臺灣高等法院臺南分院民事判決 八十九年度上更㈢字第四○號 ｊ
上 訴 人 甲 ○ ○
乙 ○ ○
被上訴人 陳水山即祭祀公業陳克記管理人
右當事人間請求返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十八年三月十六日臺
灣嘉義地方法院（八十四年度訴字第三四六號）第一審判決提起上訴，經最高法院第
三次發回更審，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用（確定部分除外）由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡右開廢棄部分，被上訴人在第
一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被
上訴人負擔。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
（一）按依民法第八百三十二條之規定：以在他人土地上有建築物為目的而使用其地
，地上權已成立，雖未經登記，尚未取得物權效力而已，尚非無效，建物所有
人有權請求辦理地上權登記。被上訴人既同意上訴人建築，並已收每坪三千元
代價，依當時同一地號土地對所有承租人每坪每年收一百元租金計算，即等於
上訴人已多付卅年份地上權租金，且新建工程當時已如期完成，地上權之存在
殊無疑義。上訴人對於兩棟基地；除有原來之租賃關係外，既重疊設定地上權
，重複付去卅年份地上權租金。換言之，有租賃權與地上權雙重權利存在，至
為明確。
（二）惟被上訴人竟抹殺重疊設定地上權，否認多收租金之事實。以上訴人欠繳八十
二年及八十三年租金達二年以上，徑催告未於限期內繳納，已終止租約為由提
起拆屋還地之訴，而主張被上訴人所收每坪三千元代價係基地承租人轉讓租賃
權之違約金，並非「同意改建代價」云云。惟其實被上訴人對於所有承租人轉
讓租賃權時，一面對讓渡人收取「轉讓租約違約金」，另對受讓人有意改建者
另收「同意改建代價」雙項之敲詐，經上訴人舉證調查有據在卷。再按所謂違
約金應於租賃換約時向轉讓人收取，出租人如不收，當然不致同意重新換約。
故未轉換約時不收，迨至受讓人建築時所收之代價說為違約金，即不但矛盾且
無轉讓違約金之實矣。是以往承租人因轉讓重訂租約時，出租人已對轉讓人收
取轉讓違約金確鑿。何況「轉讓租約違約金」與「同意改建代價」以其文義與
性質各異，收取對象又不同，顯係兩回事。
（三）按被上訴人請求拆屋交地有無理由，其關鍵在於：上訴人對於系爭承租地除有
原來之租賃關係以外，是否就系爭基地重疊設定地上權，被上訴人已多收每坪
三千元代價？經核七十三年八月二十日上訴人付給每坪三千元代價時之原有租
金為每年每坪僅一百元，三千元即等於一時多付三十年份租金，為數龐大此項
鉅款豈可白白抹殺沒收？被上訴人於出具兩份同意書上載明：「本公業所有土
地‧‧同意供‧‧建築使用，唯恐空口無憑特立同意書」等詞。其已將自己之
土地同意由兩人名義（留空）建築使用，立有書面契約並收受代價（地租）。
且上訴人已如期建築完畢，完全符合民法第八百三十二條所規定之地上權要件
。憑此一項事實，上訴人已無敗訴之餘地。
（四）儘管明顯之案情，被上訴人竟敢為顛倒是非、歪曲事實、矛盾主張，歷審法官
竟予附和。尤如：
⑴違反租約與同意建築係兩回事，違約應收違約金，同意建築應收地上權代價
（地租）。被上訴人竟將上訴人支付之地上權代價，妄指為違反租約之違約
金，此所謂之指鹿為馬也。
⑵違約金係對於讓渡承租權之人收取者，被上訴人竟主張未向讓渡人收取，而
待至受讓人（上訴人）要建築時始向受讓人收取云云。此項主張已有：「對
違約之讓渡人已予免責，等於全面不收違約金」之極端矛盾。
⑶上訴人之兩棟租賃中一棟係早自六十六年起承租，另一棟係於七十二年間受
讓，而於七十三年欲為改建時，兩棟租賃均無轉讓之情形，何有轉讓違約金
之理？似此明顯之地上權代價妄指為違約金即歪曲事實強詞奪理。
⑷按轉租違約金，一般以兩年份之租金額為度（以當時之兩年份租金約為一萬
多元而已），上訴人所付每坪三千元之代價計達十六萬多元係相當於地價之
三分之一至二分之一價值，等於三十年份地租為多付之款。如此鉅款豈容妄
指為：轉租人應付之違約金由受讓人於不限期延後代付？甚不合邏輯。
⑸被上訴人既自認對轉讓承租權者應收取違約金，而對同意建築時向欲建築者
立同意書收取代價，兩項概收已足以證明有其事實（上訴人已於前審舉證被
上訴人擬向讓渡人與受讓人雙方收取違約金及建築代價），竟敢妄指上訴人
所付者為轉讓租約之違約金，強詞奪理，極盡矛盾之事。
⑹被上訴人對於上訴人所付十六萬多元之代價，以上訴人有時主張係同意設定
地上權之代價，有時主張視為增加租金之預付，有時主張預付三十年份地租
