臺灣高等法院臺南分院刑事判決 行股
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
指定辯護人 本院公設辯護人 戊 ○ ○
右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度重訴字第二號中華民
國八十九年九月二十二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十九年
度偵字第一一四三四號、第一一九三三號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審
，本院判決如左：
主 文
原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○殺人，處有期徒刑拾伍年，褫奪公權拾年。扣案如附表編號一、二所示之手槍均沒收。
事 實
丙○○與謝福財於民國（下同）八十八年八月二十九日凌晨，在臺南縣永康市○○路三十二號，陳清賓所經營之「大阪海產店」內飲酒時，謝福財突遭唐榮宏與另二人，以謝福財在唐榮宏賭場內詐賭加以毆打，謝福財認係丙○○將行蹤告知唐榮宏而心生不滿，嗣經丁○○、甲○○出面充當調人，於同年九月十日二十三時許，在「大阪海產店」內欲化解糾紛，謝福財認丙○○無誠意而離去，旋聯絡胞弟謝福進攜帶制式四五手槍一支及子彈多顆，在「大阪海產店」對面之永康市○○路旁守候伺機行動，謝福財則再由王姓友人載至該店，與丙○○、丁○○、甲○○及陳清賓同桌續與丙○○爭論，陳清賓因見雙方口氣不佳，乃以電話求助友人徐宏宗，徐宏宗再邀黃建華前往，二人先後到達後，與另不詳姓名之男子共約七、八人另坐一桌，唐榮宏亦經人聯絡，攜帶制式九二手槍一支及子彈多顆，騎乘機車隱避於「大阪海產店」對面之永康市○○路旁觀察動靜。丙○○與謝福財談至翌（十一）日凌晨零時二十分許，糾紛仍未解決，丙○○即離座往「大阪海產店」旁之開山宮廁所方向走去，旋遭謝福財起身攔阻並自後追打，徐宏宗、黃建華、陳清賓、「大阪海產店」廚師黃世宏及與徐宏宗等同桌之不詳姓名男子等人見狀，即衝出店外或徒手或持破酒瓶與謝福財互毆（傷害部分未經告訴）。謝福財之弟謝福進見雙方動手，即持上開制式四五手槍衝至丙○○前，朝丙○○開槍，第一槍擊中丙○○大腿，接續擊發二槍未擊中，旋遭丙○○即時將槍管握住，與謝福進相互搶槍，混亂中由丙○○奪下該槍後，丙○○竟未經許可持有該槍彈，基於殺人之犯意，朝謝福進之胸部連續射擊三發，至彈匣中子彈耗盡為止。其中一發自謝福進左鎖骨部，左肩向下八公分，中線向左一二公分射入，槍創向右下，進入右側肋膜腔，貫穿左肺、橫隔膜、肝臟左葉、胃、橫結腸及腸繫膜，彈頭最後浮游於骨盆腔，而無射出口；另一發自謝福進左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射入，槍創向右上，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由右中胸部右側乳暈下方逸出體外；第三發則自謝福進左手拇指內側射入，而自左手拇指外側射出，致謝福進因左胸部槍創、心臟槍創當場死亡。謝福財則因互毆不敵，於遭徐宏宗扯落上衣及不詳人持破酒瓶劃傷腹部後，奔逃至對面之永康市○○路旁，為守候於該處之唐榮宏發現，而遭唐榮宏與一不詳姓名男子共同追打，唐榮
