臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一○號 Ｋ
上 訴 人 甲 ○
被上 訴人 乙 ○ ○
右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月二十二日臺灣
臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一九四八號）提起上訴，本院判決如左
：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決廢棄。
（二）臺灣臺南地方法院民國（下同）八十七年度執字第三五一九號執行被上訴人乙 ○○，因清償債務，對上訴人所有坐落台南縣柳營鄉○○段第五三九號地號土 地及其上建號第八七及八七之二號（未保存登記）、門牌號碼台南縣柳營鄉人 和村酒精一○四號建物所為查封之強制執行程序予以撤銷。 二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件執行標的物即坐落台南縣柳營鄉○○段第五三九號地號土地及其上建號第 八七及八七之二號、門牌號碼台南縣柳營鄉人和村酒精一○四號建物（以下簡 稱系爭房地），係上訴人於七十五年三月二十七日向訴外人李蕭金玉購買。嗣 於七十六年九月十七日，上訴人因急需現款而向被上訴人貸款，並提供本件執 行標的物予被上訴人設定新台幣（下同）一百三十萬元之抵押權（存續期間自 七十六年九月十七日至七十七年九月十六日）；又於七十七年九月二十二日向 被上訴人增加貸款，並辦理抵押權擔保金額變更設定登記為一百八十萬元（存 續期間自七十六年九月十七日起至七十八年九月十六日止）；另於七十九年四 月十七日，上訴人因清償部分債務，致借貸餘額僅一百十二萬元，乃再辦理抵 押權金額變更登記為一百十二萬元（存續期間自七十六年九月十七日起至七十 九年十二月卅日止）；末於八十年七月十八日，上訴人因再清償部分債務，致 借貸餘額剩為一百萬元，復再辦理抵押權擔保金額變更登記為一百萬元（存續 期間自七十六年九月十七日至八十四年六月三十日止）。後上訴人於八十年九 月間轉向訴外人吳蔡月霞借款二百萬元，故於八十年九月九日以本件執行標的 物為訴外人吳蔡月霞設定二百萬元之抵押權，並交付由訴外人吳蔡月霞之夫吳 登煌所簽發之彰化銀行嘉義分行之支票予被上訴人，以清償積欠其之債務全部 ，且於同年月十六日辦竣兩造間之抵押權塗銷登記；以上事實除卷附之土地謄 本為憑外，亦經彰化銀行嘉義分行函覆鈞院，應可證實。（二）依當時兩造間之金錢往來方式，雖設定有抵押權供擔保，但均有借有還；且被 上訴人於借款時均要求上訴人及上訴人之夫張世雄共同簽發本票或支票以資佐 證。本件被上訴人據為本強制執行之執行名義，係台南地院七十八年八月十二 日所為本票准許強制執行之裁定，該裁定附表所示之本票二紙，其發票日分別
為七十八年六月二十日及七十八年八月十九日，到期日則分別為七十八年八月 二日及七十八年七月五日，至金額分別為十七萬四千元及三十五萬元（合計五 十二萬四千元）；均與上訴人提供本件執行標的物予被上訴人設定抵押權登記 之債務同一，此觀上訴人於七十六年九月十七日第一次設定一百三十萬元之抵 押權登記予被上訴人時，雙方訂立之抵押權設定契約書上「聲請登記以外之約 定事項」第④項即記載：「本案件係貨款（實際上應係借款）擔保，以支票、 本票、收據及出貨簽收單為據」等語，顯示上訴人前開主張尚非無據。