臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上訴字第三三五號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 蔡 碧 仲 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院八十八年度訴字第五
八五號中華民國九十年一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署
八十八年度偵字第四五三○號，八十八年度偵字第五一七０號），提起上訴，本院判
決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○連續販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年參月。扣案之易利信行動電話0000000000號壹具沒收；販賣毒品所得新台幣肆仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償。 事 實
一、丙○○綽號「黑松」（施用毒品部分業經另案送觀察、勒戒，認無繼續施用毒品 傾向而經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官予不起訴處分確定），意圖營利，基於 販賣第二級毒品安非他命之概括犯意，自民國（下同）八十八年五月初起，先後 於附表所示之時間、地點，以如附表所示之價格，連續二次非法販賣第二級毒品 安非他命予乙○○施用；丙○○又基於上開販賣第二級毒品之概括犯意，與其具 有共同販賣第二級毒品安非他命犯意聯絡之甲○○，由甲○○負責取得安非他命 ，丙○○負責兜售，丙○○乃先後於八十八年六月二十一日下午五時四十五分、 同日下午五時四十六分許，以其所有之000000000號行動電話（未扣案 ），向乙○○、邱銘雄兜售安非他命，惟因乙○○、邱銘雄無錢買受而未成交致 未遂。嗣經警於八十八年六月二十八日下午八時三十分許，在嘉義縣朴子市第一 市場二樓中央區外圍店舖一號內，查獲丙○○非法施用毒品案時，適有買主張世 勳撥打丙○○所有之0000000000號行動電話，聯絡丙○○欲購買新臺 幣（下同）一千元之安非他命，始獲悉上情，並隨即為警前往嘉義縣朴子市○○ 路統一超商旁公用電話附近查獲張世勳，並扣得張世勳所有之00000000 00號及丙○○所有供犯罪所用之0000000000號易利信行動電話各一 支。
二、案經嘉義縣警察局移送及嘉義縣警察局水上分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○（下稱被告）固供承其綽號為「黑松」，000000 000號與0000000000號之易利信行動電話均為其所有，其於八十八 年六月二十一日確實分別打電話找證人乙○○與邱銘雄，通話內容與監聽錄音帶 內容相同之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品之犯行，並辯稱：是伊朋友甲 ○○在賣的，其未曾於附表所示之時、地販賣安非他命予證人乙○○；至其與證 人郭銘雄、乙○○二人在警方監聽錄音帶之對話，係因證人甲○○向其兜售安非 他命，當時因其並無足夠之金錢購買，始打電話找證人邱銘雄、乙○○合買，並
非向該二人兜售；證人張世勳打電話給其要購買安非他命，係因其常找人合買安 非他命，證人張世勳才找其合買，證人張世勳並非要向其購買安非他命云云。惟 查：