宏嗣並持所攜帶之九二手槍連續射擊謝福財，致謝福財因心臟槍創當場死亡（唐榮宏持槍殺害謝福財部分經原審通緝中）。嗣丙○○於槍擊謝福進死亡後，將該四五手槍丟棄在上開海產店旁，由徐宏宗、黃建華將其送往醫院治療大腿槍傷。陳清賓（業經本院判處罪刑確定）則意圖隱匿關係他人刑事被告案件之證據，將其胞兄丙○○用以行凶之四五手槍，拾回藏置在店內之垃圾桶中打包，由不知情之黃世宏將該袋垃圾，持至永康市○○路、中央路交岔口堆放垃圾處丟棄。嗣經警據報到場蒐證，於「大阪海產店」前謝福進陳屍處附近，扣得四五手槍彈頭四顆、彈殼五顆；另在該海產店對面路旁謝福財陳屍處附近，扣得九二手槍子彈彈殼二顆；繼於同日凌晨二時許，在臺南市○○路○段一九二巷二十四弄六十一號六樓，查獲丙○○，經陳清賓於丙○○刑事案件調查中自白其犯行，由警方在永康市○○路、中華路口之路旁垃圾袋內扣得四五手槍一支（含彈匣一個）；再於同日二十一時許，在臺南市○○路一七七巷一號旁水溝內，起獲九二手槍一支（含彈匣一個）、子彈四顆（均已因鑑驗試射完畢）、彈殼一顆；及在永康市○○路、南台街口，扣得九二子彈彈頭一顆；又於同月十四日經檢察官督同法醫師解剖相驗，自謝福進體內取出四五手槍子彈彈頭一顆（有關手槍及子彈彈壳、彈頭明細詳如附表所載）。案經謝福進、謝福財之父謝實富及謝福財之配偶乙○○告訴，暨由臺南縣警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告丙○○，固不諱言有於右揭時地，與被害人謝福進之兄謝福財 談判發生糾紛之事實；惟矢口否認有何持槍殺人之犯行，並辯稱：其遭謝福進持 四五手槍第一發射中右大腿後，謝福進仍續持槍朝其射擊二發未中，其基於自救 及本能反應，即以手握住該手槍槍管，並未搶下該手槍，而持該手槍射擊謝福進 致死云云。然查被害人謝福進確係於右揭時地遭槍擊，其中一發自左鎖骨部，左 肩向下八公分，中線向左一二公分射入，槍創向右下，進入右側肋膜腔，貫穿左 肺、橫隔膜、肝臟左葉、胃、橫結腸及腸繫膜，彈頭最後浮游於骨盆腔，而無射 出口；另一發自左外下胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射入，槍創 向右上，貫穿左側肋膜腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由右中胸部 右側乳暈下方逸出體外；第三發則自左手拇指內側射入，而自左手拇指外側射出 ，致左胸部槍創、心臟槍創當場死亡之事實，已據檢察官督同法醫師相驗屍體屬 實，填有勘驗筆錄、驗斷書、相驗屍體證明書，及有現場解剖照片、法醫研究所 鑑定書等件附卷足稽，並有經警查獲如附表所列相關之手槍及子彈彈頭或彈殼扣 案為憑。且扣案如附表編號一、二所示之二支手槍，經送內政部警政署刑事警察 局鑑定結果，認均屬具有殺傷力之制式手槍，亦有該局八十八年九月二十八日刑 鑑字第九四０一八號鑑驗通知書在卷足稽（見偵字第一一九三三號卷第二十六頁 ）。而被害人謝福進係先對被告丙○○開槍，為被告丙○○奪下被害人謝福進之 手槍後，遭被告丙○○持該槍接續朝被害人謝福財射擊三槍致死等情，亦迭據被 告丙○○在警訊中供承：「突然海產店對面車道路旁停放之自小客車衝出三、四 人出來，其中一人（即謝福進）手中拿著一把手槍，衝到我面前立刻朝我開槍， 第一槍就擊中我的右大腿，．．，我本能反應上前要奪槍，之後第二槍開過來被 我閃過，第三槍又未擊中，第四槍欲擊發時，手槍已被我握住未擊發，然後我與
