臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更（一）字第五十一號 Ｇ
上 訴 人
即 被 告 丁 ○ ○
選任辯護人 王 奕 棋
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 曾 柏 暠
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 蕭 敦 仁
右上訴人因貪污等案件，不服臺灣雲林地方法院八十七年度訴字第二０九號中華民國
八十七年十二月四日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署八十七年度偵
字第一一九二、一九四八、二一三一、二四七一號），提起上訴，判決後經最高法院
發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決關於丁○○、丙○○、甲○○部分均撤銷。丁○○、丙○○、甲○○均無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：上訴人即被告丁○○係雲林縣斗六市市長，主管該市工程興建業 務，上訴人即被告丙○○係該市公所技士，上訴人即被告甲○○係該市公所工務 課技工，二人均主管該市工程興建發包之承辦業務，均係依據法令從事公務之人 員。緣斗六市公所於民國（下同）八十五年二月間，辦理「雲林縣斗六市北環溪 文明橋興建工程」通訊比價招標作業，由被告丁○○核定底價為新台幣（下同） 三百三十萬元，被告丁○○、丙○○、甲○○三人即基於圖利之犯意聯絡，由被 告丁○○允由「宏文土木包工業（下稱宏文土木）」負責人鄧鳳文（業經本院判 決無罪確定）承包，並由該工程之業務承辦人被告丙○○負責辦理，俟被告甲○ ○於同年二月二十六日上午，在斗六市公所工務課接獲經由工務課長周振德所轉 交，由被告丁○○所批示指定由「振合、振源營造事業有限公司（下稱振合、振 源營造）、「景翔土木包工業（下稱景翔土木）」等三家參與通訊比價之通知函 稿後，即持向工程承辦人被告丙○○請示開標日期需否更改，以製作工程空白標 單及通知函，被告丙○○見其上所指定之三家廠商，與被告丁○○原所告知之廠 商未合，隨即前往市長室向被告丁○○報告，並由被告丁○○以立可白將原批示 之「振合、振源營造、景翔土木」等三家廠商塗抹後，更改為「宏文土木、富繼 土木包工業（下稱富繼土木）、陞鑫土木包工業（下稱陞鑫土木）」等三家廠商 ，再由被告丙○○將函稿交予被告甲○○，並告訴被告甲○○：「鳳文（即宏文 土木負責人鄧鳳文）要做，等一下他會來拿標單」等語，被告甲○○取得該函稿 後，明知該工程將由「宏文土木」承包，即未依一般發文程序將通知函、標單交 由工務課之己○○以正常發文程序發文，而依被告丙○○指示以電話通知鄧鳳文 前來市公所領取通訊比價通知函及標單，鄧鳳文接獲通知後，即向知情之「富繼 土木」之負責人凃文昌（業經本院判決無罪確定）、「陞鑫土木」負責人王賀東
（業經本院判決無罪確定）二人，取得該另二家土木包工業印章及負責人之印章 後，於同日上午十一時許，前往斗六市公所，被告甲○○即將「宏文」、「富繼 」、「陞鑫」等三家土木包工業之通訊比價通知函及標單全數交由鄧鳳文，並向 鄧鳳文收取六百元之工程圖說及文件工本費，鄧鳳文返回住處後，即囑由伊妻乙 ○○（業經本院判決無罪確定）依伊原於標單上以鉛筆所書寫之字跡填載投標金 額、廠商相關資料，並由乙○○籌得「宏文土木」等三家廠商共計一百零五萬元 押標金後，前往斗六市永安郵局郵寄三家廠商參與通訊比價之標單，至斗六市公 所以辦理假比價。嗣於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由該公所之工 務課課長周振德負責審標，主計室主任許淑英負責監標，被告丙○○負責開標函 及退還保證金，己○○負責紀錄，當時亦僅乙○○一人到場，結果由「宏文土木 」鄧鳳文得標，總價三百三十萬元，與核定底價三百三十萬元完全相符，使斗六 市公所陷於錯誤。開標結束後，被告丙○○即將未得標之「富繼土木」、「陞鑫 土木」等二家廠商保證金退還乙○○領回，被告丁○○、丙○○、甲○○三人， 計圖利廠商「宏文土木」三百三十萬元。