等，先後主張不同不足以認定為已預付租金云云。惟按上訴人除原來之租金
外，多付十六萬多元代價為不爭之事實，此項多付之代價，如非相當於三十
年份地上權地租，即係不定期限之地上權代價無疑。不論為如何之主張，不
容輕言終止原有租賃租約，抹殺多收鉅額代價，而將所建樓房拆除，未免太
無良心。
⑺被上訴人指上訴人所付每坪三千元如謂為預付三十年之租金，何以自七十四
年至八十年仍繼續繳納租金乙節。按上訴人所付相當於原有租金三十年份，
乃係多付之款，其仍繳納原有租金係當然之事。上訴人並非主張將原有租約
改為地上權設定而廢原有租約，被上訴人如此指責未免過於幼稚。
⑻被上訴人收取代價，出具同意建築之書面兩紙（兩棟份），猶指兩造間尚未
為地上權設定之合意。更指其同意書尚非地上權設定應備之書面，即就設定
地上權之事實未盡舉證責任云云。又主張兩造就系爭土地從未有地上權之登
記，即無地上權效力云云。所為主張未免太離譜，蓋有如上設定地上權之事
實，證據已明確，未經登記祇是未有物權效力而已，現經上訴人另案提起地
上權設定登記之訴，三審上訴中。
⑼被上訴人既為顛倒是非、歪曲事實、極盡矛盾之主張，而舉由自己公業派下
員出為證人。不僅是證言無效，所證完全與被上訴人主張如出一轍明顯之偽
證。
（五）被上訴人如無收取相當於三十年份地上權地租，以原有租約上訴人欠租二年為
理由終止契約，或者可為。但有收取每坪三千元代價同意上訴人建築後，竟敢
僅以上訴人欠繳原有租賃二年份租金未於限期內繳納（遲後繳納）為由聲明終
止契約，提起拆屋還地之訴。其就原有租金照收，而完全抹殺收取建築代價猶
要拆除上訴人所建兩棟樓房。如此善盡敲詐斂財、埋沒良心之地主，為無一符
合邏輯之矛盾主張。況被上訴人既另收取地上權租金，其以欠租為理由終止租
約，不論一般租賃部分有無欠租之情形，其所為終止無效。
（六）按上訴人實際租用之正確面積為三一○平方公尺，拆合為九三‧七七五坪。被
上訴人就欄外上訴人未使用部分，及第三人使用為通路亦指為出租之範圍計算
租金，於法不合。至於租金之給付，兩造雙方已同意改為現金。租金從一百元
、一百五十元調整到二百五十元，上訴人繼續繳到八十一、二年，也是繳給公
業。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提陳訴狀影本二件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔
。
二、陳述：除與原審及前審判決記載相同者，予以引用外，並補稱：
（一）否認上訴人關於曾預付三十年份地上權租金之事實及主張。按上訴人對收取每
坪三千元先後主張不同，不足認定為預付租金：
⒈查上訴人對於被上訴人於七十三年間翻修房屋時曾收取每坪三千元，共十六
萬餘元之金錢，先後主張不一：①第一審時主張「非同意轉租而係同意改建
之代價」，「同意改建新屋等於同意設定地上權」。②上訴第二審後：「每
坪三千元改建代價。依當時租金計算，七十三年間上訴人已付去三十年份租
金予被上訴人，不但是地上權代價，亦可謂付去全部土地代價無異」。③第
一次更審：「此乃正當租金外多為敲詐之斂財‧‧不論是租賃權或地上權之
設定，應視為增加租金之預付，所付每坪三千元等於每坪每年一倍之租金，
相等於就增加部分之租金預付三十年份，換算付足十五年份租金在先」。
⒉由上陳述，上訴人初亦認該每坪三千元為設定地上權之代價甚明。按地上權
為物權之一種（民法第八百三十二條），自得有其本身之代價，況地上權不
以約定給付地租為必要（參見民法第八百三十五條規定，六十七年台上字第
三七七九號判例）。因此，假如設定地上權而收取代價，如無明確之證據證
明其係基於何種原因，自不能逕行推定其一定為給付未來數十年租金之預付
，而非係設定地上權本身之代價或其他。何況本件係違約金之支付，業據被
上訴人舉證屬實，豈能單憑上訴人在二審上訴後始徒托空言，遽認每坪三千
元為租金之預付？故上訴人在二審之主張與其最初主張不同，且無證據足以
證明被上訴人收取時有預收租金之意思存在，其上開抗辯自無足取。
（二）關於上訴人主張每坪三千元為租賃關係外，重疊設定地上權，其地上權登記之
訴已經最高法院發回一節，說明如左：
⒈查上訴人依本件相同之理由，在另案地上權登記之訴（鈞院九十年上更一字
第十八號）之請求，所主張依據為兩造意定地上權之合意，即其繳納每坪三
千元，已與被上訴人達成設定地上權之合意，但經一、二審調查結果認上訴
人並不能證明雙方有設定地上權之合意，而駁回其訴及上訴，其此項請求已
無理由。
⒉該事件雖最高法院發回認如雙方有租賃關係存在，依土地法第一百零二條規
定即可聲請地上權登記，此點非上訴人起訴及上訴後所主張之請求之依據，
發回意旨顯然有文不對題之誤會。蓋上訴人自始至終未曾引述土地法第一百
零二條規定。