雖事後 第二、三、四次因增加、減少貸款時致抵押權擔保金額內容變更，且再簽立之 三次抵押權設定契約書內均載明：「借貸期限到期以權利人所持有之義務人之 借據實際金額為準」；惟事實上，上訴人未曾簽寫過借據交予被上訴人，而均 簽交本票或支票，至上開記載無非出自同一人制作之例行記載而已。則原判決 據此判定兩造間之抵押債權以借據為準，而不包含本件本票債權，實嫌疏略。（三）被上訴人既於七十七年九月二十二日、七十九年四月十七日及八十年七月十八 日因借款金額增減而不厭其煩三次辦理抵押權內容變更登記，足見被上訴人對 其債權擔保態度之慎重；則其怎可能於同段時間內另對上訴人有票據債權而未 要求加入抵押債權內以獲得充足之保障，又豈肯於八十年九月間輕易塗銷兩造 間之抵押權登記？詎被上訴人經原審訊及有否塗銷抵押權一事時，竟避重就輕 答以：「我有塗銷，但已日久不知為何塗銷」、或辯稱：「該件清償證明與本 案無關」等語；準此，被上訴人既主張本件本票債權與兩造間之抵押債權並非 同一，則其自應就本件債權取得之原因（如係借款，何時以何方式交付借款予 上訴人？如係貨款，交貨之證明為何？‧‧等）舉證證明以實其說。（四）原判決雖據兩造與上訴人之夫張世雄於八十七年十月三十一日訂立之協議書， 及訴外人張世雄於八十九年六月十三日所立之切結書為上訴人不利之認定；惟 查八十七年十月三十一日協議書上甲○之簽名並非上訴人所簽，且上訴人當時 未在場，係被上訴人強迫訴外人張世雄所簽；況上開協議書記載：「茲本人張 世雄與乙○○先生之借貸（金錢）總共貳佰萬元‧‧」，另切結書記載：「立 切結書人張世雄應遵守下列各項‧‧前切結作廢以新台幣壹佰柒拾萬本張本票 為準為本人之正確債務‧‧」等語；均明指係訴外人張世雄與被上訴人間之債 務，而未包含有上訴人積欠被上訴人之票款債務。雖前揭協議書及切結書均載 有被上訴人須歸還上訴人所簽發之本票及向法院辦理之債權憑證，然此係因上 訴人已向被上訴人償還借款後尚有本票、債權憑證未取回，恐日後再持向上訴 人二度追討，方載明其上。從而，原判決據此即率認上開切結書已明示包含有 上訴人之本票債務，實有不當。
（五）本件執行名義之本票二張，到期日分別為七十八年八月二日（面額十七萬四千 元）、七十八（實應為七十七）年七月五日（面額三十五萬元）；而原審法院 為該民事裁定之日期為七十八年八月十二日，依一般實務經驗，該民事裁定應 會在一個月內送達給雙方當事人收受而知情。茲此項時間點，係發生在上訴人 於七十六年九月十七日以所有本件執行標的物為擔保供被上訴人（第一次）設 定抵押權後，繼依於七十七年九月廿二日（第二次）自原權利內容一百三十萬 元變更為一百八十萬元，至七十九年四月十七日又（第三次）自原權利內容一
百八十萬元再變更為一百十二萬元之間所生之情節；申言之，上開二張本票所 代表之債權，既因法院裁定准予強制執行，而達到隨時可辦理強制執行之程度 ，然被上訴人不但未實施強制執行查封本件擔保不動產以求受償，反而在抵押 權所擔保之債權金額卻自原一百八十萬元減少為一百十二萬元（減少六十八萬 元），則依經驗法則，應可基此情況證據推論上開二張本票之借款債權，於第 三次變更抵押權內容前必已受償，而可認定上訴人之主張為可信。另兩造間於 七十六年九月十七日就系爭房地設定一百三十萬元抵押權時，約定事項為：「 本案係貨款（借款之誤）擔保以支票、本票、收據及出貨單為據」，俱見本票 自始即係雙方作為金錢借貸往來之借款憑證之一。雖其後第二、三、四次變更 抵押權內容登記時，改寫為「借據之實際金額為準」，惟此顯係出於不同承辦 之土地代書人辦理登記時使用之文字習慣不同所使然，此由第一次與第二、三 、四次抵押權契約書之字跡不同應可窺見；然被上訴人迄未能舉證第二、三、 四次變更抵押權內容時，上訴人曾再各別開具借據作為債權憑證之事實，足證 原判決上開立論，不無違誤。