案經法務部調查局雲林縣調查站移送偵 辦，因認被告丁○○、丙○○、甲○○三人，均犯有修正前貪污治罪條例第六條 第一項第四款圖利，公平交易法第十四條、第三十五條違反事業不得為聯合行為 ，及刑法第三百三十九條第一項詐欺取財等罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又被告之自白，不得 作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以查其是否與事實相符； 又不能證明被告犯罪者，應諭知被告無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、 第一百五十六條第二項、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方 法，以為裁判基礎；積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽 ，仍不能以此資為積極證據應採信之理由；另在訴訟上用以證明事實之證據，須 於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其真實之程度者，始得據以為有罪之認 定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時 ，即應為無罪之判決，亦迭經最高法院四十年臺上字第八六號、三十年上字第四 八二號、七十六年臺上字第四九八六號分別著有判例。又按貪污治罪條例第六條 第一項第四款之對於主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，所稱之「圖利」， 係指圖得不法利益而言，故依據法令從事公務之人員，對於主管或監督之事務所 圖得之利益，並非不法，無論為自己或第三人，均不得以該罪相繩。又該圖利罪 ，係以行為人基於不法圖利自己或第三人之犯意，並將犯意表現於行為，為構成 要件，並須以具體證據憑以認定，若無從證明公務員有不法圖利之犯意，則其行 為縱然失當，亦難遽以該條款之罪相繩，亦有最高法院八十六年度台上字第一四 六三號判決意旨足參。公訴人認被告丁○○、丙○○、甲○○共犯上開圖利、違 反事業不得為聯合行為、及詐欺取財等罪嫌，無非係以被告丁○○經由被告丙○ ○請示，即以立可白塗抹將原指定由「振合」、「振源」、「景翔」等三家廠商 ，更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家廠商，及原審同案被告鄧鳳文、 乙○○、凃文昌、王賀東坦承實際僅由「宏文」一家參加比價，由「富繼」、「 陞鑫」提供印章進行假比價之事實，又被告甲○○於調查站坦承將三標單僅交予
鄧鳳文，及僅通知「宏文」，復有「宏文」、「富繼」、「陞鑫」之標封、標單 、工程估價書、工程投標廠商資格證件審查表、郵政國內匯款請購單影本、押標 金匯票影本、斗六市公所工程底價單、工程合約書、及斗六市公所八十五年二月 二十六日（八五）斗六市工字第四七九九號函存卷等由為論據。訊據被告丁○○ 固不諱言有以立可白塗抹，將原指定由「振合」、「振源」、「景翔」等三家廠 商，更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家廠商之事實；次訊據被告丙○ ○固亦坦承有於被告甲○○持函稿，詢其是否更改投標日期，其以係搶救災害工 程向市長建議，改由土木包工業承包即可，及本件工程開標其負責審標，並將未 得標之二家保證金退還乙○○之事實；另訊據被告甲○○固亦坦承將三標單僅交 予鄧鳳文之事實。惟被告丁○○、丙○○、甲○○三人，均堅詞否認有何圖利、 違反事業不得為聯合行為、及詐欺取財之犯行。被告丁○○並辯稱：斗六市北環 溪文明橋興建工程，係屬風災搶修工程，原係由其自行遴選由「振合營造」、「 振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價競標，嗣於八十五年二月二十六 日，因被告丙○○向其表示該工程屬災害搶修工程，營造廠商常有拆包現象，該 工程係五百萬元以下，向其建議不一定要營造廠商，又屬搶修工程，由土木包工 業承作比較快，遂依被告丙○○所提供之十幾家土木包工業中，從中簽選「宏文 」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業名單更改函稿，其並未特別指定由「 宏文」承作，又其將公文函稿更改交下後，其後續之工程發包等手續，均由工務 課及主計人員負責推動，而非屬其職責，其亦未過問，況其與包商不認識，亦不 知有圍標之事，又本件係屬災害搶修工程，底價不會訂得太高，係依計算後把尾 數刪除，苟有事先洩漏底價，「宏文」之得標價應不會與底價一樣，應純屬偶然 巧合等語。