⒊本件依據調查證據之結果，上訴人確有積欠被上訴人租金達二年以上，經催
告限期繳納，仍不繳納，經合法終止租約在案。為歷審確認之事實。被上訴
人既已合法終止租約在案，兩造租賃關係確已消滅，則上訴人即無再依土地
法第一百零二條規定主張為地上權設定登記之餘地。
⒋又土地法第一百零二條所定請求協同辦理地上權設定登記之請求權，有民法
第一百二十五條所定消滅時效之適用，其請求權時效應自基地租賃契約成立
時起算（參見最高法院六八年台上字第一六二七號判例）。本件上訴人一再
主張附圖⑶⑸部分自六十六年起承租，⑵⑷部分自七十二年起承租，故其請
求登記之消滅時效自應於承租之時起算，迄至其起訴之八十八年四月十二日
，已逾十五年之時效期間。被上訴人謹為消滅時效之抗辯，其請求權既罹時
效期間而消滅，其請求設定登記亦無理由，上訴人自難執此為其有利之主張
。
（三）本件最高法院發回更審，偏採上訴人主張，似有誤會：
⒈鈞院上訴審及第一、二次更審共三次判決，就此項爭議均在判決理由內載明
：「上訴人此部分主張，已為被上訴人所否認‧‧，查上訴人主張被上訴人
由其前手收取轉讓違約金，及由其收取每坪三千元代價係被上訴人同意設立
地上權之對價之事實，並不能舉證以實其說，且兩造就系爭土地從未有地上
權之登記，亦為上訴人所不爭，而八十年以前租金，上訴人均如數繳納，為
兩造所不爭，如謂七十三年所繳每坪三千元為預付三十年之租金，何以上訴
人自七十四年至八十年之租金仍繼續繳納？是上訴人此部分抗辯，亦非可採
」等云。此項判決純就舉證責任之分配而言，洵屬正當。
⒉最高法院在前二次發回更審時就此項爭議均未在發回意指摘及之，如確有違
背法令情形，何以前二次判決均視而不見，未予指摘。足見本次發回，殊屬
牽強。其理由實難令人折服，特予敘明如左：
⑴按在國有基地租賃契約書均載有：「承租人如違反第七點第㈡款規定（不
得擅自轉租）時，出租機關除終止租約外，並依第十一點規定加收違約金
。前項基地另行出租時，地上房屋所有權人願代原承租人繳清欠租及違約
金者，得予優先承租。」等云。亦即承租人如有違約將租賃物或租賃權之
全部或一部轉租或轉讓他人使用，出租機關除得終止租約外，並依規定加
收違約金，但基地另行出租時，受讓房屋之人或承受租賃權之人願代原承
租人繳清欠租及違約金者，得優先承租。此乃國有財產局出租國有土地之
典範契約。
⑵關於被上訴人公業因鑒於承租人互相授受移轉建物所有權為公業所不知，
故仿此項規定於承租人要求重新建築須出具使用同意書時，始收取「因承
租權轉讓之違約金」，所收取之金額係屬對於違反轉租限制（原基地租用
契約書第五條第⑴款約定）之違約罰款等情，業據證人陳生旺在鈞院前審
到庭結證屬實，復據證人陳火生、陳水河在本審結證相符，自堪信為真正
。又因承租人通常將建物私相出讓，非被上訴人所能知悉（如實際上出賣
房屋，但出租人可以謊稱出借或出租他人），故被上訴人公業乃決議在出
具建築使用同意書時始收取違約金。雖違約金契約係存於契約當事人，本
件應負違約責任者應為原承租人，但一般受讓房屋之人在受讓當時早已知
如要建屋時，必須支付此項違約金，始可取得使用同意書，故在向原承租
人受讓房屋時，已承受此項支付之義務，一如前述國有基地租賃契約一般
：此項違約金繳納之義務，如受讓者願代繳納時，即取得優先承租權。而
上訴人係自願繳納，繳納時公業會計陳金周曾告知相關事實，並經上訴人
瞭解及同意後始行收取，亦據陳金周到庭結證在卷。
⑶按違約金之約定不必於債務發生時為之，債務發生以後，亦得約定違約金
。
ａ、本件兩造所訂基地租用契約書第五條第⑴款訂有「不得將基地轉租或將
承租權讓與他人」之條款，雖契約內無違約金若干之約定，但公業管理
委員會於七十三年間決議如違反上開條款，應於改建出具同意書時，加
收三千元之違約金，業如前述。
ｂ、上訴人亦認自六十六年起承租附圖⑶⑸部分受讓他人之租賃權，七十二
年又向陳成井受讓⑵⑷部分房屋；於七十三年八月二十日上訴人甲○○
之夫郭本代理上訴人，與被上訴人洽商成立建築使用基地合約，由上訴
人付每坪三千元計算之代價云云。上訴人有向他人轉租及承讓租賃權之
事實，自不容否認。
ｃ、惟被上訴人當時公業會計陳金周證稱：該款項是違約金，當時有告知該
款係因公業決議違反租約不得轉租等應支付之違約金，繳款人我有告知
，他們瞭解，也同意云云。
由上陳述可知，收取每坪三千元係事後經由公業決議，再經上訴人同意，而
成立違約金之約定，豈能謂係被上訴人片面之決定，而非事後兩造之合意決
定。上訴人空言否認，自無可取。
⑷況原審及鈞院前三次判決理由內均認定：「八十年以前之租金，上訴人均
如數繳納，為兩造所不爭，如謂其七十三年所繳之每坪三千元為預付租金
，何以七十四年至八十年仍繼續繳納租金，上訴人此部份抗辯，顯無可採
」。依照常理及邏輯之推理，上訴人繳納時既係預付三十年之租金，則不
