臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上更㈠字第九號 Ｋ
上 訴 人 乙 ○ ○
被上訴人 丙 ○ ○
複 代理人 甲 ○ ○
右當事人間請求請求取回存款事件，上訴人對於中華民國八十八年九月二十一日臺灣
嘉義地方法院八十七年度重訴字第四七號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發
回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
(一)原判決廢棄。
(二)被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。二、陳述及證據：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）依上訴人提出而為被上訴人所不爭執之兩造祖父謝清水於八十六年四月二十八 日召集其子女乙○○、謝峻烈、謝彩碧、謝彩雲、謝彩華、謝秀霞及上訴人所 簽立之系爭分產契約書，雖未載明謝清水分配現金給予其子女之情形，惟被上 訴人與其伯父乙○○、謝峻烈於簽立系爭分產契約書當日分別自謝清水分配取 得一千一百萬元之事實，則為兩造所不爭，而依該分產契約書第一條所載： 甲方（即謝清水）因為年事已高，為免日後子女滋生糾紛，願將所有財產分配 給子女．則兩造之祖父謝清水所分配給其子女者為其所有之財產；而被上訴人 分配取得上開一千一百萬元，既係自其祖父謝清水分配而得，則依簽立系爭分 產契約書，以分配謝清水所有財產之當時情狀，被上訴人自其祖父謝清水分配 取得之上開一千一百萬元，自係謝清水分配其所有財產之一部分，則謝清水分 配給其子女之現金部分，雖未明載於系爭分產契約書，要難據此而認其子女自 謝清水所受分配之現金，非謝清水分配其財產之一部分（參見本院八十九年上 字第一二二號侵權行為損害賠償事件之確定判決第十五頁、第十六頁），乃被 上訴人主張上開一千一百萬元係於八十六年四月二十八日之分產契約書訂立後 ，另分配與被上訴人做為建築房屋之用云云，顯無理由。（二）又依系爭分產契約書第二條所載：嘉義市○段○○段參拾玖地號、同所參拾玖 之一地號、同所肆拾地號、同所肆拾壹地號、同所肆拾貳地號土地之貳分之壹 ，所有權全部由乙（即乙○○），丙（即謝俊烈），丁（即被上訴人丙○○代 表）各按三分之一取得，並建ＲＣ造陸層樓房參棟各分壹棟，丙方應負責於捌 拾陸年拾月參拾壹日以前自上開五筆土地及地上建物騰空遷出以供乙、丙、丁 建築之用等語，雖未有建築房屋經費之記載，然被上訴人與其伯父乙○○、謝 俊烈分配取得上開土地及建築完成之房屋之持分既均相同，且又均自謝清水受 分配現金一千一百萬元，此項金額，即係系爭分產契約書第二條所載建屋資金
，已經證人乙○○於原審證實在卷（參見上開另案原審卷第六十六頁反面）， 再依被上訴人與其伯父乙○○、謝峻烈為履行系爭分產契約書第二條約定所載 建築房屋事宜，於八十六年五月三日訂立之協議書影本（參見原審卷第四十八 頁）明載：茲就嘉義市○段○○段參拾玖地號等五筆土地上新蓋ＲＣ造陸層樓 房，就其專用建築費貳仟柒佰萬元整，三方共同存銀行做為建築費用等籌備外 等語觀之，則被上訴人與其伯父乙○○、謝俊烈為建築系爭分產契約書第二條 所載之ＲＣ造陸層樓房參棟之建築經費既冠以專用建築費，而該專用建築費又 