臺灣新北地方法院刑事判決 102年度訴字第1915號
公 訴 人 臺灣新北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳素媜
選任辯護人 許卓敏律師（法扶律師）
被 告 林永來
選任辯護人 吳孟勳律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2 年度偵字第19229、24416 號、102年度毒偵字第5736、5925號
），本院判決如下：
主 文
陳素媜犯如附表一、附表二所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二所示之刑；又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月，扣案之第二級毒品大麻叁包（合計淨重貳點叁柒公克，驗餘淨重貳點叁壹公克）沒收銷毀之，盛裝上開第二級毒品大麻之包裝袋叁只沒收；又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之海洛因伍包（驗前總淨重拾伍點玖公克，驗餘總淨重拾伍點柒玖公克）沒收銷燬，盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋伍只、分裝勺貳支及注射針筒壹支均沒收之；又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第二級毒品甲基安非他命肆包（驗前總淨重肆拾叁點伍貳公克，驗餘總淨重肆拾叁點零壹陸叁公克；純質淨重肆拾貳點玖貳伍玖公克）沒收銷燬之，盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋肆只及分裝袋貳只均沒收之；應執行有期徒刑貳拾壹年，扣案之海洛因伍包（驗前總淨重拾伍點玖公克，驗餘總淨重拾伍點柒玖公克）、甲基安非他命肆包（驗前總淨重肆拾叁點伍貳公克，驗餘總淨重肆拾叁點零壹陸叁公克；純質淨重肆拾貳點玖貳伍玖公克）及大麻叁包（合計淨重貳點叁柒公克，驗餘淨重貳點叁壹公克）均沒收銷燬之，盛裝上開第一級毒品海洛因之包裝袋伍只、盛裝上開第二級毒品甲基安非他命之包裝袋肆只、盛裝上開第二級毒品大麻之包裝袋叁只、分裝袋貳只、分裝勺貳支及注射針筒壹支均沒收；未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬肆仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。未扣案之販賣毒品所得遊戲星幣叁拾柒萬單位與真實姓名、年籍均不詳之成年男子連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，與真實姓名、年籍均不詳之成年男子連帶追徵其價額。未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬元與林永來連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與林永來之財產連帶抵償。未扣案行動電話壹支（搭配門號○九五五一三三六五四號SIM 卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與林永來連帶追徵其價額。
林永來犯如附表二所示之罪，均累犯，各處如附表二所示之刑；
又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑拾貳年，未扣案之販賣毒品所得合計新臺幣貳萬元與陳素媜連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與陳素媜之財產連帶抵償。未扣案行動電話壹支（搭配門號○○○○○○○○○○號 SIM卡壹枚）沒收，如全部或一部不能沒收時，與陳素媜連帶追徵其價額。
犯罪事實
一、陳素媜前曾因施用毒品案件，先後二次經觀察、勒戒後，認 均無繼續施用毒品之傾向，並經臺灣新北地方法院檢察署檢 察官分別以87年度偵字第11336號、88年度毒偵字第911號為 不起訴處分確定。又於㈠民國90年間，因施用毒品案件，經 臺灣臺南地方法院以90年度易字第71號刑事判決判處有期徒 刑1年確定；㈡再因施用毒品案件，經本院以91年度訴字第1 668號刑事判決判處有期徒刑8月確定；㈢又於92年間，因施 用毒品案件，經本院以92年度易緝字第82號刑事判決判處有 期徒刑1 年確定；㈣又因違反毒品危害防制條例案件，經臺 灣高等法院以92年度上訴字第2271號刑事判決判處有期徒刑 3 年確定；㈤復因轉讓毒品案件，經本院以92年度訴緝字第 83號刑事判決判處有期徒刑2 年確定；㈥又因施用毒品案件 ，經本院以92年度訴字第2210號刑事判決判處有期徒刑10月 確定。上揭㈠至㈥所示之罪刑嗣經臺灣高等法院以96年度聲 減字第4865號、第4876號裁定就㈠至㈢、㈤至㈥部分減刑， 並就㈠至㈤部分定應執行有期徒刑5年1月，並與㈥之罪刑接 續執行，於97年10月31日縮刑期滿執行完畢在案。