臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第七三二號 Ｃ
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院九十年度訴字第三五
二號中華民國九十年四月十六日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八
十九年度毒偵字第三二一七號、八十九年度毒偵緝字第六三五號；移送併辦案號：九
十年度毒偵字第一一四九號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年；又連續施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，應執行有期徒刑壹年陸月。 事 實
一、甲○○前於民國（下同）八十一年至八十三年間因毒品等案件，經臺灣臺南地方 法院分別判處有期徒刑三年一月、五月、四月（有期徒刑四月部分，原諭知緩刑 三年，嗣後又於八十三年十二月十三日撤銷緩刑）確定，並於八十七年五月六日 執行完畢。詎其不知悔改，基於轉讓第二級毒品之概括犯意，於八十九年十二月 五日十六時許及同年月十一日二十三時許，連續先後在台南市○○路五九一巷七 八號，無償轉讓第二級毒品安非他命予黃正興、黃琴隆等人各一次施用（每次轉 讓安非他命之價值為新台幣二百元）。經警於八十九年十二月十二日十七時十分 許，在台南市○○路五五０巷四五弄十二號查獲甲○○、黃正興、黃琴隆三人， 始查悉上情。
二、再甲○○復於八十八年間前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以八十八年度 毒聲字第一六０號裁定，令入觀察勒戒處所觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向， 經臺南地方法院檢察署檢察官於八十八年二月八日以八十八年度偵字第四五一號 為不起訴處分確定在案。嗣於五年內復基於概括犯意，自八十九年四月十四日或 其前之三日內某時起，至八十九年十二月十二日下午二時許，連續在台南市○○ 路五五０巷四五弄十二號住處，以燈泡內置放安非他命，再於其下點火生煙之方 式施用第二級毒品安非他命多次，為警於八十九年四月十四日十六時二十分許及 八十九年十二月十二日十七時十分許，分別在台南市○○路與運河路口及台南市 ○○路五五０巷四五弄十二號查獲。嗣再經臺灣臺南地方法院以八十九年度毒聲 字第一六三一號裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒處所觀察勒戒後，認有繼續施用 毒品之傾向，而經檢察官提起公訴。
三、案經臺南市警察局第四分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、右揭犯罪事實業經被告甲○○於警訊、偵查及原審審理中坦白承認，並經證人黃 正興、黃琴隆於警訊、偵查及原審審理中證述屬實在卷；又被告經警查獲採擷尿 液送驗，結果呈安非他命陽性反應，有台南市衛生局檢驗成績書、行政院衛生署 管制藥品管理局、長榮管理學院檢驗成績書在卷可參，足證被告於警訊、偵查及 原審所為之自白與事實相符，自堪採信，雖被告復於本院審理中就轉讓第二級毒 品部分辯稱「我是有拿一次安非他命給黃正興，我沒有給黃琴隆」云云，應係事
後避重就輕之詞，不足採信，本案被告事證明確，被告犯行堪予認定。又臺灣臺 南地方法院檢察署九十年度毒偵字第一一四九號所移送併辦之案件（即被告甲○ ○於八十九年十二月十二日吸食安非他命之事實），經核與檢察官所起訴之事實 相同，本院自得併予審理，併此敍明。
二、按犯毒品危害防制條例第十條之罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒 同法第二十條第一項定有明文；經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，應由 檢察官為不起訴之處分；依前項規定為不起訴之處分後，五年內再犯第十條之罪 ，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向者，不適用前項之規定，同條第二 項、第三項本文前段亦定有明文。查被告甲○○於八十八年間因施用毒品案件， 已經臺灣臺南地方法院以八十八年度毒聲字第一六０號裁定，令入觀察勒戒處所 觀察勒戒，認無繼續施用毒品傾向，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於八十八 年二月八日以八十八年度偵字第四五一號為不起訴處分。被告再於本案八十九年 四月十四日至八十九年十二月十二日連續施用第二級毒品安非他命毒品，經臺灣 臺南地方法院以八十九年度毒聲字第一六三一號裁定送台灣台南看守所附設勒戒 處所觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向等事實，有上開不起訴處分書、臺灣 臺南地方法院八十九年度毒聲字第一六三一號裁定及台灣台南看守所九十年一月 二日南所勒證字第八九一五六九號「有無繼續施用毒品傾向證明書」一份附卷可 稽，故被告於五年內再犯毒品危害防制條例第十條第二項之罪，已無同法第二十 條第二項規定之適用，除另送戒治處所強制戒治外，應再由檢察官偵查起訴，核 先敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第八條第二項之轉讓第二級毒品罪及 第十條第二項之施用第二級毒品罪。又其先後二次轉讓毒品犯行及多次施用毒品 犯行，均時間緊接，方法相同，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之 犯意反覆為之，應依連續犯規定各論以一罪，並加重其刑。被告非法持有第二級 毒品之低度行為，已分為其進而施用及轉讓之高度行為所吸收，不復另論。再被 告所犯上開轉讓第二級毒品罪及施用第二級毒品罪，犯意個別、行為互殊，應分 論並罰。另查被告甲○○前於八十一年至八十三年間因毒品等案件，經臺灣臺南 地方法院分別判處有期徒刑三年一月、五月、四月（有期徒刑四月部分，原諭知 緩刑三年，嗣後又於八十三年十二月十三日撤銷緩刑）確定，並於八十七年五月 六日執行完畢，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再 犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，所犯上開二罪，均應依法遞加重其刑。四、原審予以論罪科刑，並就轉讓第二級毒品部分，量處有期徒刑壹年；另就施用第 二級毒品部分，量處有期徒刑捌月，並定應執行有期徒刑壹年陸月，固非無見。 惟查：（一）本件被告因毒品等案件，經臺灣臺南地方法院分別判處有期徒刑三 年一月、五月、四月（有期徒刑四月部分，原諭知緩刑三年，嗣後又於八十三年 十二月十三日撤銷緩刑）確定，並於八十七年五月六日執行完畢，原審卻載被告 於八十七年一月十六日執行完畢，即有未洽。（二）又本件被告吸用第二級毒品 部分亦為累犯，惟原審於主文欄內未載累犯，亦有未洽。（三）又被告連續先後 在台南市○○路五九一巷七八號，無償轉讓第二級毒品安非他命予黃正興、黃琴 隆等人各一次施用（每次轉讓安非他命之價值為新台幣二百元），原審於事實欄
內僅載「轉讓第二級毒品安非他命予黃正興、黃琴隆等人施用」，未載轉讓之次 數及每次轉讓之價格，亦有未洽。被告上訴意旨認原審量刑過重及認原審就轉讓 第二級毒品部分採證不當云云，雖不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原 判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、所生危害，及其經檢察官為不起 訴處分後，仍不知悔改，暨犯罪後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑 ，並定其應執行刑，以示懲儆。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第八條第二項、毒品危害防制條例第十條第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條，第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官楊治宇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第六庭
審判長法官 楊 明 章
法官 戴 勝 利
法官 顏 基 典
右正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。其餘如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官 呂 嘉 文
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第八條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併 科新台幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併 科新台幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新台幣 三十萬元以下罰金。
前三項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。 施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。