係被上訴人與其伯父乙○○、謝峻烈同自謝清水分配各取得之一千一百萬元等 情，亦經證人即被上訴人之伯父乙○○、謝峻烈證實在卷（參見原審卷第六十 六頁反面、六十七頁），足見被上訴人因其祖父謝清水分配財產而與其伯父乙 ○○、謝峻烈各分得之一千一百萬元，確應用以建築系爭分產契約書第二條所 載參棟ＲＣ造陸層樓房，顯見被上訴人因其祖父謝清水分配財產而得之該一千 一百萬元，與建築系爭分產契約書第二條所載三棟ＲＣ造陸層樓房不可分離使 用，則系爭分產契約書雖未載明上開一千一百萬元與建築棟ＲＣ造陸層樓房之 關聯，亦不足否定被上訴人因其祖父謝清水分配財產而得之該一千一百萬元， 係建築系爭分產契約書第二條所載三棟ＲＣ造陸層樓房之專用建築費之事實， 則被上訴人猶以如被上訴人所分得之現金係專供建築之用不得挪為他用，為何 在分產協議書中未載明，又為何被上訴人與乙○○、謝峻烈尚得自行取回二百 萬元運用各情，質疑抗辯謝耀德等主張謝清水分配給被上訴人之現金一千一百 萬元係專供建築之用不得挪為他用，及謝清水非指定贈與上訴人一人等語，為 不可採云云，即非實情，而不足信．則依系爭分產契約書第十一條約定意旨， 該一千一百萬元顯非被上訴人個人因其祖父分配財產所得；再者，證人即被上 訴人伯父乙○○在原審證稱：本來是以三千三百萬元蓋屋，後來三房協議拿出 六百萬元週轉，每一房暫時先分二百萬元等語（參見上述另案原審卷第六十六 頁反面），而證人即被上訴人伯父乙○○亦證稱：八十六年四月二十九日三房 ，即乙○○、謝峻烈及上訴人，領出六百萬元均分之事實（參見上述另案原審 卷第六十七頁），足見被上訴人嗣與其伯父乙○○、謝峻烈訂立之協議書雖約 定僅以其中之九百萬元，三房合計二千七百萬元，作為建築系爭分產契約書第 二條所載三棟ＲＣ造陸層樓房之專用建築費，而領出之二百萬元，仍應按系爭 分產契約書第十一條約定本旨，分配給其所代表先父謝俊鐘該房之各子女，此 為證人乙○○證實在卷（參見上述另案原審卷第六十六頁反面），即謝清水於 原審法院八十八年度易字第一八七號侵占案件八十八年三月五日勘驗訊問時就 法官書面提問之四：丙○○分二百五十萬元，是否要分給謝俊鐘外面生的二個 兒子？，圈選：要（參見原審法院上開刑案卷第三十五頁），而就原審法院刑 事庭法官書面提問之六：你的財產是否要分給謝俊鐘在外面生的二個私生子？ 亦圈選：要。（參見原審法院上開刑案卷第三十六頁）；至證人謝峻烈於上述 另案原審既稱：三千三百萬元是要分給三房，每房一千一百萬元（參見上述另 案原審卷第六十七頁），又謂：被上訴人所領的二百萬元，不是代表他那一房 ，是要給他個人，（參見上述另案原審卷第六十七頁反面），顯然相互矛盾， 況其又稱不知道該二百萬元何以要給被上訴人個人（參見上述另案原審卷第六
十七頁反面），足見其證稱該二百萬元要給被上訴人個人云云，並非實情，而 不足信。又證人謝彩華於上述另案原審證稱：我覺得一千一百萬元是要給丙○ ○個人。（參見上述另案原審卷第六十八頁），證人謝彩雲及謝秀霞於上述另 案原審證稱：那二百萬元是要給被告（即被上訴人）個人云云（參見上述另案 原審卷第六十八頁反面），既與系爭分產契約書第十一條約定本旨不符，又與 證人乙○○所證實情不合，已悖實情，顯非真實，自不足信．因此，證人謝彩 華在本件及嘉義地檢署八十七年度偵字第四二五０號侵占案件證稱上開一千一 百萬元係謝清水指定要給被上訴人個人云云，亦非實情，而不足信。