（六）上述二張本票所代表之債權，實際上業已清償；只因上訴人當時僅係部分清償 ，及上訴人之夫張世雄對被上訴人另有債務，以致於被上訴人當時未退還該二 張本票予上訴人而保留至今，而用資牽制張世雄而已。此觀之張世雄於八十七 年十月三十一日立具之協議書文義其中記載：「張五松、張世雄、甲○上面還 清後，以前法院乙○○所辦理之債權憑證全部還清債務人並公證無債權存在」 等語，應可認定該協議書所載之二百萬元債務（或原四百七十三萬元）均屬張 世雄所負欠被上訴人者，與上訴人無關。又觀之張世雄於八十九年六月十三日 所寫之「切結書」又再次載明：「‧‧以新台幣一百七十萬元本張本票為準為 本人之正確債務，本年八十九年六月十三日以前之本票均為甲○、張五松所簽 的本票及債權憑證均包括在內要全部歸還本人及甲○、張五松不得做查封柳營 橋南段五三九號土地之用」等語；再次強調切結書所載一百七十萬元，以張世 雄所開之本票為準，其餘以前所簽之一切本票，包括甲○、張五松之本票及債 權憑證在內均應全部返還，且不得作為查封土地之用，顯示上述本票二張為被 保證人扣留不還而已，當無疑義。
三、證據：除援用於原審所提之證據外，並聲請本院向彰化商業銀行嘉義分行及嘉 義市第二信用合作社函查被上訴人與其配偶楊王素月自八十年八月一日至同年 九月十日之資金往來情形。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）本件重點在系爭本票債務是否清償，及何時以何種方式還款？因五十二萬四千 元不是少數目，應由上訴人舉證證明之。而上訴人及被上訴人間之一切借貸往 來，包括銀行往來帳戶，並無其所謂之金額，則那有還錢？且若有還錢，上訴 人為何未將本票及確定證明書拿回？
（二）上訴人所推之證人吳蔡月霞作證時已陳述：並無交五十二萬四千元予被上訴人 等語，上訴人之所提之證人既已如此結證，其並無還款自明。又上訴人所述最
後設定之抵押權擔保金額為一百萬元，與被上訴人塗銷之一百三十萬元抵押權 完全不合，又與系爭金額五十二萬四千元，相差太多；此三者完全牛頭不對馬 嘴，如何能相提並論，上訴人所言，非有理由。況抵押權之設定與否，依法與 借錢有無返還，並無重大之關聯；因借錢而未設抵押權者，實例甚多。上訴人 直以曲解事實之言論，企圖飾非，顯有悖常情。（三）關於上訴人在上訴理由所述其於八十年七月十八日已清償部份債務，餘額為一 百萬元，復再辦理抵押權內容變更登記為一百萬元，均與上訴人提供本件執行 標的物為被上訴人設定押權債務同一等語；被上訴人完全否認，因一百萬元與 五十二萬四千元，數目不合且相差太多；而抵押權清償證明書經 鈞院查證係 一百三十萬元，而非五十二萬四千元；可見其所述，自非有理。（四）上訴人又稱因借款金額增減，而不厭其煩三次辦理抵押權內容變更登記，足見 被上訴人對其債權擔保態度之慎重，則其怎麼於同段時間內對上訴人有票據債 權，而未要求加入抵押權內以獲得不足之保障，又豈肯於八十年九月間輕易塗 銷兩造間之抵押登記云云。此係因本件發生在八十年，迄今已經過十年多，被 上訴人對於詳細情形確已記不清礎，也許被上訴人有所要求，但上訴人故意不 同意，也不一定。惟被上訴人並非對債權慎重之人，否則為何上訴人以後再借 用共達三百十八萬之借貸，仍舊全部沒有設定擔保抵押權，又願意於一次還清 時，同意以二百萬元結清借款之理？由此可見反係上訴人對借貸之擔保並無慎 重行之，才引起今日訴訟之發生。