林永來前 於96年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以96年度毒 聲字第 253號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用 毒品之傾向，於96年7 月18日執行完畢釋放出所，並由臺灣 士林地方法院檢察署檢察官以96年度毒偵字第1136為不起訴 處分確定。復於97年間因竊盜案件，經臺灣士林地方法院以 97年度易字第969號刑事判決判處有期徒刑5月，減為有期徒 刑2月又15日確定，於98年3月19日縮刑期滿執行完畢。另於 98年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以98年度湖簡 字第359號刑事簡易判決判處有期徒刑4月確定，另因施用毒 品案件，經臺灣基隆地方法院以98年度基簡字第621 號刑事 簡易判決判處有期徒刑3月確定，上開2罪嗣經臺灣士林地方 法院以98年度聲字第1999號裁定應執行有期徒刑6 月確定， 於99年7月8日易科罰金執行完畢。再於100 年因施用毒品案 件，經臺灣基隆地方法院以100年度基簡字第413號刑事簡易 判決判處有期徒刑3月，於100年8月5日易科罰金執行完畢。 另於101年間因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以101年
度湖簡字第109號刑事簡易判決分別判處有期徒刑5月、4 月 ，應執行有期徒刑8月確定，於101年10月25日易科罰金執行 完畢在案（以上均構成累犯）。
二、詎陳素媜、林永來均猶不知悔改，均明知海洛因、甲基安非 他命及大麻分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2 款所列之第一級毒品、第二級毒品，未經許可，均不得持有 及販賣，而仍分別為下列犯行：
(一)陳素媜意圖營利，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品 甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000、0000 000000、0000000000號行動電話為聯絡工具，於附表一編號 1至5所示之時間、地點，分別以附表一編號1至5所示之價格 販賣海洛因予張燕1次、梁瑋玲2次，及販賣甲基安非他命（ 起訴書誤載為安非他命，應予更正）予王淑娟1次、曹圳緯1 次（各次交易價格、數量、對象、方式，詳如附表一編號 1 至5所示）。
(二)陳素媜及林永來共同基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之犯意聯絡，以陳素媜所持用之 門號0000000000號行動電話及林永來所持用之門號00000000 00、0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，於附 表二編號1至10所示之時間、地點，分別以附表二編號1至10 所示之價格，販賣海洛因予梁瑋玲2次、曾祥國1次及販賣甲 基安非他命（起訴書誤載為安非他命，應予更正）予曹圳緯 2次（其中1次為未遂）、蔡佳純 1次、黃家政3次、黃霜霖1 次（各次交易價格、數量、對象、方式，詳如附表二編號 1 至10所示） 。
(三)陳素媜復基於持有第二級毒品大麻之犯意，先於102年7月17 日下午 5時許，在其位在臺北市○○區○○路000巷0弄0號4 樓之居處內，向真實姓名年籍均不詳、綽號「阿勇」之成年 男子取得大麻 3包（合計淨重2.37公克，驗餘淨重2.31公克 ）而非法持有之，並將之藏放在上揭居處。
(四)陳素媜另基於施用第一級毒品海洛因及持有第二級毒品純質 淨重達二十公克以上之犯意，先於102年 7月22日晚上7時許 ，在其位在新北市林口區文昌二街之租屋處，向真實姓名年 籍均不詳、綽號「家和」之成年男子，分別以新臺幣（下同 ）12萬元、8萬元（起訴書漏載8萬元）之代價購得第一級毒 品海洛因5包（純質淨重未達逾10公克 ）及第二級毒品甲基 安非他命4包（純質淨重合計42.9259公克以上 ）而持有後， 並將之藏放在其位於臺北市○○區○○路000巷0弄0號4樓居 處，旋於同年 7月24日中午某時許，在上揭居處內，持上開 所購入之部分海洛因（重量不詳）置於針筒內，並注射入體
內之方式施用海洛因1 次。另於同日中午某時許，在上揭居 處內，持上開所購入之部分甲基安非他命粉末置於吸食器（ 未扣案）內，再於其下方點火燒烤產生煙霧後加以吸用之方 式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
(五)林永來另基於施用第二級毒品甲基安非他命（起訴書誤載為 安非他命）之犯意，於102年7月23日晚上10時許，在其位在 桃園縣龜山鄉○○○街00號 6樓之居處內，以將甲基安非他 命粉末置於吸食器（未扣案）內，再於其下方點火燒烤產生 煙霧後加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次 。