（一）被告丙○○於附表所示之時、地販賣安非他命予證人乙○○既遂及其另於上開 時、地向證人乙○○、邱銘雄兜售安非他命未遂之事實，業據證人乙○○在警 訊中證稱：其向被告購買安非他命，每次均購買安非他命一小包，價值二千元 ，其只記得二次之交易時間、地點，其中一次是於八十八年五月二十九日晚上 九時許，在嘉義縣朴子市配天宮第二停車場；另一次是於八十八年六月十一日 晚上十時許，在嘉義縣朴子市○○道路黃金百萬城之停車場，八十八年六月二 十一日下午五時四十五分，被告撥其0000000000號電話，係問其是 否要買安非他命等語（見警訊卷二第五頁背面至第六頁；第六頁背面；第八頁 背面）而乙○○經警查獲採尿送驗，有安非他命陽性反應，此有檢驗單可稽（ 第四五三○號偵查卷第十四頁反面、第六十二頁，嘉義縣衛生局檢驗單）。又 ；證人邱銘雄於警訊時證稱：被告於八十八年六月二十一日下午五時四十六分 許，撥其0000000000電話問其是否要購買安非他命等語（見警訊卷 二第十頁）；證人張世勳於警訊時證稱：其於八十九年六月二十八日晚上八時 三十分許，撥被告即綽號「黑松」之男子0000000000號行動電話， 係要向該男子購買安非他命，但電話係警方接的，其打去時便表明要買安非他 命，當天係其第一次向被告購買安非他命，其係因友人綽號「阿文」之男子向 其告知如要買安非他命可向被告購買，且告知被告之行動電話號碼，其方於八 十八年六月二十八日晚上八時許打電話給被告要購買安非他命等語（見警訊卷 一第二頁）甚詳，並有販賣乙○○、邱銘雄安非他命監聽000000000 號電話譯文一份附卷及監聽錄音帶扣案可稽，而經原審當庭播放勘驗，上開錄 音內容與錄音譯文相符。（譯文見八十八年度偵字第四五三０號偵查卷第三八 頁），被告於原審亦直陳第一通（電話）是伊和乙○○、第二通是伊和邱銘雄 、第三通是甲○○用伊手機打給買主的。因甲○○拿毒品（到伊家中）要伊買 ，因伊沒錢買，故伊才打給乙○○、邱銘雄，他們都不買，故第三通是他自己 （指甲○○）用手機打給另一買主等情可按足資佐證，（勘驗之結果與錄音譯 文相符及被告之上開陳述均見原審卷一第一０三頁背面），且有被告所有供犯 罪所用之易利信牌行動電話0000000000號一具扣案可資佐證。（二）雖證人乙○○嗣後於偵查中及原審時，翻異其前於警訊中所為之證詞，改證稱 ：被告係免費提供安非命給其吸食，並未販賣且於本院證稱已忘記有無向被告 買受安非他命云云，惟由證人乙○○於偵查中證稱：其未曾吸食安非他命，亦 未向被告購買安非他命，但在八十八年五月底幫被告修車，還幫被告保全險， 所以被告才總共二、三次免費提供安非他命給其吸食，至於八十八年六月二十 一日下午五時四十五分許，警方監聽譯文之內容，可能是在談全險之事，警訊 所言不實，因其害怕才如此說云云（見八十八年度偵字第四五三０號偵查卷第 四九頁）；於原審時初則證稱：因被告讓其修車故送安非他命讓其吸食，其係 因怕被警察打，所以才在警訊時說被告賣安非他命，錄音帶譯文內容係在談汽 車保險甲式及乙式種類云云（見原審卷一第十一頁背面至第十二頁）；嗣又證
稱：被告有給其安非他命吸食，但未收錢，監聽錄音帶譯文內容，其不知在談 何事云云（見原審卷二第二七四至二七七頁），其證言先後不一，不足採憑， 並與被告上開所供不符，亦與被告嗣後於原審所供：其在監聽錄音帶中與證人 乙○○之對話，係為找證人乙○○合買安非他命云云，及於本院供述：係伊與 乙○○二人，一起向別人買受安非他命之情節，明顯不符，其係為被告卸責之 企圖甚明。且證人乙○○於警訊時確實證稱：其向被告買安非他命等語，此業 據證人即當時製作筆錄之員警劉杉彬到庭證述甚詳，況證人乙○○除於八十八 年七月十三日警訊時為上開證言外，於次日即八十八年七月十四日警訊時，亦 當面指認被告即係賣其安非他命之人，此觀諸警訊筆錄之記載自明（見警訊卷 二第五頁背面至第六頁；第八頁背面），足見證人乙○○於警訊所為之證言， 係出於其自由意志，而證人乙○○與被告為國中同學，素無怨隙，此業經證人 乙○○於警訊時及原審（卷一第十二頁）暨被告於警局供述甚明，乙○○自無 誣攀之理，由證人乙○○上開警訊中之證言既能具體證稱如附表所示二次與被 告之交易時間、地點，又能明確證稱其每次均向被告購買二千元之安非他命一 小包，顯見其指訴確有所本，並非憑空捏造。至其嗣後於偵審中所為被告係免 費提供安非他命供其吸食之證言，純屬事後迴護被告之詞，難以採信。