（五）至上訴人所稱交付吳燈煌簽發之彰銀嘉義分行支票清償被上訴人債務全部云云 ，被上訴人全部否認；因被上訴人並未接到任何支票及貼現任何支票，而該支 票究竟由何處貼現，上訴人應有舉證之責；不能以空言主張，誠屬無理。另有 關甲○之簽名並非本人所簽一事，原審判決書已有詳解，且被上訴人並無強迫 張世雄及上訴人甲○簽任何文件及切結書，是他們自願親筆所簽。至切結書所 寫之一百七十萬元，為訴外人張世雄單方所具，被上訴人並無簽名承認。且該 本票係約定如上訴人於九十年十二月三十一日全部還清，才將全部借款以一百 七十萬元計，否則應回復至八十七年十月三十一日雙方簽認之協議，即應償還 四百七十三萬元。而至今上訴人已寫三張切結書，結果沒一張有履行，實屬荒 謬，且無理由。
三、證據：援用於原審所提之證據。
丙、本院依上訴人之聲請分別向彰化商業銀行嘉義分行及嘉義市第二信用合作社函查 被上訴人與其配偶楊王素月自八十年八月一日起至同年九月十日間，於前揭銀行 帳戶之資金往來情形。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：被上訴人據以為本件強制執行之執行名義係臺灣臺南地方 法院七十八年度票字第一二九○號本票准許強制執行之民事裁定，而臺灣臺南地 方法院為前揭裁定時，上訴人固有積欠被上訴人該項債務無誤；惟上訴人積欠被 上訴人之前揭債務（包含所有債務），已因於八十年九月十三日轉向訴外人吳蔡 月霞借款二百萬元，並以本件執行標的物即系爭房地設定擔保金額為二百萬元之 抵押權予吳蔡月霞後，由訴外人吳蔡月霞於八十年九月十三日代上訴人清償積欠
被上訴人之全部債務，並於八十年九月十六日辦竣兩造間之抵押權塗銷登記。詎 被上訴人卻仍執前揭本票裁定對上訴人所有之系爭房地向法院聲請強制執行，自 與法不合，為此提起本訴。爰本於強制執行法第十四條第一項前段及第二項債務 人異議之訴法律關係，求為判命臺灣臺南地方法院八十七年度執字第三五一九號 執行被上訴人，因清償債務，對上訴人所有之系爭房地所為查封之強制執行程序 予以撤銷之判決等語。
二、被上訴人則以：本件兩造間所有之債務均係由上訴人之夫即訴外人張世雄在運用 處理，被上訴人仍執有上訴人多張票據，上訴人並未還清所有債務包括本件之票 款。至於八十年九月十六日塗銷本件系爭房地之抵押權，完全與本件之五十二萬 四千元本票票款無關；臺灣臺南地方法院八十四年度執字第四七五號強制執行事 件訂於八十四年八月十八日拍賣時，上訴人不但未提出異議，更於之前即八十四 年八月十一日提數萬元至被上訴人到家中，表示作為利息，並書立便條承諾於八 十四年八月底還清，被上訴人始撤銷該次之民事強制執行。亦即惟於被上訴人聲 請強制執行時，上訴人夫妻始會出面；惟迄今仍未清償本金及付息，上訴人所言 均非事實。至上訴人所稱交付吳燈煌簽發之彰銀嘉義分行支票清償被上訴人債務 全部乙情，被上訴人全部否認；因被上訴人並未接到任何支票及貼現任何支票， 而該支票究竟由何處貼現，上訴人應有舉證之責；另有關甲○之簽名並非本人所 簽一事，原審判決書已有詳解，且被上訴人並無強迫張世雄及上訴人甲○簽任何 文件及切結書，是他們自願親筆所簽。再者有關切結書所寫之一百七十萬元，為 訴外人張世雄單方所具，被上訴人並無簽名承認。且係約定如上訴人於九十年十 二月三十一日全部還清，才將全部借款以一百七十萬元計，否則應回復至八十七 年十月三十一日雙方簽認之協議，即應償還四百七十三萬元等語，資為抗辯。