性。是被上訴人抗辯指該承諾書係被上訴人臨訟 杜撰者，即非無由。
四、上訴人稱被繼承人死亡時間為八十九年一月十日，而地政機關受理系爭土地移轉 登記時間為八十九年一月十四日，移轉登記時間為八十九年一月十九日，繼承人 尚未辦理繼承登記，依法不得移轉云云。然查被繼承人早有意依鬮分書將系爭土
地移轉與被上訴人，至八十八年十二月底住院期間，特別囑咐被上訴人辦理登記 ，被上訴人乃於八十九年一月六日向花蓮縣瑞穗鄉戶政事務所請領其印鑑證明， 隨即著手接續辦理過戶手續，至被繼承人去世後之八十九年一月十九日才辦妥登 記，此不僅經花蓮地檢署八十九年度偵字第一０六九號調查翔實而製作不起訴處 分書在案（見原審卷第五十、五十一頁），並有系爭土地登記申請書乙份附卷可 證（見原審卷第七十五頁），則被上訴人之移轉登記手續於被繼承人去世前已經 辦理，縱因被繼承人過世而未另辦理繼承登記，並無不當。五、又查被繼承人於八十九年一月十日死亡，有上訴人提出為被上訴人所不爭執之死 亡證明書乙份附卷足憑。而證人饒捷奇於檢察官偵查中亦證稱：八十六年間游朝 坤有說過要將土地過戶給丙○○及乙○○名下，八十九年一月二日游朝坤生病， 伊至醫院看他，和他說話聊天等語，有花蓮地檢署八十九年度偵字第一０六九號 不起訴處分書乙份附卷足憑。再者，被繼承人於八十九年一月在花蓮醫院住院期 間神智清楚，已經花蓮地檢署於八十九年度偵續字第二九號偽造文書乙案偵查時 ，傳訊證人即主治醫師侯永成、護士劉慧娟、謝燕玲查明屬實，被繼承人於住院 期間表示要乙○○辦理系爭土地過戶並交付印鑑與乙○○請領印鑑證明書辦理過 戶登記，亦於上開不起訴處分書中記載明確，故被上訴人乙○○以受贈為由，辦 理本件系爭土地所有權移轉登記，並無不當。六、按贈與，因當事人一方以自己之財產無償給與他方之意思表示，經他方允受而生 效力（參民法第四百零六條）。八十八年四月二十一日修正施行之民法第四百零 七條刪除前「以非經登記不得移轉之財產為贈與者，在未為移轉登記前，其贈與 不生效力」之規定。參以𨷺分書所立被繼承人分別贈與兩造之土地均已先後登記 於各受贈人名下，僅餘一二九一地號土地尚未辦理登記，系爭土地於六十二年八 月被繼承人始因放領而取得所有權，至八十九年一月七日被繼承人住院期間再度 表明贈與被上訴人，迄八十九年一月十九日完成所有權移轉登記，有花蓮縣玉里 地政事務所八十九年七月二十八日八九至地一登字第四四二五號函所附一二九一 地號土地贈與移轉及辦理抵押權設定資料乙份在卷可稽（見原審卷第七十四頁至 第九十一頁）。則被繼承人所為前開贈與係履行其先前𨷺分書之約定，其既有贈 與之意思，被上訴人亦允受而辦理移轉登記，該贈與即已生效，又該贈與係被繼 承人為兩造三人分家所為之生前贈與，被繼承人就其財產如何分配予子女及子女 應負之扶養責任等項均已做適當安排，顯有將已從被繼承人受有財產之贈與價額 加入繼承開始時被繼承人所有之財產中為應繼遺產之反對意思表示，且亦無特留 分扣減之問題，上訴人主張被上訴人侵害其繼承權即非真實。七、末依八十九年一月二十六日修正施行前之農業發展條例第三十條規定：「每宗耕 地不得分割或移轉為共有。但因出售與毗鄰耕地自耕農而與其耕地合併者，得為 分割；因繼承而移轉者，得為共有；共有耕地每人持分達五公頃以上且有分割之 必要者，得報經該省（市）主管機關核准分割為單獨所有；部分依法變更為非耕 地使用者，其依法變更部分得為分割。」查系爭土地地目為「旱」，使用分區為 「一般農業區」，使用地類別為「農牧用地」，有其土地登記簿謄本在卷可考， 依𨷺分書約定系爭土地由被上訴人二人各取得二分之一權利，被上訴人二人經協 調結果，登記於被上訴人乙○○名下，再設定抵押權於被上訴人丙○○，亦有被
上訴人提出之調解書乙份附卷足憑（見原審卷第四十八頁），可信為真正。綜上 所述，被上訴人並無侵害上訴人繼承權之情事，上訴人之前開主張難信為真實。八、原審斟酌兩造全辯論意旨，認上訴人之主張並無根據，所述難以採信，而以訴無 理由，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回，又其上訴既經駁回，則其於 本院之假執行聲請亦失依據，自應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後認與判決之基礎及 結果均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九 十 年 六 月 十 三 日 審判長法官 吳 鴻 章 法官 林 德 盛 法官 張 健 河
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴狀後二十日內向本院補提理由狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項( 詳附註 )所定關係之釋明文書影本。
法院書記官 鄧 瑞 雲中 華 民 國 九 十 年 六 月 十 三 日附註：民事訴訟法第四百六十六條之一( 第一項、第二項 )：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。