三、嗣經警持法院核發之通訊監察書對上開陳素媜、林永來所持 用之行動電話門號實施通訊監察發現上情，並於102年7月24 日晚間 8時25分許，為警持法院核發之搜索票至陳素媜位在 臺北市○○區○○路000巷0弄0號4樓之居處搜索查獲，當場 並扣得陳素媜所有之海洛因 5包（驗前總淨重15.9公克，驗 餘總淨重15.79公克）、甲基安非他命 4包（驗前總淨重43. 52公克，驗餘總淨重43.0163公克，純質淨重42.9259公克） 、大麻3 包（合計淨重2.37公克，驗餘淨重2.31公克）、注 射針筒1支、分裝勺2支及分裝袋2只；另於同年月25日凌晨0 時55分許，林永來在臺北市○○區○○路000巷0弄0號5樓為 警拘提到案，始查悉上情。
四、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局 土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。 理 由
壹、程序部分：
一、按通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之 文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄 音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物，乃係刑事訴訟法第 165條之 1第2項所稱之證物，如其蒐證程式合法，並經合法 調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯 文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調 查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列 之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之 譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關 單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執， 經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯 論者，程序自屬適法（最高法院 95年度臺上字第295號、94 年度臺上字第4665、1270號、93年度臺上字第6510號等判決 參照）。經查，本案認定被告犯罪事實之相關監聽譯文，為 偵查犯罪之公務員依據本院所核發之通訊監察書而為實施而
得，自屬公務員依法定程式所取得之證據資料。又卷附譯文 之真實性，被告及其等辯護人俱不爭執（參見本院卷二第21 1頁反面、本院卷三第 16頁），並業經本院於審判期日提示 告以要旨，由其等表示意見並為辯論（參見本院卷三第64頁 ），依上說明，卷附通訊監察譯文自有證據能力。二、依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，所謂鑑定乃指於刑 事訴訟程序中為取得證據資料而由檢察官或法官指定具有特 別知識經驗之鑑定人、學校、機關或團體，就特定之事物， 以其專業知識加以分析、實驗而作判斷，以為偵查或審判之 參考。故而，不論鑑定人或鑑定機關、學校、團體，均應由 檢察官或法官視具體個案之需要而為選任，始符合刑事訴訟 法第198條、第208條之規範本旨，否則所為鑑定，仍屬於傳 聞證據。但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急 迫之情形，為因應實務之現實需求，認為當然有鑑定之必要 者，基於檢察一體之原則，自得由該管檢察長對於轄區內之 案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方 式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類 案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（ 團體）實施鑑定（參照法務部以92年9月1日法檢字第000000 0000號函釋 ）。是卷附交通部民用航空局航空醫務中心102 年8月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、102年8月27日 航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書、台灣尖端先進生技醫藥 股份有限公司102年8月 8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編 號：H0000000號 ）、102年8月8日濫用藥物檢驗報告（尿液 檢體編號：H0000000號）、法務部調查局濫用藥物實驗室10 2年8月26日調科壹字第 00000000000號鑑定書，雖係由新北 市政府警察局土城分局移送鑑定，衡諸前揭說明，仍屬受檢 察官囑託鑑定，則鑑定人或鑑定機關依刑事訴訟法第 206條 所出具之上揭鑑定報告，乃屬上開刑事訴訟法第159條第1項 規定中之「法律另有規定」，是依上開規定之反面解釋，屬 傳聞證據之例外，自有證據能力（最高法院95年度台上字第 6648號判決意旨參照) 。