（三）被告對於監聽錄音帶中，其與證人邱銘雄、乙○○之通話內容，已如上述，於 原審審理時再辯稱：其係因證人甲○○（綽號樂仔）欲售其安非他命，其找證 人邱銘雄、乙○○係要合買云云。惟查，被告對上開監聽錄音帶之內容，初於 警訊及偵查中均辯稱：係有人拿安非他命至其租住處（嘉義縣朴子市第一市場 三樓），其問證人邱銘雄要不要云云（見警訊卷二第二頁背面；八十八年度偵 字第四五三０號偵查卷第二八頁背面），惟後於偵查中改口辯稱：其係問證人 乙○○要不要巧克力云云，嗣後才又辯稱：所談論者為安非他命，其打電話給 證人邱銘雄係因有人拿安非他命至其住處，其問證人邱銘雄是否要安非他命云 云（見八十八年度偵字第四五三０號偵查卷第四九頁背面至五０頁），均未提 及其係找證人乙○○、邱銘雄向證人甲○○合買安非他命。且被告於原審審理 時，初則辯稱：其係與證人乙○○談汽車保險事宜云云，後改稱：係證人甲○ ○找其買，其沒錢，才打電話問證人邱銘雄、乙○○是否要買云云，最後才又 改稱：係找證人邱銘雄、乙○○向證人甲○○合買云云（見原審卷一第十二頁 ；第一０四頁；第一二０頁），由被告於偵審中之辯解觀之，不僅前後不一， 且部分辯解甚且與常理有違，其圖卸販賣安非他命罪責之情甚為明顯。加以證 人乙○○對上開監聽錄音帶內容，於警訊中係證稱：該通話內容係被告問其是 否要買安非他命等語；於偵查中則改證稱：係在談車輛全險之事云云；於原審 審理時初則證稱：其以為被告係在談汽車保險之事云云，後又證稱：不知錄音 帶內容為何云云；證人邱銘雄則於警訊及原審審理時均證稱：該通話內容為被 告打電話告訴其有安非他命，是否要購買，其未託被告買安非他命等語，均未 提及被告找其等向證人甲○○合買安非他命，益徵被告上開辯解不實。而證人 甲○○雖不僅否認其欲販賣安非他命予被告，並供稱：「八十八年六月二十一 日我替被告丙○○聯絡證人胡君慶，監聽錄音帶下午五時四十多分時是我去找 證人胡君慶的時候，第二通下午五時四五分、四六分是我叫被告丙○○先向他
朋友拿錢，我在拿錢去向證人胡君慶拿安非他命，因為二○日晚上證人胡君慶 就告訴我如果我朋友要拿安非他命，必須先拿現金，所以被告丙○○才會打該 二通電話向他二位朋友拿錢，第三通電話證人胡君慶說貨發出去了沒有，並不 是我之前所說的我向被告丙○○拿五百元，伊從頭到尾都沒有賣，只是替他們 聯絡而已。」（見原審卷一第二０五頁），雖被告與甲○○均否認販賣犯行， 惟其相互間互相依倚利用販賣安非他命與朋友之情，可以看出，顯見被告與甲 ○○應係基於共同販賣安非他命之犯意聯絡，分工合作，由甲○○調貨，被告 找朋友兜售方式販賣；證人甲○○又陳稱：「（問：當天為何替被告丙○○調 貨？）因為被告丙○○說要他賣，因他告訴我他的上手被抓了，叫我找朋友調 貨，他要賣」、「（問：被告丙○○六月二一日當天有無打電話給別人兜售安 非他命？）。當天他叫我去調安非他命，當天我聽他的意思是叫我去向我朋友 調安非他命，然後他再轉手給他朋友他就有錢了．．。」等語，（見原審卷二 第二百七十九頁、第二百八十頁），可見被告應有轉手販賣安非他命以獲取金 錢之情形無訛；且監聽錄音帶八十八年六月二十一日十七時四十分二十一秒之 通話內容，係被告撥打給案外人莊吉廷，通話內容如卷附譯文（見原審卷二第 二六七至二六九頁）所載，此業據原審勘驗監聽錄音帶在案，復據被告直承為 其所打之電話在卷，亦當係有關販賣安非他命之事無疑（見原審卷二第三二八 頁）。足見被告係依分工方式叫證人甲○○出外調貨，並非證人甲○○要將安 非他命出售於被告。另由被告於上開監聽錄音帶內容中，對案外人莊吉廷提及 「被告：你拜五、六（台語）要跟我聯絡」、「莊吉廷：拜五、六，按怎說（ 台語）」、「被告：頂管要拿米件下來（台語，指上手要拿安非他命下來）」 、「被告：啊你什麼，磅仔列（台語）」、「莊吉廷：磅仔，放在那裡」、「 被告：帶出來」、「莊吉廷：什麼時存（台語，何時）」、「被告：拜五、六 啊，看我加伊約在那裡，賴拿，這伙賴用（台語，看被告與其上手在何處，將 磅秤帶去用）」等語，更足認其有販賣安非他命之行為無疑。甲○○嗣於本院 證述被告並未販賣安非他命尚非可取。