被告丙○○亦辯稱：斗六市北環溪文明橋興建工程係屬風災搶修工程 ，其於八十五年二月八日簽由市長丁○○核定底價，並簽請市長批示參加通訊比 價之廠商，嗣於同年月二十六日，被告甲○○持該工程標函稿詢問開標日期是否 更改，其得知市長係指定「振合、振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比 價，因該工程不需指定營造廠，其乃向市長報告，可由土木包工業承包即可，遂 由市長自己更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業比價，又開 標時其負責審標，當時並未發現三件投標郵件有連號情形，而係於審計部臺灣省 雲林縣審計室審核通知時始知有連號，且依行政院公平交易委員會八十七年五月 四日函意旨，押標金支票連號不等於圍標，即無宣布廢標之義務，而將押標金退 還予乙○○，亦係因乙○○持有「富繼」及「陞鑫」之印鑑章，基於認章不認人 應無不妥，縱有可議應僅屬行政疏失，何來圖利等犯行之有等語。被告甲○○則 辯稱：其係依據函稿所示辦理，依慣例均以電話通知廠商，並非函寄標單，且其 確有以電話通知「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業前來領取標單 ，並非僅通知「宏文」包工業一家，調查站筆錄所載其僅通知「宏文」包工業一 家並非事實，又領標單係認章不認人，其亦無故為圖利等犯行等語。三、經查：
（一）同案被告鄧鳳文、凃文昌、王賀東三人，分別係「宏文」、「富繼」、「陞鑫 」三家土木包工業之負責人，同案被告鄧鳳文於八十五年二月二十六日上午， 前往同案被告凃文昌、王賀東住處，向該二人表示其欲承作本件工程，需要借
「富繼」、「陞鑫」牌照陪標，獲得該二人同意，借得「富繼」、「陞鑫」商 號及負責人之印章，於該日十一時許，攜帶「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等 三家廠商之印章及負責人印章，前往斗六市公所向被告甲○○領取此三份通訊 比價通知函及標單，被告甲○○將此三份標單交由同案被告鄧鳳文領取，並向 同案被告鄧鳳文收取每份二百元共六百元之工程圖說及文件工本費用，同案被 告鄧鳳文領得此三份標單後，即逕自行估價，然為避免被人發現，先以鉛筆填 寫工程估價書，再指示知情之同案被告乙○○在蓋用「宏文」土木包工業印章 之工程估價書上，另以原子筆謄寫數字，並於「宏文」土木包工業之標單上填 寫標價總額參佰參拾萬元，及填載工程投標廠商資格證件審查表，同案被告鄧 鳳文則以原子筆完成「富繼」、「陞鑫」二家之工程估價書、標單及工程投標 廠商資格證件審查表，將此三家投標文件交由同案被告乙○○一併投寄之，同 案被告乙○○因資金不足，另向不知情之莊麗琿借得三十五萬元，籌措此三家 廠商押標金共一百零五萬元，購買匯票三張，連同此三家廠商之工程估價書、 標單及資格證件，以快捷郵件編號第六四九七二號、第六四九七三號、第六四 九七四號連號，寄至斗六市公所進行比價，嗣於八十五年二月二十八日上午十 時三十分許，本件工程由斗六市公所工務課課長周振德主持開標，被告丙○○ 負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投標資格，開標時僅同 案被告乙○○一人到場，由「宏文」以與核定之底價三百三十萬元相同之價格 得標，開標結束後，並由被告丙○○將未得標之「富繼」、「陞鑫」等二家廠 商保證金，退還由同案被告乙○○一人領取，繼於八十五年三月一日，由被告 丁○○代表斗六市公所與同案被告鄧鳳文經營之「宏文」包工業訂定本件工程 合約書等情，已迭據同案被告鄧鳳文、乙○○、凃文昌、王賀東等人，先後分 別在原審及本院上訴審一致供陳在卷，並據證人莊麗琿在調查站訊問時證述屬 實（見偵字第一九一二號卷第五、六頁），復有「宏文」、「富繼」、「陞鑫 」土木包工業之標封、標單、工程估價書、工程投標廠商資格證件審查表、郵 政國內匯款請購單影本、押標金匯票影本、斗六市公所工程底價單、工程合約 書等件存卷可佐（見聲字第三七二號卷第四至二十四頁），固足認同案被告鄧 鳳文、乙○○、凃文昌、王賀東四人，有聯合圍標之事實。且據此姑不論被告 丁○○、丙○○、甲○○三人，是否亦與各該同案被告有共同聯合圍標之情事 ，即認有之（事實上並無證據證明詳如後述），而得認涉有違反公平交易法第 十四條事業不得有聯合行為之規定，應依同法第三十五條之規定處斷。惟按被 告丁○○、丙○○、甲○○、及其他同案被告行為後，公平交易法第三十五條 ，業於八十八年間經立法院修正三讀通過，於同年二月三日，經總統以華總（ 一）義字第八八０００二五七七０令公布，並已於同年月五日生效在案，而依 修正後之公平交易法第三十五條第一項，係規定：「違反第十四條規定，經中 央主管機關依第四十一條規定限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施 ，而逾期未停止、改正其行為、或未採取必要更正措失、或停止後再為相同或 類似違反行為者，處行為人三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣一億元 以下罰金」，與原法之規定相較，新法之罰金刑部分固比原法為重，然新法就 適用該條科刑前，限制應先由中央主管機關命該等事業限期停止、改正其行為