三、按執行名義成立後，如有消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人得於強制執 行程序終結前，向執行法院對債權人提起異議之訴；又執行名義無確定判決同一 之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由 發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴；強制執行法第十四條第 一項前段及第二項固分別定有明文。惟按代理人於代理權限內，以本人名義所為 之意思表示，直接對本人發生效力；另解釋意思表示，應探求當事人之真意，不 得拘泥於所用之辭句；再者，當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之 責任；第一百零三條第一項、第九十八條及民事訴訟法第二百七十七條則分別定 有明文。另按主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態事者，應就變態事 實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又解釋當事人之契約，應以當事人立約 當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標 準，不能拘泥文字致失真意；另主張常態事實者，就其事實無庸舉證，主張變態 事者，應就變態事實負舉證義務，此為舉證責任分擔原則。又原告（即本件之上 訴人）對於自己主張之事實（即起訴事實）已盡證明之責後，被告（即本件之被 上訴人）對其主張，如抗辯其不實，並提出新事實而為反對之主張者，則原告對 其反對之主張，亦應負證明之責；而原告於抗辯事實若無確實證明方法或僅以空 言爭執者，當然認定其抗辯事實之非真正，而應為原告不利益之裁判（最高法院 十八年度上字第二八五五號、二十年度上字第二四六六號及三十九年臺上字第一
○五三號判例意旨參照）。
四、查上訴人主張被上訴人於八十七年七月二日具狀向臺灣臺南地方法院聲請強制執 行，而經該院民事執行處以八十七年度執字第三五一九號強制執行事件據以實施 強制執行之執行名義，係臺灣臺南地方法院於七十八年八月十二日裁准之七十八 年度票字第一二九○號本票准許強制執行民事裁定；而該裁定附表所示之本票二 紙之發票人為上訴人及訴外人張世雄，至其發票日分別為七十八年六月二十日及 七十七年八月十九日（原裁定誤載為七十八年），到期日分別為七十八年八月二 日及七十八年七月五日，至金額則分別為十七萬四千元及三十五萬元，總計為五 十二萬四千元。另兩造間所設定之前揭抵押權登記，已於八十年九月十六日經臺 南縣鹽水地政事務所以於八十年九月十三日清償為由，而辦理塗銷抵押權設定登 記之事實，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，有其所提出之系爭房地之 土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本、臺灣臺南地方法院七十八年度票字第 一二九○號民事裁定及民事強制執行聲請狀各一份（以上均為影本）為證（原審 卷第十至四十頁）；並經原審調閱前揭八十七年度執字第三五一九號強制執行事 件卷件查明無訛，且為被上訴人所不爭執，而屬真實。