又謝清水 生前如何以子女、孫名義辦理定期存款，於分配現金給其子女後，如何開立台 灣銀行之支票給其子女，而其他子女取得支票後如何運用，要與被上訴人依系 爭分產契約書第十一條代表其先父謝俊鐘該房分配取得財產之約定本旨無關， 則被上訴人以其姑姑謝彩華、謝彩碧、謝秀霞、謝彩雲等人於拿到台支支票後 均提示領取現金自由處分乙節，據以主張上開一千一百萬元係其祖父謝清水生 前出於贈與之意而贈與其個人云云，自非可採。（參見上述另案本院八十九年 上字一二二號侵權行為損害賠償事件之確定判決第十七頁至第二十一頁）。 （三）上開理由及九十年三月二十二日之準備書狀所載理由，係本件被上訴人 與其同父異母之兄弟謝耀德、謝琮松間請求侵權行為損害賠償事件，嘉義地方 法院八十八年度訴字第八七七號之第二審本院八十九年上字一二二號確定判決 理由中，就訴訟標的以外謝耀德謝琮松當事人主張之重要爭議，本於兩造當 事人辯論之結果，所為判斷，且並無顯然違背法令之情形．被上訴人亦無提出 新訴訟資料，足以推翻上開判決理由之判斷，自應解為同一當事人即本件被上 訴人丙○○與謝耀德、謝琮松，就該重要爭點所提起之訴訟中，法院及當事人 即被上訴人丙○○就該已經上開確定判決判斷之重要爭點法律關係，皆不得任 作相反之判斷或主張，始符民事訴訟上之誠信原則（參照最高法院七十三年台 上字第四０六二號判決、同院八十四年台上字第二五二五號判決、同八十八年 台上字第二二三０號判決意旨）。
（四）被上訴人丙○○代表謝俊鐘該房，即第三房，由父謝清水之分產分得現金一千 一百萬元，而謝俊鐘該房之子女除被上訴人丙○○外，尚有謝耀德、謝琮松及 謝曉芳等兄弟姊妹共四人，因此，本件被上訴人丙○○係代表謝耀德、謝琮松 及謝曉芳分得上開一千一百萬元，是以，被上訴人丙○○代表謝耀德、謝琮松 及謝曉芳等分得上開一千一百萬元，應屬於被上訴人丙○○、謝耀德、謝琮松 、謝曉芳等四人共有之物添從而以上訴人乙○○名義在台南區中小企業銀行興 業分行帳戶０二四０五五號內之定期存款三百萬元及被上訴人丙○○名義在上 開銀行帳戶０二三九七八號之定期存款六百萬元，均係被上訴人丙○○與訴外 人謝耀德謝琮松及謝曉芳等四人所共有，按持分比例計算，被上訴人丙○○ 之持分為四分之一，九百萬元之持分四分之一為二百二十五萬元，係被上訴人 丙○○應得之金額，其餘部分六佰七十五萬元，謝耀德、謝琮松各取得持分四 分之一為各取得二百二十五萬元，二人合計取得四百五十萬元，其餘之二百二 十五萬元係屬於謝曉芳所得。由此可證，被上訴人丙○○僅能請求上訴人等協 同領取其所有持分四分之一即二百二十五萬元部分，不得請求上訴人等協同領
取其他共有人共有持分之上開定期存款，尤其上訴人乙○○名義在上開銀行之 帳號０二四０五五號內之三百萬元，更不得請求上訴人等協同領取，被上訴人 丙○○請求上訴人等協同領取其本人名義之上開定期存款六百萬元及上訴人乙 ○○名義在上開銀行之定期存款內之三百萬元，顯無理由。（五）被上訴人丙○○名義在上開銀行帳戶０二三九七八號之定期存款六百萬元，其 中一百十一萬二千九百四十八元，經謝耀德、謝琮松聲請嘉義地方法院八十九 年度執字六四二五號損害賠償強制執行事件核發執行命令，於本年五月三日領 取在案，有嘉義地方法院執行命令及謝耀德、謝琮松之收取證明書可證，另其 中一百五十萬元，經嘉義地方法院九十年度執全字第六０一號假扣押執行事件 於九十年五月二十三日核發執行命令禁止債務人即本件被上訴人領取在案，有 該執行命令可稽，此一百五十萬元，被上訴人請求上人等協同被上訴人向上開 銀行領取，顯屬不可能，已屬給付不能之狀態。