臺灣新北地方法院刑事判決 101年度簡上字第791號
上 訴 人
即 被 告 朱翊蓁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院刑事
庭民國101 年10月29日101 年度簡字第6688號第一審刑事簡易判
決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方法院檢察署101 年度
毒偵字第4032號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如
下︰
主 文
上訴駁回。
事 實
一、朱翊蓁（一）前於民國96年間，因施用第二級毒品案件，經 本院以96年度毒聲字第1209號刑事裁定送觀察、勒戒後，認 有繼續施用毒品之傾向，復經本院以96年度毒聲字第1797號 刑事裁定令入戒治處所施以強制戒治，於97年8 月23日執行 完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署（現已更名為 臺灣新北地方法院檢察署）檢察官以97年度戒毒偵字第486 號為不起訴處分確定。（二）又於上開強制戒治執行完畢後 5 年內，因施用第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第41 42號刑事簡易判決判處有期徒刑3 月確定。（三）復因施用 第二級毒品案件，經本院以98年度簡字第6158號刑事簡易判 決判處有期徒刑3 月確定。（四）另因施用第二級毒品案件 ，經本院以98年度簡字第7180號刑事簡易判決判處有期徒刑 4 月確定，上開3 罪並經本院以98年度聲字第5585號裁定定 應執行有期徒刑9 月確定。（五）再因施用毒品案件，經臺 灣桃園地方法院以99年度桃簡字第1628號刑事簡易判決判處 有期徒刑5 月確定，並與前揭應執行有期徒刑9 月接續執行 ，於100 年2 月2 日縮刑期滿假釋出監付保護管束，於同年 4 月13日期滿，未經撤銷假釋，其未執行之刑，以已執行論 。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意 ，於101 年4 月6 日中午12時許為警採尿時回溯96小時內之 某時（原審判決載為於101 年4 月6 日中午12時許為警通知 採尿前96小時內，應予補充更正），在不詳處所，以不詳方 式施用第二級毒品甲基安非他命1 次。嗣於101 年4 月6 日 中午12時許，因屬毒品列管人口，前往新北市政府警察局三 重分局厚德派出所經警採尿送驗，結果呈甲基安非他命陽性 反應，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方法院檢察 署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
壹、程序事項
一、本院已於102 年1 月1 日更名為臺灣新北地方法院，臺灣板 橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署， 核先敘明。
二、證據能力之認定：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異 議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第 159 條之5 第1 項、第2 項分別定有明文。經查，本判決下 列所引用之新北市政府警察局三重分局應受尿液檢驗人尿液 檢體採集送驗紀錄表、新北市政府警察局三重分局查獲毒品 案件被移送者姓名、代碼對照表、詮昕科技股份有限公司10 1 年5 月15日濫用藥物尿液檢驗報告、行政院衛生署中央健 康保險局（現改制為衛生福利部中央健康保險署）保險對象 門診就醫紀錄明細表、馬偕紀念醫院102 年10月1 日馬院醫 精字第0000000000號函、陳信任精神科診所回函、衛生福利 部食品藥物管理署102 年12月4 日FDA 管字第0000000000號 函等被告以外之人於審判外之陳述，被告朱翊蓁於本院準備 程序、審理時均未爭執證據能力，迄辯論終結前均未聲明異 議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及 證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故 揆諸上開規定，上揭證據資料自均有證據能力，合先敘明。貳、實體事項
一、認定事實所憑證據及理由
訊據被告固坦承有於101 年4 月6 日當日前往新北市政府警 察局三重分局厚德派出所接受採集尿液檢體進行檢驗，尿瓶 上指印為伊簽捺等情不諱，惟矢口否認有何施用第二級毒品 甲基安非他命之犯行，辯稱：（一）伊於採尿前96小時並未 施用第二級毒品甲基安非他命，伊僅有服用醫師開立之處方 藥數份；當天伊係自行前往採尿，如伊有施用毒品，按理應 選擇躲避或晚幾天再前往；（二）伊當天去驗尿應該是晚間 6 、7 時許，而非中午12時許；該採尿瓶上封條雖係由伊簽 名、捺指印，但並非伊親自封緘，伊不知該尿液檢體是否係 伊排放；（三）本案採尿之檢驗報告係以「酵素免疫分析法 」檢出甲基安非他命陽性反應，該檢驗方法可能產生藥品或