、或採取必要之更正措施未果時，始得依該條科罰，與原法規定相比，則新法 之「可罰性範圍」顯較原法減縮，是衡諸刑法第二條第一項之規定，應以修正 後之法律較有利於行為人，故本案自應適用修正後之公平交易法第三十五條第 一項為論罪依據。而依新法第三十五條第一項之規定，事業間雖有聯合行為， 然亦不得逕依該法科刑，須先由中央主管機關發令禁止無效後，始有該條科刑 之適用，此即係採「行政前置」原則之精神，以維「刑罰係國家對人民之最後 手段性」之民主國家法理。而本案係發生於新法適用前，當時雖經調查站查知 被告等人有進行圍標之跡象，但舊法並無所謂先由中央主管機關發令禁止之規 定，是當時自亦無從依該修正條文進行所謂「行政前置」作業之可能，而該工 程業於八十五年間完工、亦無通知中央主管機關補發令禁止之必要，自與新法 規定之要件顯有未合。從而縱認本案公訴人指訴被告丁○○、丙○○、甲○○ 等人，有共同聯合圍標之情事屬實，亦因適用修正後之新法已難認與該罪之構 成要件相當，而無從對各該被告等人以該罪刑相繩，合先敘明。（二）被告丁○○係斗六市市長，被告丙○○係斗六市公所技士，均係依據法令從事 公務之人員，被告丁○○就斗六市公所辦理金額在五百萬元以下之工程，授權 經辦單位，取具二家以上之估價單進行比價，並核定工程底價，於公開比價後 ，代表斗六市公所與廠商訂定工程合約，被告丙○○負責辦理市○道路及排水 溝小型工程之設計、發包及主持工程開標事務，被告甲○○係斗六市公所雇用 之工友，於工務課擔任工程標函、空白標單之製作、及通知受指定參加比價之 廠商領取投標函，開具工程圖說工本費收據予領取標函之廠商等情，已迭經被 告丁○○、丙○○、甲○○等人，在調查站及歷次偵審中供承在卷。據此固足 認斗六市內金額五百萬元以下工程之興建發包，為被告丁○○、丙○○之主管 業務，而斗六市榴北里北環溪舊文明橋，於八十四年十月間，遭荻安娜颱風豪 雨沖毀橋墩，經被告丙○○辦理發包，由宏文土木承攬施作版橋搶修之，復於 八十五年二月間，斗六市公所辦理北環溪文明橋興建工程，被告丙○○於八十 五年二月十日，簽請被告丁○○批示三家廠商參加比價，被告丁○○於同年二 月十六日原批示由「振合、振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價， 於同月二十六日以修正液塗抹更改為「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土 木包工業參加比價等情，固亦迭為被告丁○○、丙○○、及同案被告鄧鳳文在 歷次偵審中所自承，並有雲林縣斗六市公所八十五年二月二十六日（八五）斗 六市工字第四七九九號函稿附卷足稽（見聲字第三七二號卷第十頁）。惟依證 人即雲林縣政府建設局人員李清農在本院上訴審證稱：依據機關營繕工程稽查 條例規定五百萬元以下，地方機關首長可指定三家優良廠商比價，但雲林縣政 府規定要三百五十萬元以下才可以，已指定三家廠商後應可重新指定，此是首 長權限，目前法律並無規定不可以更改，惟應在通知前才可以．．土木包工業 在六百萬元以下可以承包等語（見上訴審卷八十八年五月十一日訊問筆錄）； 證人即斗六市公所工務課長周進德在本院上訴審證稱：雲林縣政府規定三百五 十萬元以下工程，首長有行政裁量權指定三家廠商比價，法律並無限制不可以 更改，首長應有更改權，又指定三家後，即授權交予承辦人員辦理，市長不再 參與，亦即市長只是核定三家優良廠商及訂底價後即不過問，即由專人來辦理