五、惟上訴人另主張被上訴人據以為本件強制執行之執行名義之前揭民事裁定，於經 臺灣臺南地方法院裁定時，上訴人固有積欠被上訴人該項債務無誤；惟上訴人積 欠被上訴人之前揭債務（包含所有債務），已因於八十年九月十三日轉向訴外人 吳蔡月霞借款二百萬元，並以本件執行標的物即系爭房地設定擔保金額為二百萬 元之抵押權予吳蔡月霞後，由訴外人吳蔡月霞於八十年九月十三日代上訴人清償 積欠被上訴人之全部債務完訖，並於八十年九月十六日辦竣兩造間之抵押權塗銷 登記。詎被上訴人卻仍執前揭本票裁定對上訴人所有之系爭房地向法院聲請強制 執行，自與法不合之事實，固亦據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，復有其 所提出之前揭系爭房地之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本各一份、及臺 南縣鹽水地政事務所八十九年十月三十一日所登字第七四九七號函與內附之土地 建物登記申請書、清償債務證明書各一份（以上均為影本）為證（原審卷第一三 九至一四三頁）；惟此則為被上訴人所堅決否認，並為前揭情詞之抗辯，從而本 件應予審究者厥為本件系爭二紙本票債務是否已因上訴人之清償以致清滅而已。 經查：
（一）上訴人主張本件執行標的物即系爭房地係其於七十五年三月二十七日向訴外人 李蕭金玉購買取得，嗣於七十六年九月十七日，因急需現款而向被上訴人貸款 ，並提供本件執行標的物予被上訴人設定擔保金額一百三十萬元之抵押權，存 續期間自七十六年九月十七日至七十七年九月十六日；又於七十七年九月二十 二日向被上訴人增加貸款，乃辦理抵押權擔保金額變更設定登記為一百八十萬 元，存續期間則自七十六年九月十七日起至七十八年九月十六日止；復於七十 九年四月十七日，上訴人因清償部分債務，乃再辦理抵押權擔保金額變更登記 為一百十二萬元，存續期間則自七十六年九月十七日起至七十九年十二月卅日 止；另於八十年七月十八日，上訴人因再清償部分債務，遂再辦理抵押權擔保 金額變更登記為一百萬元，至存續期間則自七十六年九月十七日至八十四年六 月三十日止。另兩造間所設定之前揭抵押權登記，已於八十年九月十六日經臺
南縣鹽水地政事務所以於八十年九月十三日清償為由，而辦理塗銷抵押權設定 登記之事實，固據上訴人於原審及本院審理時陳述在卷，並有其所提出之前前 揭系爭房地之土地登記簿謄本、建築改良物登記簿謄本各一份、及臺南縣鹽水 地政事務所八十九年十月三十一日所登字第七四九七號函與內附之土地建物登 記申請書、清償債務證明書各一份為證；且為被上訴人所不爭執，而屬真實。 可見兩造自七十六年九月十七日起至八十年七月止之期間，確時有由上訴人以 提供其所有之系爭房地設定抵押權資為擔保之方式，而向被上訴人借款之情形 ，殆無疑義。
（二）經本院核閱被上訴人向臺灣臺南地方法院民事執行處據以聲請強制執行之執行 名義，即臺灣臺南地方法院七十八年度票字第一二九○號民事裁定附表所示本 票二紙所載，其發票人確為上訴人及訴外人張世雄，至其發票日分別為七十八 年六月二十日及七十七年八月十九日（原裁定誤載為七十八年），到期日分別 為七十八年八月二日及七十八年七月五日，至金額則分別為十七萬四千元及三 十五萬元，總計為五十二萬四千元；有前揭臺灣臺南地方法院七十八年度票字 第一二九○號民事裁定影本一份在卷可參，且為兩造所不爭執；再參諸上訴人 對於其與被上訴人間之借貸債務事宜均係由其夫即訴外人張世雄出面處理，且 其確與被上訴人成立本件系爭票據債據亦不爭執（原審卷第一五一頁）；同時 系爭本票之發票日及到期日均在兩造所設定之前揭設定抵押權存續期間內以觀 ；被上訴人辯稱：上訴人委由由其夫人張世雄出面以系爭本票向其借款五十二 萬四千元等語，尚非虛妄，應堪採信。