食物因交叉反應，而產生偽陽性之安非他命反應；而伊平常 都喝牛奶，可能是這樣導致伊代謝比較慢，所以尿液才會檢 出甲基安非他命陽性反應云云。經查：
（一）被告為毒品列管人口，於101 年4 月6 日自行前往新北市 政府警察局三重分局厚德派出所接受尿液檢驗，於當日中 午12時許，經員警周雨葶採集其尿液檢體（檢體編號：Z000000000000 ）後，送詮昕科技股份有限公司以酵素免疫 分析法初步篩檢結果呈安非他命類陽性反應；復以氣相層 析質譜儀法確認檢驗結果，亦呈安非他命陰性反應（檢出 濃度：206ng/ml）、甲基安非他命陽性反應（檢出濃度： 770ng/ml）等節，業據證人即當日為被告採尿之員警周雨 葶於本院審理時證述明確（見本院卷第121 頁背面至122 頁），並有新北市政府警察局三重分局應受尿液檢驗人尿 液檢體採集送驗紀錄表、新北市政府警察局三重分局查獲 毒品案件被移送者姓名、代碼對照表及詮昕科技股份有限 公司101 年5 月15日濫用藥物尿液檢驗報告各1 件在卷可 稽（見101 年度毒偵字第4032號卷（下稱偵卷）第4 頁至 6 頁）。
（二）被告雖辯稱：採尿瓶上封條並非伊親自封緘，伊不知該尿 液檢體是否係伊排放云云。然查，證人周雨葶於本院審理 中證述：「我給被告1 個免洗紙杯、2 個採尿瓶，被告在 洗手間內自行在紙杯收集尿液後，將尿液倒入2 個採尿瓶 ，然後就將2 個瓶蓋封好的採尿瓶放到我的辦公桌上，接 著我就幫被告製作筆錄，製作完成後，就讓被告在尿瓶上 貼上尿液編號的封緘，封緘上面也是被告自己壓指紋，封 緘是貼在瓶蓋瓶身之間，所以貼上去之後要打開尿瓶的話 一定會破壞封緘，在同一張封緘上，瓶底位置有蓋上我的 職章，這些事情都是在被告面前做，就是要讓被告確認我 不會更換、替換，在採尿過程中，我們都會一直看著被告 ，以確認送驗的尿液就是被告排放的。」、「在派出所會 有人專門負責將送驗的尿瓶送到分局偵查隊，不是我去送 的，但不會有人去動這些尿瓶或破壞。」等情纂詳（見本 院卷第121 頁反面至第123 頁）。又被告於警詢時供陳： 「（問：警方提供給你採集尿液之空瓶是否為你自己清洗 、施放、封裝並捺印？）答：是的。」；復於偵查中亦供 陳：「（問：4 月6 日採尿過程是否合法？）答：... 我 有採尿，尿是我的... （問：（提示送驗紀錄表）上頭是 否為你的手印？）答：是我... 簽名捺印的」等情明確（ 見偵卷第2 頁反面、第31頁），是被告所述關於採集尿液 檢體過程亦與證人周雨葶所證大致相符，足徵前揭證人周 雨葶所證非虛。又證人周雨葶與被告前非相識，當無怨隙
，證人周雨葶復經具結擔保其證詞之可信，衡情當無自陷 偽證而設詞構陷被告之動機，足認證人周雨葶上開證述為 真實。又經本院於準備程序中，當庭命法醫師採集被告口 腔黏膜檢體，並將被告上揭尿液檢體，送內政部警政署刑 事警察局鑑驗2 者DNA 是否相符部分，經內政部警政署刑 事警察局員警，就該尿液檢體，經萃取DNA 檢測，未檢出 足資比對之結果，而無法與被告之口腔黏膜檢體進行比對 鑑定等情，亦有內政部警政署刑事警察局103 年1 月24日 刑生字第0000000000號鑑定書在卷可參（見本院卷第111 頁）。是雖無法透過採集該尿液檢體中DNA 加以比對是否 與被告之口腔黏膜檢體相符，以確定該尿液檢體是否被告 所排放，然綜合證人周雨葶前揭證述、被告警詢時及偵查 時之供述，以及新北市政府警察局三重分局應受尿液檢驗 人尿液檢體採集送驗紀錄表、新北市政府警察局三重分局 查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表及詮昕科技股份 有限公司101 年5 月15日濫用藥物尿液檢驗報告等件之記 載採集尿液之時、地及代碼，足認前揭送驗尿瓶之尿液檢 體確係被告所排放，故上開內政部警政署刑事警察局鑑定 書之鑑定結果雖未檢出被告DNA 作為比對，惟亦難作為對 被告有利之認定依據。是被告上揭辯稱，其並未親手封緘 尿液檢體，且未見到尿瓶在其面前封緘，而認尿液檢體並 非由其排放，顯係臨訟卸責之詞，不足採信。
（三）至被告辯稱：當天伊去驗尿應該是晚上6 、7 點，而非中 午12時許云云。惟查，被告係於101 年4 月6 日中午12時 0 分在新北市政府警察局三重分局進行尿液採驗，且於同 日12時0 分至12時10分於新北市政府警察局三重分局製作 採驗尿液後之調查筆錄，此有應受尿液檢驗人尿液檢體採 集送驗紀錄表、新北市政府警察局三重分局調查筆錄在卷 可稽（見偵卷第2 至第3 頁、第6 頁），並經證人周雨葶 到庭證述：我不記得被告是幾點來派出所的，應該是下午 時間，筆錄上記載的時間一定是依照當時詢問實際時間記 載的，不是制式的例稿等情纂詳（見本院卷第122 頁）。 可見，當日被告經採尿時間，應為中午12時許無誤。而被 告既亦不否認當日確有至新北市政府警察局三重分局厚德 派出所接受尿液檢體採驗，則究係於白天或夜晚進行，顯 與被告是否有本案施用毒品犯行無關，故被告該所辯並無 可採，附此指明。
（四）按「尿液毒品檢驗…若能使用先進之氣相層析質譜儀分析 法確認，則可完全排除偽陽性之干擾，為目前最具公信力 的檢驗方法。」等語，有法務部調查局第六處87年9 月29