三、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條 之 1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第 159條之5分別定有明文。查被告、辯護人及檢察官就下列各 項供述證據之證據能力，於本院言詞辯論終結前，並未爭執
其證據能力或聲明異議，本院審酌該等證據作成時情況，並 無違法取證瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第 159條之5之規定，有證據能力。又本案認定犯罪事實之非供 述證據，查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第15 8條之4規定反面解釋，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、被告陳素媜部分
(一)被告陳素媜對上開犯罪事實欄二(一)、二(二)（即附表一編 號號 1至5、附表二編號1至10）部分均坦承不諱，核與證人 張燕、王淑娟、曹圳緯、梁瑋玲、蔡佳純、黃家政、曾祥國 、及黃霜霖於警詢及偵查中之證述內容大致相符（參見 102 年度偵字第19229號卷一第51至52頁、第63至64頁、第67至7 0頁、第90至92頁、第105至109頁、第133至136頁、第146至 149頁、第 151至152頁反面、第172至176頁、第179至180頁 、第185至187頁、102年度偵字第19229號卷二第41至42頁反 面、第125至127頁、第150至151頁、第158至164頁、第 181 至 182頁、第288至290頁、第293至295頁），並有證人即共 同被告林永來、陳俊嘉、何怡臻於警詢及偵查中之供述在卷 （參見 102年度偵字第19229號卷一第194至196頁、第199至 200頁、102年度偵字第19229號卷二第6至10頁、第51至54頁 、第59至62頁、第63至66頁、第130至132頁、第135至141頁 、102年度偵字第19234號卷第3至5頁、第31至33頁）；復有 被告陳素媜、林永來與張燕、王淑娟、曹圳緯、梁瑋玲、蔡 佳純、黃家政、曾祥國及黃霜霖間之通訊監察譯文在卷可佐 （參見102年度偵字第19229號卷一第54頁、第71至74頁、第 93至95、第138至139頁反面、第160至163頁、第181至182頁 、102年度偵字第19229號卷二第33至34頁、第36至37頁、第 43至44頁、第184頁 ）。並有本院通訊監察書 8份、新北市 政府警察局士城分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表 1份在 卷可佐（參見通訊監察譯文卷宗第 4至9頁、第12至13頁、1 02年度偵字19229號卷一第8至10頁）。又販賣毒品係違法行 為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公 定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨 時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純 度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對 象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。而近年 來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作 ，無不嚴加執行，販賣毒品又係重罪，依一般經驗法則，販 賣毒品者鋌而走險，苟非意在營利，所為何來？若無利可圖 ，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交
易處所而義務為該買賣之工作，再參酌被告陳素媜於本院訊 問時自承：伊販賣毒品予證人可以從中賺取價差等語（參見 本院卷一第190頁 ），被告陳素媜有從中賺取差價牟利營利 之意圖及事實，灼然甚明。足認被告陳素媜此部分任意性自 白與事實相符，堪予採信。