又本件事證已甚明確，即無再訊問張世 勳、莊吉廷等人之必要。至證人李宜珊（原名李金鸞）雖於原審審理時證稱： 證人甲○○在證人洪明杰租住處，欲賣伊安非他命，且拿出安非他命給伊與被 告看，當時證人洪明杰在場，被告在證人洪明杰之住處停留有好一陣子云云（ 見原審卷一第一七五頁），惟伊之證言不僅與上開被告叫證人甲○○幫其調安 非他命之情形不符，且證人洪明杰於本院審理時另證稱：被告打電話給證人甲 ○○後，證人甲○○才去其住處，被告當天下午只去其住處一次，很快就離開 ，其未見到證人甲○○賣安非他命給被告等語，與證人李宜珊之供述亦有不同 ，故證人李宜珊之證言，可否採信，並非無疑，且證人李宜珊之證言亦未能證 明被告係找證人乙○○、邱銘雄合買安非他命，故難以其證言而資為對被告有 利之認定。綜上，被告所為打電話給證人乙○○、邱銘雄係找其等向證人甲○ ○合買安非他命之辯解，並非可採。
（四）復按目前社會上販賣毒品安非他命犯罪之型態不一，有所謂「大盤」、「中盤 」或「小盤」販賣者，亦有吸食者彼此之間偶而互通有無之零星交易者，在屬 前者之情形（即大中小盤），經深入查證，如機會掌握得宜，或許可查獲與販
賣毒品有關之販賣工具（諸如電子秤、帳冊、分裝袋等物）或多數知情或購買 者等證人之證詞，以作為法院判決認定之依據，然在後者之情形（即吸食者之 間偶發性零星交易），因該種零星交易犯罪行為，在性質上本無須使用任何販 賣工具，亦無須記載帳冊，且其交易時間短暫（僅須數秒之時間），交易方法 簡單隱密（在不易為人注意之場所一手交錢，一手交貨），交易對象單純（買 方僅一人），交易時未必有他人在場知悉其事，亦無所謂犯罪之被害人，在被 告堅不承認其犯行之情況下，若非警方事先獲知情報而埋伏於交易現場當場查 獲，否則，往往僅能在事後依據購買者之供出來源作為認定事實之主要依據， 法院縱再作深入之調查，基於該種犯罪之性質所侷限，亦無從查得其他直接明 顯之關連性物證以為補強佐證，其有效之調查途徑在客觀上顯然已告窮盡，此 時，法院固不應僅憑購買者片面之指證，不查明是否與事實相符即遽而認定被 告之販賣毒品安非他命犯行，然法院亦不應執著於未能查得其他「直接物證」 ，而對購買者所為對被告不利之明確指證，全然不採，而遽為認定被告無罪。 本件被告涉嫌販賣毒品安非他命予證人乙○○與證人邱銘雄之犯罪型態即屬此 類吸毒者間偶發性零星交易之標準型態，揆諸前開說明，本件被告販賣安非他 命之犯行，雖無任何如磅秤、夾鏈袋或大量之安非他命等其他直接物證扣案， 以資參證，惟被告於偵審中所為之辯解，冀圖卸責甚明，並不足以推翻證人乙 ○○、邱銘雄與張世勳於警訊時對其不利之指證。二、綜上所述，被告所辯無非卸責之詞，不足採信。被告犯行，堪以認定。查安非他 命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。而安非他命來源 不易，物稀價昂，販賣毒品被查獲處罰綦重，為眾所週知，若謂被告僅無償轉手 而未牟利，致甘冒被查獲重刑之危險，尚與經驗法則有違，足見被告係基於販賣 牟利之犯意而轉手安非他命。核被告如附表所示之犯行，係犯毒品危害防制條例 第四條第二項之販賣第二級毒品罪；另被告向證人乙○○、邱銘雄兜售安非他命 未遂之犯行，係犯同條例第四條第五項、第二項之販賣第二級毒品未遂罪。被告 持有毒品之低度行為，已為其販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。所犯販賣 第二級毒品未遂部分，與甲○○間，互有犯意之聯絡與行為分擔，應論以共同正 犯。又被告先後販賣安非他命既遂及未遂之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同 ，顯係基於概括犯意反覆而為，為連續犯，以連續販賣一罪論擬。又張世勳係於 被告為警方逮捕時，始以電話擬向被告購買毒品，已如上述，因被告已被查獲， 自己不可能再行販賣，此部分爰不予論究，合併說明。