等語（見上訴審卷八十八年五月十一日訊問筆錄）；及證人即斗六市公所主計 主任許淑英在本院上訴審證稱：法律上並未規定不可以更改指定廠商，市長有 核定底價及指定三家優良廠商之權利，指定後市長即不參與等語（見上訴審卷 八十八年五月十一日訊問筆錄）；再參諸機關營繕工程及購置定製變賣財物稽 查條例第六條，及審計部八十一年一月三十日台審部伍字第八００二０一六號 函意旨，本件工程為三百三十萬元，在五百萬元以下，及雲林縣政府所規定三 百五十萬元以下之工程，得由擔任機關主管之斗六市長丁○○，授權經辦單位 取具二家以上估價單進行比價，且指定比價廠商係市長之職權，而依規定土木 包工業可承包六百萬元以下之工程。是被告丁○○於八十五年二月十六日，批 示由「振合、振源營造」、「景翔土木」等三家廠商參加比價，及於同月二十 六日改批由「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家土木包工業參加比價，係其 職權範圍，實難認有何違反規定之情事。況觀諸本件工程發包開標卷附之比價 紀錄、標單、審查表、退還押標金等有關手續，均未經市長丁○○核閱蓋章， 亦有各該證件在卷可佐（見聲字第三七二號卷第十一、十三至十八頁），益足 見被告丁○○所辯：其將原指定之三家廠商更改為另三家係其職權，及指定三 家廠商暨核定底價後即不再參與，而不知工程有圍標情事云者，並非無據。（三）被告甲○○在調查站及歷次偵審中均供稱：本件係因其於八十五年二月二十六 日接獲上開函稿時，距同年月二十八日投標日僅二日恐來不及，故於接函稿後 臨時拿去問被告丙○○是否更改投標日期，被告丙○○始將該函稿拿去市長室 更改為另三家等語不移，則本件更改比價廠商顯非被告丙○○主動要被告甲○ ○拿去更改至明。至被告丁○○在檢察官偵查之初供稱：係被告甲○○向其表 示營造有限公司不願承包，其始根據被告甲○○之建議，指定三家土木包工業 議價承包云者，已據被告丁○○在本審供認係因當初尚未了解案情致有錯誤， 應更正為如被告甲○○所言始正確在案（見本審卷第一三一頁）。又依上開函 稿所載內容觀之，被告丁○○係於八十五年二月十日，即已指定原「振合」等 三家，茍被告丁○○早有圖利「宏文」包工業之意，則於第一次指定時即可堂 而皇之將之列入，乃其並未如此之為，又苟係事後始萌圖利之意，則第一次指 定至第二次指定相隔有十日之遙，其亦應主動取回更改，何以迄至被告甲○○ 臨時發覺時間緊迫，經被告丙○○持去訊問說明後始更改，且被告丁○○、丙 ○○二人，又何能預測被告甲○○會因發覺發包日期緊迫而持該函稿訊問更改 ？況當時被告丁○○苟確有圖利之意，為求無瑕疵並免日後物議，縱屬至愚亦 應著由被告丙○○重新擬稿再為批示，何敢從容大方僅在原函稿指定之廠商上 以立可白塗抹，尚遺有「營造有限公司」等字樣，讓人一見即知係事後塗改， 而徒留把柄致引本件訟案；再者依斗六市公所於八十四年十一月三十日至八十 五年三月十二日期間之工程發包紀錄，其間指定三家廠商比價，「宏文」指定 三次、「富繼」四次、「陞鑫」二次，均比原指定之「振源」七次、「景翔」 六次少，亦有該承辦登記簿可佐（見偵字第二一三一號卷第十五、十六頁）。 是被告丁○○辯稱本件之所以會將原批三家更改，係因被告丙○○以過年期間 營造廠僱工較難，且本件係災害搶救工程，爭取時效，營造廠商包工程多分包 下游廠商施工，進度較慢，土木包工均係自行施工速度較快，建議改由土木包
工即可，經詢問適當廠商，經被告丙○○提供十二家廠商，由其簽選「宏文、 富繼、陞鑫」三家等語，不惟與被告丙○○歷次偵審中所供情節相符；且證人 即斗六市公所工務課技士戊○○、林如慧，在本院上訴審亦證稱：營造廠所承 包後會再拆包，把各項工程轉包出去，而土木包工業則是自己做，所以土木包 工業比較好配合，所以小額工程或緊急工程均找土木包工業等語（見上訴卷八 十八年四月六日訊問筆錄），證人即原指定之振源營造廠實際負責人李鴻榮在 本院上訴審亦證稱：營造廠標到工程後會拆包，營造廠的工作有選擇性，堤防 較無風險，也較好做，我們比較內行，市公所通知參加比價，我們不一定會來 投標，我們公司會拆包等語（見上訴卷八十八年四月六日訊問筆錄）；證人即 原指定之振合營造廠負責人李銘洲在原審亦證稱：如工期急迫，我們不會去投 標等語（見原審卷第一三五頁）。矧本件工程係因屬災害搶修工程，亦據證人 即斗六市公所工務課長周振德在調查站證稱：文明橋之工程係原屬風災搶修工 程（見偵字第一九四八號卷第七十頁），繼在原審證稱：有人抗議文明橋被大 水沖掉，搭便橋大卡車又不能過去，才緊急搶修，是過年那時市代表及里長帶 隊抗議等語（見原審卷第一百頁）；另證人戊○○、林如慧亦在本院上訴審證 稱：文明橋比石榴班堤防修護工程較緊急，該橋斷很久，有作簡單便橋供人行 機車通行，當地居民及代表到市公所抗爭激烈，又該地是通往石榴車站要道， 比較重要等語（見上訴卷八十八年四月六日訊問筆錄），復有斗六市公所分別 於八十四年十月十八日及十二月四日，致函臺灣省政府及雲林縣政府請求補該 工程之函附於本院上訴卷為憑，益證被告丁○○之變更比價廠商，實有迫切之 正當原因。又「振源」、「振合」、「景翔」三家之負責人李鴻榮、李銘洲、 張炯崧，在偵查中固均稱被告等並未向伊等查詢有無投標之意願云云；惟證人 李鴻榮、李銘洲均已證稱：不一定有投標之意願，及所包工程確有轉包之情形 ，而有如前述，且通知比價廠商與否復非被告丁○○、丙○○之職責，是縱各 該證人就本件工程有承包之意願，然考前述本件工程之急迫性，亦不影響於未 詢問各該證人有無施作意願前，被告丁○○即依被告丙○○建議更改比價廠商 之正當性。