綜上，上開被上訴人名義之六 百萬元定期存款扣除上開強制執行由謝耀德等因強制執行領取一百十一萬二千 九百四十八元，及遭假扣押之一百五十萬元外，餘額三百三十八萬七千五十二 元連同利息，被上訴人於本年五月二十四日已領取完畢。按已超過其持分四分 之一金額，現在被上訴人丙○○名義在上開銀行，已無可領取之定期存款此 部分應廢棄原判決駁回被上訴人在第一審之訴。又關於被上訴人請求上訴人等 協同領取上訴人乙○○名義在上開銀行之帳號０二四０五五號內三百萬元，應 屬於訴外人謝耀德、謝琮松等二人分得之金額，謝耀德等二人已於九十年五月 二十二日以嘉義東門郵局存證信函第二十五號通知上訴人乙○○不得協同被上 訴人領取，亦有該存證信函可證，是被上訴人此部分之請求亦無理由，應廢棄 原判決駁回被上訴人在第一審之訴。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：如主文。
二、陳述及證據：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）本件係訴外人謝清水於生前贈與被上訴人，謝峻烈、被上訴人二伯，及上訴人 乙○○現金各為一千一百萬元，嗣因彼等三人體會謝清水照拂後人美意，乃遵 照其於八十六年四月二十八日分產契約書之囑咐，於其另分配與被上訴人、謝 峻烈、上訴人等嘉義市○段○○段參拾玖號等五筆土地上新蓋RC牆六層樓房， 三人遂於同年五月三日簽立協議書，除各自保留二百萬，其餘就其建築費用二 仟七佰萬元整，三方各出資九百萬元於台南區中小企業銀行辦理聯名共同帳戶 丙○○、謝峻烈、乙○○，並各存入六百萬元以應付建築工程按工程進度付款 之用，另九百萬元則短年期定期存單存入乙○○、被上訴人名下，以為生息並 充做爾後建築開支，且以上三個帳戶均必須蓋齊三人之印鑑才可領出存款，當 場並有台南區中小企業銀行興業分行之經理陳彬輝見証．（二）被上訴人所以再陳述本件事情原由，係要印証上訴人援引前開本之確定判決， 無異自認系爭存款九百萬，渠並無不協同上訴人領回之理，亦無法為拒絕之主 張，唯認該款為被上訴人一房四人共同分得之現金，被上訴人僅能取得四分之 一，即二百二十五萬，被上訴人對此見解甚覺疑惑、納悶，蓋訴外人謝清水於 生前贈與現金一千一百萬時，上訴人為何不作此一主張，即退一步，九百萬因
欲與被上訴人合資蓋屋不能動用，則上訴人保留之現金二百萬，被上訴人又為 何不代謝耀德、謝琮松應各得四分之一現金據理力爭，直至蓋屋款因需上訴人 、謝峻烈、被上訴人三個帳戶齊蓋三人之印鑑始可領出時，上訴人態度始為之 一變，其究竟所圖為何㮀況被上訴人又非另案確定判決之當事人，其有何法律 依據，得為攀附引用，再依訴外人謝清水分產契約書之十一條：丁方（即被上 訴人）係代表謝俊鐘（被上訴人亡父）壹戶，其兄弟姊妹如有權利主張，應向 丁方為之，不得對其他人做請求，換言之，上訴人一房之權利紛爭，蓋與其他 人包括被上訴人無涉，則其他不相干之人如被上訴人，又有何立場代上訴人一 房之權利紛爭，而為任何之主張，上訴人之邏輯錯亂，實莫此為甚。