(二)被告陳素媜對上開犯罪事實欄二(三)、二(四)部分均坦承屬 實，而被告陳素媜為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定 ，以GC/MS方法（氣相層析/質譜儀法）檢驗，結果確呈嗎啡 、甲基安非他命陽性反應乙節，此有卷附台灣尖端先進生技 醫藥股份有限公司102年8月 8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢 體編號：H0000000號 ）1紙及新北市政府警察局土城分局偵 辦毒品案尿液編號及姓名對照表1份在卷足參（參見102年度 毒偵字第5736號卷第48頁、第49頁 ）。又扣案之海洛因5包 及大麻3包，經送驗結果，分別檢出海洛因（驗前總淨重15. 9公克，驗餘總淨重15.79公克）及大麻成份（合計淨重2.37 公克，驗餘淨重2.31公克），有法務部調查局濫用藥物實驗 室102年8月26日調科壹字第00000000000號鑑定書1紙附卷可 佐（參見102年度偵字第19229號卷一第298頁 ）；而扣案之 甲基安非他命 4包，經送驗結果，均檢出甲基安非他命成分 （驗前總淨重43.52公克，餘總淨重43.0163公克；純質淨重 合計42.9259公克 ），有交通部民用航空局航空醫務中心10 2年8月27日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書、102年 8月27 日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書各1紙在卷可稽（參見1 02年度偵字第19229號卷二第 1頁至2頁），足認被告陳素媜 此部分任意性自白，與事實相符，堪予採信。
(三)綜上，被告陳素媜販賣毒品、施用海洛因及持有甲基安非他 命等之犯行，事證明確，其犯行均堪以認定。
二、被告林永來部分
(一)被告林永來對上開犯罪事實欄二(二)（即附表二編號1至10） 部分均坦承不諱，核與證人曹圳緯、梁瑋玲、蔡佳純、黃家 政、曾祥國及黃霜霖於警詢及偵查中之證述內容大致相符（ 參見 102年度偵字第19229號卷一第 67至70頁、第90至92頁 、第105至109頁、第 133至136頁、第146至149頁、第151至 152頁反面、第172至176頁、第179至180頁、第185至187頁、 102年度偵字第19229號卷二第41至42頁反面、第150至151頁 、第158至164頁、第288至290頁），並有證人即共同被告陳 素媜於警詢及偵查中之供述在卷（參見102年度偵字第19229 號卷二第17至21頁、第115至122頁、第154至156頁）；復有 被告陳素媜、林永來與曹圳緯、梁瑋玲、蔡佳純、黃家政、 曾祥國及黃霜霖間之通訊監察譯文在卷可佐（參見 102年度
偵字第19229號卷一第 71至74頁、第93至95頁、第138至139 頁反面、第160至163頁、第181至182頁、102年度偵字第192 29號卷二第33至34頁、第43至44頁）。並有本院通訊監察書 8份在卷可佐（參見通訊監察譯文卷宗第 4至9頁、第12至13 頁）。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特 之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求 量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴、 購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標 準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於 查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又係 重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者鋌而走險，苟非意在營 利，所為何來？若無利可圖，衡情應無甘冒持有毒品遭查獲 之極大風險，無端親送至交易處所而義務為該買賣之工作， 再參酌被告林永來於本院訊問時已供承：販賣毒品之利益為 被告陳素媜會提供一些毒品供伊施用等語（參見本院卷一第 190頁 ），被告林永來有從中牟利營利之意圖及事實，灼然 甚明，足認被告林永來此部分任意性自白與事實相符，堪予 採信。
(二)被告林永來對上開犯罪事實欄二(五)部分坦承屬實，而被告 林永來為警查獲後，經警採集其尿液檢體送鑑定，以 GC/MS 方法（氣相層析/質譜儀法 ）檢驗，結果確呈甲基安非他命 陽性反應乙節，此有卷附台灣尖端先進生技醫藥股份有限公 司102年8月 8日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：H00000 00號 ）1紙及新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編 號及姓名對照表1份在卷足參（參見102年度毒偵字第5925號 卷第7頁、第8頁），足認被告林永來此部分任意性自白，與 事實相符，堪予採信。
(三)綜上，被告林永來販賣毒品及施用甲基安非他命等之犯行， 事證明確，其犯行均堪以認定。
三、論罪科刑部分