三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原判決雖認定被告於八 十八年五月間亦有非法販賣安非他命予綽號「阿文」之不詳姓名年籍之人，惟「 阿文」者究係何人並無資料足供佐證，自難徒憑證人張世勳在警局供稱被告曾非 法販賣安非他命予綽號「阿文」之人，即遽以認定被告亦涉有此部分之犯行。又 乙○○於警局雖陳稱共向被告購買四次安非他命，但其能具體指明時間地點及交 易金額之部分亦僅附表所示之二次而已。而乙○○係自八十八年五月底始開始吸 用安非他命，有其在警局之供述可憑。其既已在五月廿九日向被告買受一次，則 在其開始吸用之五月底之前，尚無購買之必要。原判決認被告亦曾於五月廿九日 之前之同月間販賣二次安非他命予乙○○，核與實情不符。況原審又認定被告係
在「不詳地點」販賣該二次安非他命予乙○○，亦殊乏明確，自無從遽予採信。 綜上所述，並無積極證據足以證明被告曾販賣予「阿文」及於五月廿九日之前之 同月間並有販賣二次安非他命予乙○○，惟依公訴意旨因認與上開有罪之部分係 屬連續犯，為裁判上之一罪，依審判不可分之原則，固毋庸另為無罪之諭知，但 原判決一併予以論罪科刑，即有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，雖 不足採，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰併審酌被告犯罪 之動機、目的、手段、所生危害、及其犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之 刑。又被告販賣安非他命予證人乙○○之所得共計四千元，雖未經搜獲仍依法宣 告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另扣案之易利信牌行動 電話一具0000000000號，係被告所有，為被告所自承，且該電話係供 被告販毒聯絡之用，此亦經證人張世勳證述明確，故該行動電話為被告所有供販 賣毒品所用之物，爰併依法宣告沒收。至於扣案之安非他命一包（淨重０‧０八 公克、包裝重０‧二八）、吸食器一組及玻璃球管一支，業經臺灣嘉義地方法院 檢察署於八十八年十月二十七日依法銷燬，已不存在，此有原審調取扣押物條一 份在卷可查（見原審卷二第三二二頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第二項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條，判決如主文。本案經檢察官劉榮堂到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 楊 省 三
法官 莊 俊 華
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者，並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（須附繕本）。 法院書記官 易 慧 玲
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────┬───────┬─────────┬────┐
│編號│ 販賣時間 │ 販賣地點 │ 價格(新台幣) │販賣對象│
├──┼───────┼───────┼─────────┼────┤
│一 │八十八年五月二│嘉義縣朴子市配│ 一小包 │乙○○ │
│ │十九日晚上九時│天宮第二停車場│ 價金二千元。 │ │
│ │許 │ │ │ │
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│二 │八十八年六月十│嘉義縣朴子市外│ 一小包 │乙○○ │
│ │一日晚上十時許│環道路黃金百萬│ 價金二千元。 │ │
│ │ │城停車場 │ │ │
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