又如前述「宏文」包工業亦曾多次參與投標斗六市公所之工程，而 本件工程金額不大，項目不多，衡情基於專業經驗估算工程價額應所差無幾， 再參諸同案被告鄧鳳文在調查站供稱：「我承攬上述工程得標金額三百三十萬 元，乃經我本身所核算，非甲○○或公所相關人員透漏底價給我」（見偵字第 一九四八號卷第二十七頁），繼在本院上訴審供稱：「我依押標金三十五萬元 ，一般是一成，則總價額約三百五十萬元，我扣除設計費才寫三百三十萬元」 （見上訴卷八十八年十月八日訊問筆錄）各等語，亦足認本件工程「宏文」以 與底價相同之三百三十萬元價額得標，尚與經驗法則無違，況本件工程苟係官 商事先有所聯絡勾結，為避嫌應不致愚至與底價相同之價額得標，始符常情。 從而要不得僅因被告丁○○於八十五年二月二十六日短短之二十分鐘內，將原 比價廠商變更為「宏文」等三家，及被告等未向「振源」、「振合」及「景翔 」廠商查詢有無投標意願，暨得本件工程得標金額與底價相同等情，即遽認故 為圖利「宏文」包工業。
（四）被告甲○○於八十七年五月十五日之調查站筆錄固記載：八十五年二月二十六
日當天上午九時許，其在斗六市公所工務課，由課長周振德手中接獲本件工程 比價通知函稿，為了確定該通知函稿上預定之八十五年二月二十八日開標日是 否更改，乃持該通知函稿詢問技士丙○○，丙○○即表示市長所指定之「振合 」、「振源」、「景翔」三家廠商有問題，隨後丙○○即持該函稿前往市長室 請示市長，約二十分鐘後丙○○將已更改之通知函稿交其並告以「鳳文要做， 他等一下會來領標」，其隨即製作「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三家比價 通知函及標單，約於當天上午十時左右，丙○○即再詢問其「鳳文有無前來領 取標單？」，經其答以「尚未前來領取」，丙○○即要求其以電話通知鄧鳳文 前來領取標函，其即依丙○○之指示，僅通知「宏文」土木包工業一家等語（ 見偵字第二一三一號卷第五十七、五十八頁），然此不惟已據被告甲○○嗣在 歷次偵審中所堅詞否認，並稱其當時係供稱：丙○○說「宏文」（鳳文）他們 要做，等一下他們會來領標，並叫我打電話給「宏文」他們三家，且問我「宏 文」他們有無來領標，我也有打電話給「宏文」他們三家，告訴他們來公所領 標等語不移；且亦據證人即與被告丙○○、甲○○同辦公室之己○○及李新謀 二人，在本院上訴審一致證稱：「印象中丙○○他有大聲叫說廠商有否來領標 ，他是坐在坐位上叫的，他們二人同一辦公室相對，距離約十公尺，是說宏文 那些廠商是否來領標，並非指一家」、「丙○○在位子上，他叫得很大聲說宏 文那些包商是否有來拿，甲○○說沒有」等語屬實（見上訴卷八十八年八月三 十一日訊問筆錄）；尤以經本院當庭勘驗被告甲○○該調查期日之錄影帶結果 ，內容略為：該錄影時間為八十七年五月十五日早上十時十六分至十時三十二 分間，調查員訊問被告甲○○之方式，係採片段漸進方法先與被告甲○○溝通 了解案情，與調查筆錄所載內容係經調查員了解整個案情後始整理製作紀錄不 同，然原則上現場錄影所供與筆錄所載意旨大致相同。不過就有關被告甲○○ 有無通知「宏文」、「富繼」、「陞鑫」三家廠商，被告甲○○在錄影帶中始 終多次堅持表示有以電話通知三家，並非僅單獨通知「宏文」一家，通知三家 負責人都不在，由他們的家人接電話，被告甲○○都說公所有工程叫他們來領 文件，另被告甲○○也多次提到被告丙○○拿公文稿給他時，有對他說鳳文（ 宏文）會過來領，但並沒有說要給鳳文做，也沒有指示他只通知鳳文就好，他 不知被告丙○○之意思，他只依法通知他們，另外被告甲○○也有說被告丙○ ○有問鳳文來領單了沒有，但被告甲○○也說我確實是通知三家等情，亦有該 勘驗筆錄在卷可佐（見本審卷第一六五頁），據此益顯調查筆錄記載「僅通知 宏文土木包工業一家」云云，尚與事實未全然一致相符。從而被告丙○○在調 查站供稱：有詢問甲○○「鳳文他們有無來領取」，繼在偵查時供稱：其並非 對甲○○說「鳳文要做，等一下鳳文會來領」，而係說「鳳文他們會來領」， 甲○○誤會其意，以為係指「宏文」一家各語，洵屬有據。而被告丙○○既係 本件工程之承辦人，為使工程如期發包隨時查問被告甲○○領標之情形，被告 甲○○亦據實以告，並無不宜，更難謂其等因有各該舉止即推認係故為圖利「 宏文」而來。
（五）本件工程於八十五年二月二十八日上午十時三十分許，由工務課課長周振德主 持開標，被告丙○○負責開啟投標封，審查廠商之證件是否齊全，有無符合投