(一)海洛因、甲基安非他命及大麻分別係毒品危害防制條例第 2 條第2項第1款、第 2款所規範之第一級毒品、第二級毒品。 次按販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、 未遂之標準（詳最高法院101年度第10次刑事庭會議（一）） ，故「刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二 者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的物與價 金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立。然刑 事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出 ，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物
販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成。而所謂賣出，自 應以標的物已否交付為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚 未給付，仍應論以販賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付， 縱行為人已收受價金，仍難謂其販賣行為已屬完成。」（詳 最高法院88年度台上字第3760號判決意旨）。再按98年5 月 20日修正之毒品危害防制條例既將同屬持有毒品行為之處罰 依數量多寡而分別以觀，顯見立法乃係有意以持有毒品數量 作為評價持有毒品行為不法內涵高低之標準，並據此修訂持 有毒品罪之法定刑，俾使有所區隔。因此應可推知當行為人 持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少 量毒品之不法內涵較高、法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為 人係為供個人施用而1 次購入，由於該等行為不法內涵非原 本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收 持有行為之既定見解，應本諸行為不法內涵高低行為判斷標 準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬高度行為而得吸收 施用毒品行為，或逕認施用毒品之輕行為當為持有超過法定 數量毒品之重行為所吸收，方屬允當（臺灣高等法院暨所屬 法院98年法律座談會刑事類提案第15號意旨參照）。(二)核被告陳素媜就犯罪事實欄二（一）、二（二）（即附表一 、附表二）所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣 第一級毒品罪（附表一編號1、4、5、附表二編號4、5、9部 分）、同法第4條第2項之販賣第二級毒品既遂罪（附表一編 號2、3、附表二編號2、3、6、7、8、10部分）及同法第4條 第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪（附表二編號1部分 ）；就犯罪事實欄二（三）所為，係犯毒品危害防制條例第 11條第 2項之持有第二級毒品罪；就犯罪事實欄二(四)所為 ，係犯毒品危害防制條例第10條第 1項之施用第一級毒品及 同法第11條第 4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪 。被告林永來就犯罪事實欄二（二）（即附表二）所為，係 犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（附表 二編號4、5、9部分 ）、同法第4條第2項之販賣第二級毒品 既遂罪（附表二編號2、3、6、7、8、10部分）及同法第4條 第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪（附表二編號1部分） ；就犯罪事實欄二(五)所為，係犯毒品危害防制條例第10條 第 2項之施用第二級毒品。被告陳素媜、林永來販賣第一級 毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前持有海洛因及甲基 安非他命之低度行為，被告陳素媜施用第一級毒品海洛因前 持有海洛因之低度行為，被告林永來施用第二級毒品甲基安 非他命前持有甲基安非他命之低度行為，應為其等販賣第一 級毒品、第二級毒品及施用第一級、第二級毒品之高度行為