可能在翌年起又連續繳付租金達七年之久，可見所謂預付租金，全係訴訟
後上訴人訴代片面之主張而已，上訴人初即無此認識，否則，上訴人何以
繼績繳租，且於上訴人催告繳租及終止租約時，均不曾作此項抗辯，由此
，更足徵上訴人此項抗辯並非事實，於理更不可通，不待贅言。
⒊關於陳克記祭祀公業曾於七十二年三月間與甲○○訂立租用契約書，如甲○
○有違約情事，何以訂約時未加收違約金．．．一節，查七十二年三月間所
訂之租用契約書係公業前任管理人陳德和出名與全體承租人訂立，當時換約
性質，故全部承租戶二十餘戶均曾換約，且當時公業尚未有決議新建房屋加
收違約金之事。於七十三年初，被上訴人當選為公業管理人後，管理委員會
始有「承租人之房屋如係向他人承讓擬拆除建築新屋時應加收違約金」之議
。而上訴人係公業第一位收取該違約金者。
⒋至租金改以新台幣給付，已實行十餘年，上訴人均無爭執，此由上訴人原審
答辯狀檢附之存證信函亦指租金每坪一百五十元並非二百五十元及所附八十
四年五月三十日匯給被上訴人陸萬捌仟餘元之匯票，均以新台幣計算即可知
之，上訴人亦表示不爭執。
三、證據：除援用第一審及前審所提證據外，補提民事判決影本二份、起訴狀影本一
份、國有基地租賃契約書影本乙份為證，並聲請訊問證人陳火生、陳水河、陳成
燦、陳金周、陳德和及聲請調嘉義地院八十八年訴字第三四四號地上權設定登記
事件卷。
丙、本院依被上訴人聲請訊問證人陳水河、陳金周、陳火生、陳成燦、陳德和。
理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落嘉義縣中埔鄉○○○段一七一之六號、一七一之七號、
一六九之二號等三筆土地（以下簡稱系爭土地），均為祭祀公業陳克記所有（以
下簡稱祭祀公業）之產業，伊為該公業之管理人，上訴人甲○○向祭祀公業不定
期租用部分系爭土地之一部供其本人及其子即上訴人乙○○建屋使用，面積位置
各如第一審判決附圖（即原判決附圖），於八十年間經派員測量結果，其所承租
之面積共一一四‧七三坪，上訴人甲○○要求全部承租，租金按每年每坪新台幣
一百五十元計算，並給付八十年度之租金壹萬柒仟貳佰壹拾元有案，但甲○○就
八十一年度之租金壹萬柒仟貳佰壹拾元經通知後逾期未繳；系爭一七一之六號土
地於八十三年間部分經編為道路用地，扣除該部分道路用地後，其承租之面積減
為一一三‧五二坪；八十二年度由於地價稅跳昇上漲，故祭祀公業管理委員會決
議自八十二年起每坪收租二百五十元，惟甲○○仍拒不繳納，欠租已二年餘，被
上訴人乃在八十三年四月二十七日以存證信函催告上訴人應於十五日內繳清，其
均置不理，被上訴人不得已在八十三年八月三日對上訴人為終止租約之通知，租
約既已合法終止，上訴人二人繼續占有使用系爭土地，自屬無權占有，爰本於民
法第七百六十七條規定，請求上訴人拆屋並交還系爭土地；又因上訴人等無正當
權源而占有使用系爭土地，致使被上訴人無法使用系爭土地，因而受有損害，被
上訴人自得請求上訴人甲○○給付相當於租金額之損害金，上訴人雖曾於八十四
年五月三十日寄來六萬八千一百十二元，但扣除至八十四年十月二十六日止所積
欠之租金及損害金後，仍有不足，爰併請求甲○○自八十四年十二月二十七日起
，迄交還土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之損害金三千九百四十八元
等語（被上訴人原請求上訴人甲○○自八十三年十月十八日起至交還土地之日止
，按年給付伊二萬八千三百八十元之損害金，其超過上開部分之請求，業據原審
判決駁回，被上訴人並未聲明不服）。
二、上訴人則以：由於被上訴人擅自八十二年度起調高租金並不合法，伊於八十三年
四月間欲按原訂租額繳租，為被上訴人所拒，表示八十二年度需按調高後之租金
償付始願收取，致未能付清租金，被上訴人拒收租金，則其據此解除契約自不合
法；況甲○○已經於八十四年五月三十日，將八十一、八十二、八十三、八十四
年度之租金總計六萬八千一百一十二元（租用面積以一一三‧五二坪，租金以每
年每坪一五０元計算，總計四年）寄送予被上訴人；再者伊於七十三年八月間重
建系爭房屋時，被上訴人即曾向伊收取「同意改建房屋之代價」十六萬六千九百
八十元（係以五五‧六六坪，按每坪三千元計算），顯示被上訴人已經同意設定
地上權予伊，並預收三十年之租金，被上訴人自不得終止租約並要求拆屋交地云
云資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人李郭丹向伊承租系爭土地，積欠八十一年、八十二年租金未
付，被上訴人經催告後對上訴人李郭丹終止租約之事實，業據被上訴人提出土地
登記簿謄本三份、地籍測量圖一份、地價證明書二份、存證信函及其回執各二份
為證，復經原審勘驗現場，並囑託嘉義縣水上地政務所派員測量屬實，有勘驗筆