標資格，於開標證件封審查記載是否符合，並於審查意見欄為填載，及發還保 證金予未得標之廠商等情，業據證人即斗六市公所工務課長周振德在調查站調 查時證稱：「丙○○係本件工程承辦人，擔任審標」、「丙○○負責啟開廠商 比價，投標封及審標，審查投標廠商宏文、富繼、陞鑫三家土木包工業之投標 證件是否齊全，符合投標資格，並分別於投標廠商審查表審查意見欄簽註『符 合』意見」等語（見偵字第一九四八號卷第七十一頁）；及證人即擔任該工程 開標紀錄之己○○在調查站調查時證稱：「本件工程承辦人丙○○負責審標， 開標當時由丙○○審核比價廠商證件資格無誤，由伊啟開廠商之比價標函封， 再交由丙○○審核標單之相關證件及內容」等語甚詳（見偵字第一九四八號卷 第一０六頁）；即被告丙○○在調查站調查時亦自承：證件審查表內「證件項 目」欄內，確係經我審核參與比價之廠商「宏文」、「富繼」、「陞鑫」等三 家投標證件，並在審查意見欄註記郵政匯票號碼及金額及簽註「符合」意見等 語不虛（見偵字第一九一二號卷第四十頁），繼在歷次審理中亦不否認其負責 審標不移，並有投標廠商資格證件審查表等影本三紙在卷足按（見聲字第三七 二號卷第十四、十六、十八頁），足見被告丙○○於本件工程開標時係負責審 標無訛。且據被告丙○○在調查站調查時所供稱：「我認識宏文土木負責人鄧 鳳文及伊妻乙○○，但只知伊為鄧鳳文之妻，不知確實姓名」、「富繼及陞鑫 土木曾參與斗六市公所發包工程，所以我亦認識富繼土木負責人涂文昌、及陞 鑫負責人王賀東」、「於開標作業當時確有發現該三件標函封面上快捷郵件有 連號情形」等語（見偵字第一九一二號卷第三十八、三十九頁），及在偵查中 所供陳：「發現三張標封連號」等語（見偵字第一九一二號卷第九十七頁）， 固亦足認被告丙○○嗣在歷次審理時翻異前供，改辯稱當時未發現連號，迄審 計室通知時始知悉云云，顯非可採。然考證人周振德、許淑英在本院上訴審一 致證稱：投標須知雖載有何者為廢標，但並未包括連號情形，臺北縣政府曾認 為這是無效標，被行政院公平交易委員會糾正等語，（見上訴卷八十八年五月 十一日訊問筆錄），及參諸所提出卷附之該委員會八十七年五月十四日（八七 ）公貳字第八六一四０六０－００五號函文最後結論：「在未查明押標金支票 連號，究屬圍標亦或巧合情事，不當排除相關事業參與競爭，與公平交易立法 精神尚有不符」旨意，顯見有連號情形尚非全屬無效，仍應依事實上是否有圍 標之情事而定。卷依同案被告乙○○在調查站供稱：「開標進行情形我到達現 場，開標結束後，我即向斗六市公所土木課承辦人丙○○申請辦理，並領回富 繼及陞鑫包工之押標金各三十五萬元匯票二張」、「宏文有承攬斗六市公所工 程，宏文包工與斗六市公所函件往來，工程款請領大部由我赴斗六市公所接洽 ，所以和斗六市公所人員認識．．．我認識丙○○四年多，他知我係宏文包工 負責人鄧鳳文妻子，他稱呼為我為『鳳文嫂』」、「開標後，我便向丙○○要 求申領富繼及陞鑫包工押標金，我表示『這兩張匯票押標金是我購買的』，丙 ○○未做表示，便將富繼及陞鑫包工之押標金退還交給我帶走」等語（見偵字 第一九一二號卷第十三、十七頁），繼在偵查中供稱：「開標當天僅我一人到 場，另二家未到場，我認識丙○○已有四年左右，因去斗六市公所送開工、完 工報告等，均須與他會商，而且我們從事土木包工業，如果有承包斗六市公所
工程，丙○○承辦，我丈夫會叫我去找他，富繼及陞鑫包工押標金是我去向丙 ○○領回」等語（見偵字第一九一二號卷第九十四頁），固亦足見被告丙○○ 與「宏文」包工之負責人鄧鳳文及伊妻熟識，且於開標時已知係連號及僅同案 被告乙○○到場，同案被告乙○○並當場向被告丙○○表示「該押標金係伊一 人所購買」，繼並領回未得標之「富繼」及「陞鑫」包工之押標金各情，且在 在均足認該工程雖係三家投標，實係僅「宏文」包工一家投標，其餘二家係陪 標，而有圍標之情事。然本件工程投標須知既未將標單連號情形明列為廢標之 原因，且「宏文」承包商方面人員，與承辦之被告丙○○因長期業務往來互相 熟識，法亦無禁止該承包商不得參與該工程之投標，另既係通訊投標，則是否 連號交寄標單，投標名義人如何籌得押標金，及是否欲於開標日到場，法亦無 明定可否或如何為之，而未得標者領回押標金，依業務習慣又係認章不認人， 復據證人戊○○在本審結證屬實（見本審卷第一二六頁），是本件即認「宏文 」包商確有在外自行運作圍標，亦因查無積極具體證據，證明承辦之被告丙○ ○事先已之勾結或已明知該情，自難遽以上開各情推認臆測被告丙○○於開標 時必已悉有圍標情事，故不宣佈廢標而有圖利「宏文」包商之犯意。