（三）本件紛爭係源起於訴外人謝清水之分產契約書，然此契約書性質係謝清水為免 身故後，子孫為諸多之不動產有所齟齬，故於生前預為不動產分配之安排，同 時陳明不動產之分配，需俟謝清水身故後，始得依分產契約書協辦移轉登記， 是此分產契約書實為遺囑所交代者則為不動產遺產繼承，而不及於金錢之如何 分配，此見分產契約書一五條俱為土地分配，第六條為贈送孫兒婚禮禮金五 萬元，而此婚禮禮金之取得亦應為謝清水身故之後，至另一談及金錢分配者， 則為謝清水留於身邊之養老金一千四百萬，而談及此一千四百萬，亦僅為謝清 水身後如何移做喪葬費，若有餘時，如何分配與各房，若不足時，各房如何補 足，是此分產契約書通篇未言及現金財物如何分配，是上訴人之同父異母兄弟 謝耀德謝琮松就謝清水生前贈與之現金壹千一百萬是否能為權利主張，實尚 有疑義，何況是不相干之另一房（即被上訴人）所代為之主張，更屬無稽。（四）本件上訴人謝峻烈、被上訴人原委託建築師完成建築設計，並己拆除地上物向 嘉義市政府申請建築執照，是此，原先三人皆已履行三人協議建屋之約定，則 其後之不履約，係因謝耀德、謝琮松於八十六年六、七月間聽取上訴人之告知 分產情形，乃出而爭取主張亦應分產之權利，並進而向嘉義市政府申述不動產 尚有紛爭請求嘉市府暫緩核發建築執照，並進而分別提起刑事侵占訴訟，並附 帶民事侵權行為損害賠償訴訟，經此一波三折，原先三人協議建屋之議乃告終 止，則依三人協議書之第六條，以上之協議內容如有一方不履行者，本契約即 做不生效之決，此之一方，並非即當然指被上訴人，最高法院於發回意旨即己 隱然指出，兩造既均無建屋之意願，是否為合意解除，若為合意解除，則既不 建屋，即無建築專款之必要，則共同存款之約定既己失效，亦無存在之必要， 則上訴人要求被上訴人領回存於銀行帳戶之九百萬，揆之上開最高法院發回意 旨，即無不合。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權向台灣嘉義地方法院調閱八十八年訴字第八七七號損害賠償卷宗。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：伊與上訴人及原審被告謝峻烈三人，先前曾於民國八十 六年五月三日，因欲建築房屋，而簽訂協議書，雙方約定各出資九百萬元，並將 之共同存入台南區中小企業銀行興業分行中，其中於上訴人乙○○之帳戶內存入 一千五百萬元，於原審被告謝峻烈及被上訴人之帳戶內各存入六百萬元，且約定 需三人協同攜帶銀行原留印章始可提領。茲因兩造間已無建屋之意，依兩造所簽
訂之系爭協議書第六條之約定，該協議書已不生效力，惟經伊屢次催請上訴人協 同伊領回上開存款，上訴人均置之不理，爰依系爭協議書第六條之約定，主張上 開協議書已不生效，上訴人應負回復原狀之義務，而協同伊將其中九百萬元取回 （按被上訴人於原審起訴時另請求謝峻烈亦應協同伊領取該款，經原審法院判決 謝峻烈敗訴後，謝峻烈並未聲明不服，該部分已確定．另被上訴人名下之系爭存 款業經部分強制執行，部分由被上訴人領取，已無餘額，被上訴人已將此部分撤 回見九十年六月五日辯論筆錄，併此敘明）。
二、上訴人則以：被上訴人名下存款九百萬元，係被上訴人代表其先父謝俊鐘領取， 謝俊鐘該房除被上訴人外，尚有謝曉芳及同父異母兄弟謝耀德、謝琮松，故該九 百萬元應由此四人均分，被上訴人僅能取得二百廿五萬元，餘應由謝曉芳、謝耀 德、謝琮松均分，被上訴人欲全部領取，應無理由等語，資為抗辯。三、本件被上訴人主張伊與上訴人及原審被告謝峻烈三人，曾於民國八十六年五月三 日簽訂協議書合建房屋之事實，業據被上訴人提出協議書影本一紙為証（附於原 審卷第六頁），並為上訴人所不爭執，足証被上訴人此部分之主張，自堪信為真 實。