所吸收，均不另論罪。被告陳素媜施用第二級毒品之低度行 為，應為非法持有純質淨重20公克以上第二級毒品罪之高度 行為所吸收，不另論罪。被告陳素媜、林永來就附表二編號 1 所示部分，雖已著手取得毒品甲基安非他命以供販賣，惟 尚未交付任何此部分毒品，並未發生販賣第二級毒品既遂之 結果，其犯罪仍屬未遂階段，爰均依刑法第25條第2 項規定 ，按既遂犯之刑減輕之。被告陳素媜與被告林永來間就附表 二編號 1至10所示販賣毒品犯行，被告陳素媜與真實姓名、 年籍均不詳之成年男子就附表一編號3 所示販賣毒品犯行， 彼此間皆具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。被 告陳素媜、林永來所犯各罪，犯意個別，行為各自獨立，應 分別論罪、合併處罰。檢察官認被告陳素媜持有純質淨重20 公克以上第二級毒品之犯行與施用第一級毒品之犯行係一行 為觸犯數罪名之想像競合犯，應從一重處斷，容有誤會。(三)查被告陳素媜、林永來前有如犯罪事實欄一所載罪刑宣告及 執行紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 2份在卷可 考，其等於受有期徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其等所犯販賣第一級毒 品罪法定刑為死刑、無期徒刑；販賣第二級毒品罪法定刑為 無期徒刑部分，依刑法第65條第1 項不得加重外，販賣第二 級毒品罪有期徒刑及併科罰金、持有第二級毒品罪、施用第 一級及第二級毒品部分，皆應依刑法第47條第1 項規定，予 以加重其刑。
(四)按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2 項明文規定。又上開規定除 限以所犯為該條例第4條至第8條之罪外，必須行為人於偵查 及審判中均自白者，始有其適用。又該條規定係指偵查及審 判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白 ，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。再按，被 告就該當於構成要件之具體事實坦承不諱，應認已「自白」 犯罪，要不因被告主觀上對其所為是否成立犯罪、觸犯何罪 等各節有無認識而受影響；又所謂自白乃對自己之犯罪事實 全部或主要部分為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適 用法律，既屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之 評價，故被告是否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要， 最高法院分別著有101年度台上字第709號、第404 號判決意 旨均可資參照。又所稱於偵查中自白，係指在偵查階段之自 白而言。換言之，凡在檢察官偵查終結提起公訴以前，包括 被告在偵查輔助機關、檢察官及檢察官聲請該管法院為羈押 前訊問時之自白均屬之（最高法院102 年度臺上字第4999號
判決意旨參照）。經查：
1.被告陳素媜於102年8月19日警詢中就如附表一編號1 所示之 販賣第一級毒品犯行坦承不諱（參見102年度偵字第19229號 卷二第19頁反面）。嗣於102年7月25日本院羈押訊問時就如 附表一編號3、如附表二編號2所示之販賣第二級毒品犯行均 坦承不諱（參見102年度偵字第19229號卷一第201頁正反面） 。又於102年 9月13日檢察官訊問中就如附表二編號1所示之 販賣第二級毒品犯行坦承不諱（參見102年度偵字第19229號 卷二第119至120頁）；另於同日檢察官訊問時就犯罪事實欄 二(一)販賣第一級毒品予梁瑋玲坦承不諱（參見 102年度偵 字第19229號卷二第116頁），雖被告陳素媜就坦承部分並未 具體指陳販賣時間、地點，仍應寬認被告陳素媜就如附表一 編號4至5所示之販賣第一級毒品予梁瑋玲部分已於偵查中自 白；再被告於102年9月13日檢察官訊問時，就其於如附表二 編號 4至8 、10所示之犯行，被告已承認交付毒品並收受價 金，而僅否認販賣營利之意圖部分，惟此僅為犯罪成立後無 關既定法律評價之個人質疑，非全盤否認已然坦承之販賣基 本事實，是仍應認其就該次犯行已於偵查中自白。又被告陳 素媜於本院審理中就如附表一編號1、3至5、附表二編號1至 2、 4至8、10所示之販賣第一級、第二級毒品坦承犯行，故 被告陳素媜就如附表一編號1、3至5、附表二編號1至2、4至 8、10 所示之販賣第一、二級毒品之犯行，自應有上開毒品 危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用，並就如附表一 編號1、3至5、附表二編號 1至2、4至8、10所示之犯行依法 遞減輕其刑。至於被告陳素媜所犯附表一編號 2、附表二編 號3、9所示之犯行，於本院審理時雖已自白犯罪，惟其於偵 查中一再否認犯罪，經詳閱全卷偵查筆錄，被告案發時自警 詢迄檢察官偵查中業經列為犯罪被告身分，追查犯罪證據， 惟被告於偵查中均一再飾詞否認犯罪，並未於偵查中及時對 犯罪自白，不符合毒品危害防制條例第17條第 2項之於偵查 中及審判中自白減輕其刑之規定，自不得援引上揭規定為減 刑之依據，併此敘明。
2.林永來於102年8月19日警詢中就如附表二編號 9所示之販賣 第一級毒品、如附表二編號3 所示之販賣第二級毒品犯行均 坦承不諱（參見102年度偵字第19229 號卷二第5至10頁）。 嗣於102年 7月25日本院羈押庭訊問時坦承就如附表二編號4 至 5所示之販賣第一級毒品、附表二編號6至8、10所示之販 賣第二級毒品犯行均坦承不諱（參見102年度偵字第19229號 卷一第199至201頁）。又於102年9月14日檢察官訊問時就如 附表二編號1至2所示之販賣第二級毒品犯行坦承不諱（參見