錄及複丈成果圖在卷可稽，且經證人陳生旺、董秋來於原審到庭結證屬實，上訴
人亦自認其所積欠八十一年度與八十二年度之租金，經催告後並未如期繳納，係
在被上訴人表示終止租約以後之八十四年五月三十日，才寄送給被上訴人，堪信
被上訴人之主張為真實。
四、按本案所應審究者厥在「被上訴人擅自八十二年調整租金為每年每坪二百五十元
是否合法」、「上訴人甲○○承租面積若干？被上訴人有無超收租金？」「被上
訴人終止租約，是否合法生效？」「被上訴人於七十三年向上訴人收取每坪三千
元代價，是否屬於地上權租金的預付？」，爰分述如下：
（一）被上訴人擅自八十二年調整租金為每年每坪二百五十元是否合法？
按租金金額若干，應由出租人與承租人共同約定，但「租賃物為不動產者，因
其價值之昇降，當事人得聲請法院增減其租金。」民法第四百二十二條定有明
文。本件被上訴人未經上訴人同意，片面自八十二年起將租金由每年每坪一百
五十元提高為每年每坪二百五十元，並未經法院判決，上訴人並不同意，被上
訴人此項片面提高租金，於法不合，因此本案租金，仍應以每年每坪一百五十
元為計算標準。
（二）上訴人甲○○向被上訴人承租面積若干？被上訴人有無超收租金？
本件被上訴人主張上訴人甲○○原承租靠馬路旁之基地共二間店面，面積一間
為二十二坪、另一間為三十三‧七二五坪（此有兩造於七十二年三月二十二日
所簽訂契約書二紙在卷足按）。其房屋後邊之土地，原為訴外人張丁癸所承租
，種有檳榔樹，嗣因上訴人商洽張丁癸改由其承租，八十年間經囑託測量師董
秋來測量結果，上訴人共使用一一四‧七三坪，八十三年五月間因部分土地編
為道路用地，經兩造會同測量結果減為一一三‧五二坪，且上訴人前亦經按一
一三‧五二坪之面積繳付八十年度之租金有案等事實，除有當時負責測量之測
量師董秋來所繪製之測量圖及土地使用情形面積表在卷可稽外，證人董秋來、
陳生旺、陳水河亦經分別於原審或本院前審中到庭結證屬實，上訴人在其八十
四年五月三十日致被上訴人之存證信函中亦經自承其向祭祀公業租用之土地面
積合計一一三‧五二坪（原審卷第三十三頁）。嗣原審囑託嘉義縣水上地政事
務所二次遭複丈結果，上訴人承租占用之面積分別為０‧０三０四公頃或三一
０平方公尺，然查：㈠本件於董秋來測量當時，係經兩造到場指界，現場尚未
有蘭花園，地上只種一些檳榔樹等事實，已迭據證人董秋來於原審及本院更審
中到庭結證綦詳，核與證人陳水河、陳生旺、陳金周於本院更審中所證相符㈡
證人即原審囑託其測量之朱啟東於原審審理中亦據到庭證稱：董秋來於八十二
年五月間所測結果，與其嗣後會同原審法院測量結果之面積不符，係因董秋來
測量當時上訴人尚未搭建蘭花園，乃依據假設想像分割線而測量，至其測量當
時，已建有蘭花園，其係依據實際建物而測量，二者所測面積因而有異。上訴
人之蘭花園既係後來所建，其蘭花園所圍鐵柵欄未依照其所承租之界址搭建，
朱啟東依其所圍柵欄而測量，致所測面積與董秋來之測量結果不符，乃理所當
然。惟按承租範圍應依契約約定，並非以實際使用之土地為承租範圍，因此本
案承租面積之計算，應以八十三年五月間因部分土地編為道路用地，經兩造會
同測量結果減為一一三‧五二坪為承租範圍（上訴人亦按一一三‧五二坪繳納
八十年租金），上訴人抗辯被上訴人以不實之面積對其超收租金，扣除超收之
部分後，其所積欠之租金顯然未達二年之租金總額云云，洵不足採。
（三）上訴人逾期繳納八十一、八十二年租金，被上訴人以存證信函向上訴人催繳租
金及終止租約，是否合法生效？
按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，
如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約」，民法第四百四十條第一
項定有明文；又「租用建築房屋之基地，非因承租人積欠租金額，除以擔保現
金抵償外，達二年以上時，出租人不得收回」，土地法第一百零三條第四款亦
規定甚明。另出租人限期催告承租人支付欠租，其催告租金額超過承租人應付
之金額時，僅超過部分不發生效力，並非該催告全不發生效力（最高法院六十
六年台上字第一二四號判例參照）。查本件承租人甲○○本應於每年農曆六月
末日在被上訴人住所繳納租金，為兩造所不爭執，並有基地租用契約書二紙在
卷足憑，上訴人甲○○於八十三年四月間已積欠八十一年、八十二年兩年份之
租金未繳，且經被上訴人對其催告繳租，仍置之不理，已如前述，被上訴人對
上訴人所為之催告，就調高租金部分（指逾一百五十元部分）縱使不生催告之
效力，惟就原訂租金範圍內（指一百五十元部分）仍有催告之效力，詎甲○○
經被上訴人催告後（催告日期八十三年四月二十七日），已逾三個多月，既未
回函為任何表示，又未依約繳納租金或將租金逕予提存，被上訴人據以終止租
約（終止租約日期八十三年八月三日），洵屬有據，應生終止租約效力。至於