四、經查：本件依兩造所簽訂之系爭協議書約定：甲方（乙○○）、乙方（謝峻烈） 、丙方（丙○○）就嘉義市○段○○段參拾玖號等五筆土地新蓋六層房，就其專 月建築費二千七百萬元，三方共同存銀行作為建築費用等籌備等情，第六條「以 上之協議內容如有一方不履行者本契約即做不生效之決」，依其內容以觀，該約 定之真意顯係指賦予三方任何任意契約解除權，故任一方表示解除契約時，該協 議書之契約即為解除，茲被上訴人主張兩造及謝峻烈均不欲再建，上訴人亦自認 訂約之三方面（兩造及謝峻烈）都合意解除契約，則被上訴人本於解除契約之法 律關係，請求上訴人協同領取建築專款，即無不合。五、上訴人雖以被上訴人提出用作建築專款之九百萬元，係謝清水贈與謝俊鐘該房之 子孫，由長子即被上訴人代表領取，故系爭九百萬元（經被上訴人部分撤回後， 僅餘乙○○名下帳號內之三百萬元，詳後述）應由謝俊鐘之全部繼承人共有，被 上訴人僅得領取二百廿五萬元云云，惟查本件訴訟標的為解除契約回復原狀請求 權，依約上訴人有協同被上訴人領款之義務，已如上述，至謝俊鐘之其他繼承人 有無權向被上訴人請求均分系爭九百萬元，係另一法律關係，上訴人並非謝俊鐘 之繼承人，自無權以分配遺產為由，執此抗辯，上訴人所辯，自無足採。六、上訴人復主張: 被上訴人丙○○名義在上開銀行帳戶０二三九七八號之定期存款 六百萬元，其中一百十一萬二千九百四十八元，經謝耀德、謝琮松聲請嘉義地方 法院八十九年度執字六四二五號損害賠償強制執行事件核發執行命令，於本年五 月三日領取在案，有嘉義地方法院執行命令及謝耀德、謝琮松之收取證明書可證 ，另其中一百五十萬元，經嘉義地方法院九十年度執全字第六０一號假扣押執行 事件於九十年五月二十三日核發執行命令禁止債務人即本件被上訴人領取在案， 有該執行命令可稽，此一百五十萬元，被上訴人請求上人等協同被上訴人向上開 銀行領取，顯屬不可能，已屬給付不能之狀態，上開被上訴人名義之六百萬元定 期存款扣除上開強制執行由謝耀德等因強制執行領取一百十一萬二千九百四十八 元，及遭假扣押之一百五十萬元外，餘額三百三十八萬七千五十二元連同利息，
被上訴人於本年五月二十四日已領取完畢．現在被上訴人丙○○名義在上開銀行 ，已無可領取之定期存款之情，為被上訴人所不爭，並撤回此部分之訴。而被上 訴人請求上訴人等協同領取上訴人乙○○名義在上開銀行之帳號０二四０五五號 內三百萬元，依法應予准許，上訴人雖主張謝琮松、謝耀德等二人已於九十年五 月二十二日以嘉義東門郵局存證信函第二十五號通知上訴人乙○○不得協同被上 訴人領取，亦有該存證信函可證，惟尚未實施強制執行，即非給付不能，是上訴 人此部分之抗辯亦無理由，被上訴人在第一審之訴應予准許。七、從而，被上訴人本於解除契約，請求上訴人給付回復原狀為有理由，應予准許。 是則原審判命上訴人協同領取，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 楊 子 莊
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日 法院書記官 董 挹 棻