（三）至上訴人主張其積欠被上訴人之前揭債務，已因於八十年九月十三日向訴外人 吳蔡月霞借款二百萬元，並以系爭房地設定擔保金額為二百萬元之抵押權予吳 蔡月霞後，由訴外人吳蔡月霞於八十年九月十三日代上訴人清償積欠被上訴人 之全部債務，並於八十年九月十六日辦竣兩造間之抵押權塗銷登記云云；姑不 論此已為被上訴人所堅決否認，且證人吳蔡月霞於原審審理時竟證述：本件張 世雄（即上訴人之夫）拿證件給我設定抵押向我借錢二百萬元，我於設定時拿 支票給他，他拿去給誰我不知道，我都是和張世雄接洽，我沒看到他們有拿錢 給被上訴人等語（原審卷第一○九頁）無訛在卷，致不足採。另兩造間八十年 九月十六日為抵押權塗銷登記聲請時檢具之清償證明書固載明：「中華民國七 十六年九月十七日鹽水地政事務登記收件鹽地字第六六二三號債權額一百三十 萬元正之抵押權之債權元利業已全部清償爰具清償證明書為證」等語，有清償 證明書影本一紙為證（原審卷第一四○頁）；惟經本院調閱兩造間前後四次就 系爭房地辦理抵押權設定及擔保金額變更設定登記時所出具之土地建築改良物 他項權利變更契約書所載，除七十六年九月十七日理抵押權設定時於其中聲請 登記以外之約定事項第三點記載：「本案件係貸款擔保，以支票、本票、收據 及出貨簽收單為據」等語外（原審卷第五十九頁）；餘三次即七十七年九月二 十二日、七十九年四月十七日及八十年七月十八日則均載為：「借貸期限到期 以權利人所持有義務人之借據實際金額為準」等語（原審卷第六十八、八十一 及九十七頁）；顯然系爭抵押權所擔保之債權已明示以借據為其對象，應無疑 義；否則豈會為不同之記載。而本件系爭債務乃本票債權，已如前述；基於抵
押權擔保對象登記之效力，自不包含本件系爭本票債權。況系爭抵押權為一般 抵押權，究其性質係為擔保特定之債權，而所擔保之債權一經清償，基於抵押 權從屬性，該抵押權本即可請求塗銷；此外，上訴人又無法提出其他確切之證 據足資證明其已清償系爭本票債務，或供本院調查以實其說；自尚難徒憑前揭 抵押權塗銷登記之事實即遽採為有利於其之認定。否則，若確如上訴人所陳其 確已清償系爭本票債務，則衡情其豈有不向被上訴人要求取回系爭本票之理？ 且此益徵被上訴人辯稱：系爭本票債務與塗銷抵押權登記之債務並不同一等語 ，亦非虛妄，而堪採信。
（四）另上訴人雖又主張其係交付由訴外人吳蔡月霞之夫吳登煌所簽發之彰化銀行嘉 義分行之支票予被上訴人，以清償積欠其之債務全部云云；惟此非僅與本院前 揭所認定之事實不符，致不足採；且經本院分別向彰化商業銀行嘉義分行及嘉 義市第二信用合作社函查被上訴人與其配偶楊王素月自八十年八月一日至同年 九月十日間，於前揭銀行帳戶之資金往來情形時，據其回函所附之資金往來明 細表所載，渠等於前揭銀行帳戶內並無收取訴外人吳登煌所簽發之彰化銀行嘉 義分行之支票，或加以提示兌款之情事，此有彰化商業銀行嘉義分行九十年五 月十一日彰嘉字第六九○號函及內附之往來明細表影本共六份與嘉義市第二信 用合作社九十年三月二十八日（90）嘉二信總字第一一二號函及內附之資金往 來明細表二紙在卷可參（本院卷第四十七至四十九、七十二至七十八頁）；再 參諸證人吳登煌於本院準備程序時亦僅證稱：「我將所有權狀拿給代書辦理， 上訴人向我太太借二百萬元，我要去辦理抵押」、「票是拿來還被上訴人的債 務用的」、「向我太太借，開我的票給上訴人，我確實有開票，但金額方面， 因時間久遠，是否二百萬元，無法確定」、「交給抵押的人楊世宏（指票交給 何人）」、「我不知道（指是否知道楊世宏拿給何人）」（本院卷第三十八至 三十九頁）等語；並未確切證及上訴人有持以清償系爭本票債務以觀；顯然上 訴人前揭所陳尚與事實不符，亦不足採。