上訴人甲○○於八十四年五月三十日始以存證信函將八十一年、八十二年、八
十三年、八十四年租金共六萬八千一百十二元給付被訴人，係在被上訴人終止
租約之後，仍不能使已終止之租約回復其效力。
（四）被上訴人於七十三年間因上訴人翻修房屋申請建築執照時，向上訴人收取每玶
三千元代價共十六萬六千九百八十元，為被上訴人所不爭 (原審卷八十七頁，
第一百四十六頁反面) ，其性質如何，上訴人主張係「地上權租金的預付」，
被上訴人則主張係「承租權轉讓之違約金」，抑或「同意改建之代價」？爰分
述如下：
⒈上訴人主張係「地上權租金的預付」部分：
①上訴人抗辯甲○○早自六十六年起受讓他人承租被上訴人所有坐落中埔鄉
○○○段一七一之六號土地（指承租二十二坪部分），迨至七十二年間又
向訴外人陳成井受讓承租系爭土地上房屋（指中埔鄉同仁村十六之二號）
，並增加受讓承租該部分基地（指三十三‧六六坪部分），兩處面積共五
十五‧六六坪，均於七十二年三月二十二日與被上訴人成立租賃契約，更
於七十三年八月二十日與被上訴人成立建築基地合約，上訴人付給被上訴
人每坪三千元代價（計十六萬六千九百八十元），被上訴人同意上訴人改
建，已據上訴人提出租賃契約書二紙為證，被上訴人對於上開租賃契約之
真正並不爭執，且自認曾同意上訴人房屋改建之事實，此部分固堪信為真
實。
②上訴人主張被上訴人同意上訴人改建房屋，並收取每坪三千元代價（計十
六萬六千九百八十元），係預付三十年租金，並重疊設定地上權云云。但
查「地上權係不動產物權，依民法第七百五十八條之規定，須經登記始生
效力」，此有最高法院八十三年台上字第二一四０號判決可資參照，茲查
兩造並無就系爭土地設定地上權登記，為兩造所不爭，上訴人且未舉證證
明兩造間有設定地上權之合意，而上訴人亦自承未依土地法第一百零二條
之規定租用基地建築房屋，應由出租人與承租人於契約訂立後二個月內，
聲請該管直轄巿或縣（巿）地政機關為地上權之登記，空言主張地上權存
在，殊難採信。況土地法第一百零二條請求協同為地上權設定登記之請求
權，有民法第一百二十五條消滅時效規定之適用（最高法院六十二年台上
字第三０一二號判例參照），被上訴人復以本件租賃契約自七十二年三月
二十二日成立迄今，已逾十五年期間，主張時效已消滅，並有理由，上訴
人主張系爭土地係重疊成立地上權，洵不足採。
③上訴人主張系爭土地除成立租賃契約外，另重疊成立地上權並不足採，業
見上述，從而上訴人以建屋時所繳計十六萬六千九百八十元係土地「地上
權租金」之預付乙節，不能認有理由，況上訴人自認自七十四年起至八十
年之每年租金均如期繳納，益證上訴人主張上開十六萬六千九百八十元係
土地地上權三十年租金之預付，與事實不符，且有矛盾。
⒉被上訴人主張係「承租權轉讓之違約金」部分：
①按兩造所訂基地租用契約第五條第一款明定「不得將基地轉租或將承租權
讓與他人」，被上訴人主張「因承租人常私相授受，將房屋出售他人或將
承租權讓與他人，而不告知被上訴人，故被上訴人派下會議經決議，為管
理方便，基地承租人私下將房屋轉讓時，不收違約金，待房屋重新蓋建須
被上訴人出具使用同意書時，始收取『因承租權轉讓之違約金』，所收取
之金額係屬對於違反轉租限制之違約金」，並經證人即祭祀公業派下陳生
旺、陳火生、陳水河證述「公業土地之承租戶，如係由他人承讓房屋，於
申請改建時，應支付相當金額之違約金」在卷，（參見本院八十九年九月
二十一日準備程序筆錄），被上訴人另舉證人即承租戶陳成燦於本院到庭
證稱「七十九年間，伊向原承租戶黃素之購買中埔鄉同仁村一鄰十五之二
號房屋，於七十九年底曾向公業繳納每坪四千元共八萬七千餘元違約金」
「祭祀公業為方便管理，規定如私底下買賣，就要繳違約金」（參見本院
八十九年十二月七日準備程序筆錄），被上訴人主張對於違反「基地轉租
或將承租權讓與」之承租戶，於承租人房屋重新蓋建須被上訴人出具使用
同意書時，向新承租人收取一定之金額係屬違約金，固非無據。
②但查上訴人甲○○早自六十六年起受讓他人承租被上訴人所有坐落中埔鄉
○○○段一七一之六號土地（指承租二十二坪部分），迨至七十二年間又
向訴外人陳成井受讓承租系爭土地上房屋（指中埔鄉同仁村十六之二號）
，並增加受讓承租該部分基地（指三十三‧六六坪部分），兩處面積共五
十五‧六六坪，均於七十二年三月二十二日與被上訴人另成立租賃契約，
而被上訴人係於七十三年八月間因同意上訴人改建房屋始向上訴人收取每
坪三千元代價（即十六萬六千九百八十元) ，此為被上訴人所不爭，並有
上開租賃契約書二紙在卷足憑，倘被上訴人以上訴人之前手（原承租人）
違反與被上訴人間「不得將基地轉租或將承租權讓與他人」之約定為由收
取違約金，理應在七十二年三月二十二日與上訴人另成立租賃契約時收取
，方符違約金之真意，其於七十三年上訴人申請被上訴人同意改建時始收