102年度偵字第19229號卷二第139至140頁），是以被告林永 來於偵查中已就如附表二編號 1至10所示販賣第一、二級毒 品之罪坦承犯行，又於本院審理中就如附表二編號 1至10所 示之販賣第一、二級毒品坦承犯行，故被告林永來就如附表 二編號 1至10所示販賣第一、二級毒品之犯行，自應有上開 毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用，並就如附 表二編號1至2、4至10所示犯行依法遞減之。(五)復按同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大宗運輸者，亦有中、小之分，其販賣行為所造成 危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定 最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以 相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者， 自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀， 是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑， 期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告 陳素媜所為如附表一編號 1、3至5、附表二編號2、4至10所 示販賣毒品之犯行；被告林永來所為如附表二編號2、4至10 所示販賣毒品之犯行，戕害國民健康，助長施用毒品惡習， 其行為雖實屬不該，然被告陳素媜經認定販賣第二級毒品對 象僅 5人、次數共9次，販賣第一級毒品對象僅3人，次數共 6次；被告林永來經認定販賣第二級毒品對象僅4次，次數共 7次，販賣第一級毒品對象僅2人，次數共 3次，且各次交易 販賣毒品獲利非鉅，所為均係小額交易且對象固定，被告陳 素媜、林永來應僅係毒品交易之下游，其惡性情節較諸大量 走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販多所差 異，對於他人及國家社會侵害之程度非屬重大，因認被告陳 素媜就如附表一編號 1、3至5、附表二編號2、4至10及被告 林永來就附表二編號2、4至10所示販賣之犯罪情節非重，縱 對其等就科以販賣第一、二級毒品之最低刑度猶嫌過重，依 一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之 同情，顯有憫恕之處，爰依刑法第59條規定減輕被告陳素媜 如附表一編號1、3至5、附表二編號 2、4至10所示販賣毒品 犯行之刑度，並就如附表一編號 1、3至5、附表二編號2、4 至10所示犯行依法先加後減之；另減輕被告林永來如附表二 編號2、4至10所示販賣毒品犯行之刑度，並就如附表二編號 2、4至10所示販賣毒品犯行依法先加後減之。至被告陳素媜 、林永來就如附表二編號 1所示販賣第二級毒品犯行，既已 依前述之刑法第25條第 2項減輕其刑後，已難謂有何情輕法 重、足堪憫恕之情，自不再依刑法第59條減輕其刑，附此敘 明。
(六)按毒品危害防制條例第17條第1 項所稱「供出毒品來源，因 而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之 姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查 或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）「因而對之發動 調查或偵查」並進而破獲者而言。申言之，被告「供出毒品 來源」，與檢警人員對之發動調查或偵查並因而破獲之間， 必須具有先後且相當之因果關係；若被告供出毒品來源者之 前，檢警人員已依其他確切證據合理懷疑其所供毒品來源之 人涉案，則嗣後之查獲與被告之供出毒品來源間，即欠缺先 後且相當之因果關係，自與上開規定減刑之要件不合（最高 法院99年度臺上字第5483號、99年度臺上字第5293號判決意 旨參照）。被告陳素媜之辯護人為被告辯稱被告陳素媜為警 查獲時，曾向警供出毒品上源劉鴻彬、曾祥國及陳仕杰，應 依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑云云。惟查陳仕 杰、曾祥國、劉鴻彬於被告陳素媜警詢前即已遭偵查機關上 線監聽，且監聽譯文中就陳仕杰、劉鴻彬、曾祥國之犯行已 有多處顯現犯罪嫌疑之處，此有通訊監察譯文在卷可憑（參 見 102年度偵字第19229 號卷二第22至28頁、第31頁正反面 ）。甚且，被告陳素媜於警詢之初僅向警員陳稱：伊是向一 名綽號「大哥」之人取得毒品等語（參見102年度偵字第192