（六）被告甲○○在歷次偵審中迭供稱：其向來以電話通知方式通知參加比價廠商前 來領取標單乙情，既經證人「振源」營造負責人李鴻榮、「振合」營造負責人 李銘洲、「景翔」土木負責人張炯崧、及同案被告凃文昌、王賀東等人，分別 在調查站或偵查中供陳屬實，則被告甲○○循例將本件工程亦以電話通知方式 通知廠商前來領取標單，微論於行政作業處理上是否妥當，然並非有何利益始 獨厚於本件工程無疑。又被告甲○○迭在歷次偵審中供稱：其並非僅通知「宏 文」土木一家，其另有通知「富繼」及「陞鑫」二家，係調查員自己推測，而 將筆錄誤寫為僅通知「宏文」土木一家等語乙情，既亦經本院勘驗錄影帶查明 調查筆錄有誤載情形，而有如上述。再參諸被告甲○○另供稱：其有以電話通 知三家，「宏文」包工係由負責人之妻接的，「富繼」係由負責人之父接的， 「陞鑫」已忘記係何人接的等語；及同案被告乙○○、鄧鳳文二人迭供稱：甲 ○○有打電話至伊住處要伊去領標，同案被告鄧鳳文在原審及本院上訴審供稱 ：甲○○打電話到我家，我太太十點多接的，我太太叫我去拿，我在公所看到 甲○○已製作完成之公文，另有「富繼」、「陞鑫」之標單，我再去向凃文昌 、王賀東借得印章，再度返回市公所領取三家標單各等語（見原審卷第八十二 頁、上訴卷八十八年十月八日訊問筆錄），顯見同案被告鄧鳳文係先去公所領 標，因未見被告甲○○，另見桌上有其他二家標單，即回去向同案被告涂文昌 、王賀東二人借印章，再一起領取標單，核與被告甲○○在原審供稱：鄧鳳文 係一次攜帶三家廠商之印章來領，並無離去又返回領取標單之情事等語無違。 雖同案被告王賀東在原審供稱：伊家人及本人並未接獲斗六市公所通知領取本 件工程標單之電話云云；惟微論伊嗣於本院上訴審已改稱：已忘記有無通知等 語在卷，且查伊於八十七年四月間在調查站為該供詞時，已距本件案發之八十 五年二月間相隔有二年之遙，況時下每日電話往來不知凡幾，囿於人之記憶， 豈能猶清楚記起二年前有無電話通知之事。另證人即同案被告凃文昌之父親凃 三元，在原審證稱：快到中午時，有接獲斗六市○○○○道路發包工程，伊於
三天後始告知凃文昌此事等語，雖與同案被告凃文昌被在本院上訴審供稱：斗 六市公所有打電話通知去領標，是我爸爸告訴我，我那天晚上即知道等語略有 出入（見上訴卷八十八年十月八日訊問筆錄），惟被告甲○○辯稱確有電話通 知三家究屬實情。再參諸證人即雲林縣政府建設局人員李清農，在本院上訴審 證稱：首長指定後，同時通知三家領工程標函，是憑印章來領等語（見上訴卷 八十八年五月十一日訊問筆錄），亦足認被告甲○○稱將三家標單交給被告鄧 鳳文，係認章不認人之說詞，並非無據。據此同案被告鄧鳳文借其餘二家之印 鑑章來一併領標單，容有未當，惟領取標單既僅須領單者取具公司印鑑章，由 本人親領或委託代領者均可，自難徒憑本件標單係由一人領取，即斷謂出售標 單之承辦人即被告甲○○有圖利之情事。尤以被告甲○○僅係一介工友，職司 製作工程標函、空白標單及通知參加比價廠商，又何來能力與被告丁○○、丙 ○○共同圖利廠商之有。
（七）末按刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪之成立，以意圖為自己或第三人不 法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件，須有人因被騙陷於錯 誤而交付財物，始足當之，此觀該法條文意自明。卷查本件工程係同案被告鄧 鳳文、乙○○、凃文昌、王賀東共同圍標，而由同案被告鄧鳳文標得本件工程 ，且被告丁○○、丙○○、甲○○三人，皆復不知該情，既已有如前述。則同 案被告鄧鳳文、乙○○、凃文昌、王賀東所為，苟得認係施詐，致斗六市公所 陷於錯誤，而將本件工程交由同案被告鄧鳳文承作，應負詐欺刑責者，亦應僅 止同案被告鄧鳳文、乙○○、凃文昌、王賀東而已，斗六市公所既係被害人， 則同屬該公所職員之被告丁○○、丙○○、甲○○三人，與各該同案被告既立 於相對地位，自無詐欺可言，應毋庸贅言。
四、綜上各情，參互觀之，足認被告丁○○、丙○○、甲○○三人所辯前詞，尚堪採 信，此外復查無其他積極確切之證據，足認其等三人有何公訴意旨所指之犯行， 本件不能證明其等三人犯罪。原審疏未詳予勾稽審認，遽對其等三人論罪科刑， 自有未合。被告丁○○、丙○○、甲○○三人上訴意旨，均否認犯罪，分別指摘 原審對其等判處罪刑不當，均為有理由，自應由本院將原審各該部分判決予以撤 銷，改諭知被告丁○○、丙○○、甲○○三人均無罪。五、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 廿九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十 年 七 月 三 日