取上開金額，依上開說明顯難認係違約金。況證人即祭祀公業派下陳生旺
、陳火生、陳水河供證「公業土地之承租戶，如係由他人承讓房屋，於申
請改建時，應支付相當金額之違約金」(見上述)，足見被上訴人僅就嗣後
改建房屋之承租戶收取每坪三千元費用，至於私下違約承租並未改建之承
租人則毋需繳納每坪三千元費用，益證被上訴人收取上開每坪三千元之費
用，並非違約金至明。又依被上訴人所述及證人證言，收取每坪三千元費
用係被上訴人內部片面之規定，與違約金係由兩造契約當事人所約定，始
得請求給付，亦有不同。綜上所述，被上訴人於上訴人申請房屋改建時所
收取每坪三千元代價，其性質並非違約金，應堪認定。
③被上訴人雖提出「國有土地租賃契約書」，引用契約第七條第二款約定「
不得擅將租賃物或租賃權之全部或一部轉租或轉讓他人使用或要求設定地
上權」「承租人如違反第七點第二款規定（不得擅自轉租）時，出租機關
除終止租約外，並依第十一點規定加收違約金。前項基地另行出租時，地
上房屋所有權人願代原承租人繳清欠租及違約金者，得優先承租」為收取
違約金之依據，固提出上開契約書影本為證，惟被上訴人與上訴人所訂定
之契約書並無上開內容之約定，自難比附援引。另證人即祭祀公業會計陳
金周雖到庭供述「上訴人有於七十三年繳納每坪三千元共十六萬六千餘元
，是違約金」「我有告知該款係因公會決議違反租約不得轉租應支付之違
約金，繳款人瞭解也同意」相符 (參見本院八十九年九月二十一日準備程
序筆錄) ，但為上訴人所否認，且證人為被上訴人之受僱人所為證言難免
偏頗，不足採信。
⒊被上訴人向上訴人收取每坪三千元價金是否屬於「同意改建之代價」部分：
查被上訴人自認於七十三年間因上訴人翻修房屋申請建築執照時，向上訴人
收取每坪三千元代價共十六萬六千九百八十元，此項給付性質，並非「地上
權租金之預付」（參見理由四之（四）之①）或「承租權轉讓之違約金」（
參見理由四之（四) 之②），業見前述，本院依被上訴人自承「被上訴人派
下會議經決議，為管理方便，基地承租人私下將房屋轉讓時，不收違約金，
待房屋重新蓋建須被上訴人出具使用同意書時，始收取『因承租權轉讓之違
約金』」之真意，並審酌上開物證，認被上訴人於上訴人申請改建時所收費
用，其性質應係「同意改建之代價」，上訴人主張「地上權租金預付」及被
上訴人主張係「承租權轉讓之違約金」均不足採。
五、上訴人辯稱被上訴人於八十二年收租期間，及嗣後於八十三年四月間，係欲按調
整後之租金額收租，上訴人曾欲按原租額繳租，均為被上訴人所拒，非其故意不
繳云云，並聲請傳訊陳嘉平、林毛利美、林花蓉等證人為證，惟此項「拒收租金
」之事實已為被上訴人所否認，而上訴人所舉證人陳嘉平、林毛利美、林花蓉於
原審審理中固據到庭分別證稱八十二年渠等欲按原約定之租金每坪一百五十元繳
租，為被上訴人所拒收確屬實情云云，然各該證人所為證述，均屬各該證人所個
別經歷之事實，縱有其事，仍不足以証明被上訴人亦有相同情事，況被上訴人向
甲○○催告繳租之日期係「八十三年四月廿七日」，有存證信函在卷可稽，（原
審卷第十八、十九頁）上開各證人所證則均屬「八十二年間」收租之情形，與八
十三年四月二十七日上訴人之被催繳並非同一事件，自難以彼例此。而上訴人所
指當時拒收其按原租金額所繳租金之證人陳金周（按即本件祭祀公業在八十四年
以前負責收取租金之會計），於原審及本院前審調查審理中業據到庭證稱：「上
訴人沒有在調整租金後要來繳未調整前之租金而我拒收這事。」等語在卷，（本
院前審卷第七九、八０頁）；另證人即與上訴人鄰居之陳生旺亦到庭證稱伊以前
曾去找甲○○問其為何不繳租金，甲○○謂房子係其子乙○○在住，應由其子繳
租，並表示其不知其子乙○○為何不去繳租等語甚詳，（原審卷第七二、七三頁
，本院前審卷第五九頁），益徵上訴人於八十三年間經被上訴人催告之後仍拒繳
租金，並非肇因於被上訴人拒收租金所致甚明，是上訴人既然無法證明被上訴人
於八十三年四月廿七日催告繳租之後，仍有拒收租金之情事，則其空言抗辯被上
訴人拒收租金，自非可採。
六、綜上所述，被上訴人與上訴人甲○○之間僅存有租賃關係，並無地上權關係存在
，而被上訴人與上訴人甲○○間租用系爭土地之租賃契約既經合法終止，上訴人
等繼續占有使用系爭土地，自屬無權占有，從而，被上訴人本於所有權之法律關
係，訴請上訴人甲○○應將坐落嘉義縣中埔鄉○○○段一七一之六號土地內如原
判決附圖２部分所示面積０‧００一三公頃鐵架蓋烤漆板涼棚、４部分所示面積
０‧００七四公頃二樓ＲＣ磚造三樓蓋烤漆板樓房拆除後，將上開土地交還被上
訴人；另上訴人乙○○應將坐落嘉義縣中埔鄉○○○段一七一之六號土地內如原
判決附圖３部分所示面積０‧００一六公頃鐵架蓋烤漆板涼棚、５部分所示面積
０‧００八五公頃二樓ＲＣ磚造三樓蓋烤漆板樓房，及同段一七一之七號土地內