日（87）發技（一）字第00000000號函示綦詳，亦為本院 於辦理施用第二級毒品案件職務上所知悉。被告雖辯稱， 本案採尿之檢驗報告係以「酵素免疫分析法」檢出甲基安 非他命陽性反應，該檢驗方法可能產生藥品或食物因交叉 反應，而產生偽陽性之安非他命反應，請求應另以氣相層 析質譜儀法檢驗。惟查，詮昕科技股份有限公司除以酵素 免疫分析法初步篩檢外，另以氣相層析質譜儀法確認檢驗 結果，業經認定如前，是被告辯稱其尿液檢體未經氣相層 析質譜儀法檢驗，而可能呈偽陽性反應云云，顯非可採。 （五）再被告於101 年3 月7 日起至同年4 月6 日間，曾分別前 往陳信任精神科診所、馬偕紀念醫院等醫療院所就診，有 行政院衛生署中央健康保險局（現改制為衛生福利部中央 健康保險署）保險對象門診就醫紀錄明細表在卷可參（本 院卷第55、56頁）。惟經本院函詢各該院所被告就診及給 藥情況，各該院所分別函覆如下：
⒈馬偕紀念醫院回函表示被告於101 年3 月22日至該院門診 首次就醫評估，3 月份就醫只開立診斷書及抽血檢驗，門 診未開立任何藥物，有卷附該院102 年10月1 日馬院醫精 字第0000000000號函可參（本院卷第77頁）。 ⒉陳信任精神科診所回函表示其曾開立予被告之藥物無安非 他命及甲基安非他命成分，但於101 年3 月16日、101 年 4 月3 日二次開立EASYFOR SR 37.5MG （成分為Venlafa- xine），有可能造成尿液送驗偽陽性等情，有該診所回函 在卷可參（本院卷第74頁）。復經本院函詢衛生福利部食 品藥物管理署，經函覆略以：另查上揭資料「EASYFOR SR 」含有Venlafaxine ，依據開立醫囑之醫師所提供之文獻 ，服用含有Venlafaxine 成分之藥品後，尿液初步篩檢採 用免疫學法，或可能造成Phencyclidine 偽陽性反應，但 初篩陽性反應檢體需再以氣相或液相層析質譜儀法進行確 認檢驗，不致造成Phencyclidine 偽陽性反應。另依Dis- position of Toxic Drugs and Chemicals in Man一書第 八版之記述，服用含有Venlafaxine 成分之藥品後，其代 謝物包括5%為原態，29-48%為O-desmethylvenlafaxine及 6-19% 為di-N-desmethylvenlafaxine ，故人體施用後， 其尿液檢驗不致檢出甲基安非他命、安非他命反應等情明 確，此有卷附衛生福利部食品藥物管理署102 年12月4 日 FDA 管字第0000000000號函可稽（見本院卷第94頁）。 ⒊基上，被告固曾於上開醫療院所看診，並服用陳信任精神 科診所開立之藥物，然被告服用之藥方均不含有甲基安非 他命、安非他命成分，且除陳信任精神科診所開立之EASY
FOR SR 37.5MG （成分為Venlafaxine ）之藥物，可能造 成尿液初篩呈偽陽性反應，其餘藥物均不會檢出甲基安非 他命陽性反應，然詮昕科技股份有限公司係以酵素免疫分 析法初步篩檢結果，再輔以氣相層析質譜儀法確認檢驗結 果，業經認定如前，被告之尿液檢體經以氣相層析質譜儀 法之檢驗方式確認，依據前揭函示說明，得以有效排除偽 陽性反應，並無誤判之虞，顯已排除被告服用前揭藥物後 尿液檢驗呈甲基安非他命偽陽性反應之可能，綜上所述， 可以排除被告係因服用醫院開立之藥物而導致其尿液檢出 甲基安非他命陽性反應之可能甚明。
（六）又被告辯稱：伊平常都喝牛奶，可能是這樣導致伊代謝比 較慢，所以才會檢出甲基安非他命陽性反應云云，惟按「 甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿液 中排出，約百分之90於96小時內自尿液中排出，甲基安非 他命之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間 及檢測儀器之精密度等諸多因素有關，惟依上述資料推斷 ，最長可能不會超過4 日」，經行政院衛生署藥物食品檢 驗局（現已改制為衛生福利部食品藥物管理署）（81）藥 檢壹字第001156號函示綦詳，為本院於辦理施用第二級毒 品案件職務上所知悉。是據上開函釋揭示之見解，被告前 揭經警採集之尿液中既呈甲基安非他命陽性反應，在採尿 前4 天即96小時內之某時許，至少有施用第二級毒品甲基 安非他命1 次之事實，應可認定。則被告上揭所辯，顯不 足採信。
（七）至被告另辯稱：伊係自行前往採尿，如有施用毒品，按理 應選擇躲避或晚幾天再前往，而非自行前往云云，惟施用 毒品於施用毒品後仍自行前往警局採驗尿液者，實務上亦 非少見，被告所為並非悖於常情，況被告究係因心存僥倖 或有其他考量而自行至警局接受採驗尿液，與被告行為是 否構成施用毒品犯行，難認有何實質關聯性。是被告前開 辯解，亦非可採。
（八）綜上事證，本件被告尿液檢體確係其本人所排放，且該檢 體經氣相層析質譜儀法鑑驗結果，確呈甲基安非他命陽性 反應，已排除偽陽性之可能，且被告所服用經醫生所開立 之藥物，其尿液亦不會檢出安非他命、甲基安非他命反應 ，是被告於101 年4 月6 日中午12時許，為警採尿時回溯 96小時內之某時，在不詳處所、以不詳方式施用第二級毒 品甲基安非他命之犯行堪以認定。
（九）按毒品危害防制條例於92年7 月9 日修正公布，自93年1 月9 日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇
程序，區分為「初犯」及「五年內再犯」、「五年後再犯 」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強 制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、 勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因 其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法 收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒 戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所 實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒 癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定， 先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定 ，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經 觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經 依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒 品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放 5 年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「 五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或 強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（ 最高法院95年度第7 次刑事庭會議決議要旨參照）。查被 告前因施用毒品案件，於97年8 月23日經強制戒治執行完 畢釋放，並經檢察官為不起訴處分，詎於上開強制戒治執 行完畢5 年內，又再犯上揭事實欄一（二）至（五）所示 ，施用第二級毒品犯行一節，有臺灣高等法院被告前案紀 錄表1 份附卷可參，被告於五年後再犯經強制戒治執行完 畢釋放5 年以內，再為2 、3 、4 、5 犯，依上開說明， 本件被告再犯施用毒品犯行非毒品危害防制條例第23條第 2 項規定之「五年後再犯」類型，應依法訴追處罰。二、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款 所規定之第二級毒品，不得持有、施用。是核被告所為， 係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪 。其施用前持有第二級毒品之低度行為，為施用第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
（二）又被告前有如事實欄所述案件經論罪科刑及執行完畢之情 形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於徒 刑執行完畢後5 年之內故意再犯本案有期徒刑以上之罪， 為累犯，應依刑法第47條第1 項規定，加重其刑。（三）原審認被告上開犯行罪證明確，其所為係犯毒品危害防制 條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，並審酌其前曾施用 毒品犯行受觀察勒戒、強制戒治及刑罰執行，仍漠視法令 禁制而再犯本罪，顯未知所戒慎，惟兼衡其施用毒品所生
危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財 產等法益，尚無明顯而重大之實害等情狀，量處有期徒刑 6 月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000 元折算1 日， 其認事用法並無違誤，所為量刑亦無失當之處。被告提起 上訴仍執前詞否認犯行，惟其所辯均非足採，業經本院逐 一駁斥如前，被告有事實欄所載之犯行事證明確，其上訴 無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455 條之1 第1 項、第3 項、第368 條，判決如主文。
本案經檢察官周懿君到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第十五庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 盧軍傑
法 官 方鴻愷
本件正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林蔚然
中 華 民 國 103 年 6 月 6 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。