（五）再者，本件上訴人已自承其與被上訴人間之債務均係由其夫即訴外人張世雄出 面處理，且上訴人對於其與被上訴人間確有成立本件票據債務，已如前述；則 依被上訴人所提出八十四年八月十一日由訴外人張世雄所書具且為其不爭執之 切結書已明載：「扺押票三百八十一萬元農曆八月底辦換抵押權轉讓還錢」等 語；又八十七年十月三十一日由兩造訴外人及張世雄所立之協議書亦載明：「 ．．．張五松、張世雄、甲○上面還清後，以前法院乙○○所辦之債權憑證全 部還清債務人，並公證無債務存在」等情；另訴外人張世雄於八十九年六月十 三日所立之切結書內容復表示將其對訴外人郭文松先生每月租金三萬元收付予 被上訴人抵付債務，同時該切結書亦記載：「前切結書作廢，以新台幣一百七 十萬元本張本票為準為本人之正確債務，本年八十九年六月十三日以前之一切 本票及甲○、張五松在內所簽之本票及債權憑證均包括在內要全部歸還」等語 以察，此有前揭切結書在影本共三份在卷可參（原審卷第一二一、一二六及一 三二頁）；被上訴人辯稱：因張世雄表示願清償該票款才撤回，且系爭票款仍 未清償等語，尚符常情，應堪採信。否則若系爭票款已清償，前揭切結書何以 不明示排除，且上開切結書既已明示包含甲○即上訴人之本票債權，若上訴人
已無積欠票款之情事，何以訴外人張世雄須於清償債務後，始得向被上訴人要 求返還包括上訴人所簽發本票之理；甚且訴外人張世雄亦無急迫之情事，何須 為承諾八月底辦換抵押權轉讓還錢之表示。況上訴人對於被上訴人主張其每次 均於法院訂期拍賣後，始於拍賣期日前攜帶支票抵付部分利息，及更立切結書 ，並要求被上訴人向執行法院撤銷拍賣程序；惟嗣後即再避不見面，拒不清償 本息乙情亦不否認；足見被上訴人辯稱：上訴人仍未清償系爭本票債務等語， 洵堪認定。
六、綜上所述，本件上訴人主張被上訴人據以為本件強制執行執行名義之臺灣臺南地 方法院七十八年度票字第一二九○號民事裁定，經該院為前揭裁定時，上訴人固 有積欠被上訴人該項債務無誤；惟上訴人積欠被上訴人之前揭債務，已因於八十 年九月十三日轉向訴外人吳蔡月霞借款二百萬元，並以本件執行標的物即系爭房 地設定擔保金額為二百萬元之抵押權予吳蔡月霞後，由訴外人吳蔡月霞於八十年 九月十三日代上訴人清償積欠被上訴人之全部債務，並於八十年九月十六日辦竣 兩造間之抵押權塗銷登記。詎被上訴人卻仍執前揭本票裁定對上訴人所有之系爭 房地向法院聲請強制執行，自與法不合。爰本於強制執行法第十四條第一項前段 及第二項債務人異議之訴法律關係，請求判決臺灣臺南地方法院八十七年度執字 第三五一九號執行被上訴人，因清償債務，對上訴人所有之系爭房地所為查封之 強制執行程序予以撤銷；為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，於法 並無不合。上訴人上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判准如上訴聲明之所示 ，為無理由，應予駁回。
七、又本件待證事實已臻明瞭，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決之結果已不生 影響，爰不一一詳為審酌，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 蘇 清 恭
~B3 法官 張 世 展
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日 法院書記官 廖 英 琇