如附圖３部分所示面樍０‧００二七公項蘭花圃搭鐵架，及同段一六九之二號土
地內如附圖３部分所示面積０‧００三七公頃蘭花圃搭鐵架均拆除，並將同段一
六九之二號土地內如附圖７部分所示面積０‧０００六公頃地上鐵籠子移去後，
將上開土地，連同同段一七一之六號土地內如附圖６部分所示面積０‧００三六
公頃空地、８部分所示面積０‧０００三公頃通路，及同段一六九之二號土地內
如附圖４部分所示面樍０‧０００七公頃通路步道，同段一七一之七號土地內如
附圖４部分所示面積０‧０００六公頃通路步道等土地一併交還被上訴人，自屬
正當，應予准許。
七、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，上訴人甲
○○於租賃關係消滅後，繼續占有系爭房屋，即屬無法律上之原因，而獲有相當
於租金之利益，致被上訴人受損害，則被上訴人請求上訴人甲○○給付相當於租
金之損害，洵屬有據。查上訴人甲○○所占用之系爭土地係位於嘉義縣中埔鄉同
仁村，地理位置非屬市集鬧區，系爭土地於八十一年以前，均係按兩造所合意之
每年每坪一五０元予以計算（八十年度上訴人甲○○之承租面積係以一一四‧七
三坪計算，年租金為一萬七千二百一十元，八十一年度上訴人甲○○之承租面積
則以一一三‧五二坪計算，年租金為一萬七千零二十八元），自八十二年至今，
上訴人甲○○迄未同意被上訴人片面調高租金為每年每坪二五０元，且被上訴人
迄今亦未依民法第四百四十二條前段之規定提起增加租金之訴，乃兩造所不爭之
事實，而系爭土地附近一帶，全屬本件祭祀公業之土地，大部分均為住宅及商家
等情，亦據上訴人之訴訟代理人陳明在卷，另有被上訴人提出之現場照片三張附
卷可參，雖非地處鬧市，然尚有幾分街道景象，租金按每年每坪一五０元計算，
一百坪一年不過一萬五千元，尚難謂有偏高之情事，系爭土地有關「相當於租金
額」之損害金，按每年每坪一五０元予以計算，尚屬公允。又上訴人甲○○於被
上訴人提起本件訴訟之前，已在八十四年五月三十日以郵局匯票寄予被上訴人六
萬八千一百十二元，並表示願意用以抵付「前所積欠之租金」，此亦為兩造所不
爭執，則該項金額於扣除八十一年度應繳之租金一萬七千二百一十元（租用面積
以一一四‧七三坪，租金以每年每坪一五０元計算）、八十二年度應繳之租金一
萬七千零二十八元（租用面積以一一三‧五二坪，租金以每年每坪一五０元計算
）、與自八十三年一月一日起至八十三年八月四日（即租約終止生效日）止應繳
之租金一萬零一百二十元（租用面積以一一三‧五二坪，租金以每年每坪一五０
元計算）後，所剩餘之二萬三千七百五十四元，自應先用以抵付上訴人等無權占
用系爭土地之「相當於租金額之損害金」，而該等餘款尚可抵付相當於五百零九
日之損害金（面積仍應以一一三‧五二坪，損害金仍應以每年每坪一五０元計算
，每年之損害金應為一萬七千零二十八元，每日之損害金應為四六‧六五元），
足以抵付至八十四年十二月二十六日為止。查上訴人甲○○無權占用系爭土地之
面積為八十七平方公尺（如原判決附圖所示，合約二六‧三二坪），則被上訴人
對於上訴人甲○○有關「未來」相當於租金額之損害賠償請求，自應以上開甲○
○之實際占用面積為其計算基準，準此，被上訴人請求上訴人甲○○自八十四年
十二月二十七日（即抵付完畢之翌日）起，迄交還土地之日止，按年給付伊相當
於租金之損害金三千九百四十八元，（面積以八十七平方公尺即二六‧三二坪，
損害金以每年每坪一五０元計算，甲○○占用部分之損害金每年應為三千九百四
十八元），洵屬有據，應予准許。
八、原審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，並依兩造聲請酌定擔保金額為准、免假
執行之宣告，並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決該部分不當，求予廢棄改
判，為無理由，應予駁回。
九、本件事証已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及証据資料，核與本件判決結果不生
影響，不予一一論述，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、
第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 曾 平 杉
~B2 法官 楊 子 莊
~B3 法官 袁 靜 文
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後二十日內向本院提出上訴理由書。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十一 日~B法院書記官 葉 秀 珍