謝福進兩人爭相搶槍，結果被我奪來，我當時腦中一片空白，只想自衛反擊，隨 即朝謝福進連續扣板機，直至彈匣已無子彈時。」（見八十八年九月十一日上午 四時三十分警訊筆錄），繼在偵查中供承：「我說要去上廁所，他（謝福財）就 拍桌子說不用談了，就轉身去上廁所，他跟上去攔下我出手打我，我閃過去，對 面有三個人跑過來，一人在前面是謝福進，離我約三步朝我開槍，我就搶下槍， 用右手抓住槍管，他又射二發沒射中，我把槍搶過來，不知開了幾槍，之後就隨 手把槍丟在旁邊。」各等語甚詳不移（見偵字第一一四三四號卷第十九頁）；核 與證人即當時在場參與調解之丁○○，在警訊中證稱：「是謝福財懷疑丙○○在 外面說他賭博出老千，害他被人毆打，所以相約在海產店要把事情說清楚，但是 談論的氣氛不好，丙○○與謝福財兩人起爭執，好像要打架，而旁邊桌的七、八 人就過來要打謝福財，突然就有一名男子持手槍衝過來朝丙○○開了一槍，現場 很混亂，而丙○○反將該男子的手槍搶過來，然後對該男子開了三、四槍，之後 我和甲○○兩人攔計程車，我看見海產店旁之廟前有倒一個人，我以為是謝福財 ，但下車看才發現不是，而是該名持槍衝過來之男子，後來我才發現謝福財是倒 在對面已不動了」（見八十八年九月十一日十一時四十分警訊），繼在偵查中證 稱：「謝福財的弟弟（謝福進）跑過來開槍，後來槍被丙○○搶走，就朝謝福進 一直開槍」（見仝上偵查卷第五十七頁），及在原審證稱：「我回頭有看到丙○ ○已搶過槍向謝福進開二槍」（見原審卷第一五一頁）各等語；及另參與調解之 證人甲○○在偵查中證稱：「當天我、丁○○、陳清泉、丙○○、謝福財五人一 桌在吃東西，謝福財與丙○○在談詐賭被打的事情，後來二人站起來打架，我們 攔住他們，之後謝福財的弟弟（謝福進）跑過來開槍，丙○○在那邊搶槍」等語 （見仝上偵查卷第五十八頁）；及另證人即被告丙○○之胞弟陳清賓，在警訊中 證稱：「我只看到謝福進持該四五手槍射擊丙○○，丙○○右大腿流血在搶手槍 ，搶過來後朝謝福進開二、三槍」、「警方在現場起獲的一把四五手槍即是丙○ ○逃逸前丟棄之手槍」等語（見八十八年九月十一日十四時四十分警訊筆錄）， 互核相符一致。至證人甲○○在警訊中另供稱：「謝福財起身後即有謝福進與另 一不詳姓名男子，由開山宮往大阪海產店走過來，其中謝福進手持一把手槍並對 空鳴一槍後，即有三、四名不詳姓名男子衝出店外，向謝福進搶奪手槍，其中一 人將手槍奪下，由其他人抓住謝福進，由奪下手槍之男子朝謝福進射擊三、四發 」云云乙節（見八十八年九月十一日警訊筆錄），微論已與該證人嗣本審結證稱 ：「我聽到砰一聲後就走開了，我沒看到這一槍是對空鳴槍，或是對著丙○○的 腿部開槍，我祗看到店裡有三、四個人出來，這三、四位有無搶槍，我不知道， 我祇看到三、四個人圍在那裡，並沒有注意到謝福進有無被人抓住，我聽到三、 四聲槍聲，但不知是誰開槍」等語先後不一（見本審卷第四三、四四頁），且被 告丙○○在本審亦明確供陳：「當時係謝福進持手槍，直接朝其右大腿射擊一槍 ，接續又對其射擊二槍未中，謝福進並未對空鳴槍，且僅其一人向謝福進搶槍， 並無同夥三、四人抓住謝福進，由其射殺謝福進」等語在卷（見本審卷第四一、 四二頁），而本院當庭勘驗被告丙○○之右大腿確有槍創無訛，亦有同前筆錄可 佐。顯見證人甲○○上開所謂被害人謝福進係先對空鳴槍，及有多人抓住被害人 謝福進，而由被告丙○○朝被害人謝福進射擊云者，難認屬實情，是應僅係被告
丙○○一人奪槍，及由其一人持槍射殺被害人謝福進，而無其他共犯至明。又依 警卷所附之扣押物品清單及現場圖觀之，本案扣得之四五手槍彈頭四顆、彈殼五 顆，另一顆彈頭則於檢察官督同法醫師解剖相驗，再自被害人謝福進體內取出， 即彈頭、彈殼雖均僅扣得五顆；然考警卷所附內政部警政署刑事警察局八十九年 六月十三日八九刑鑑字第七二二二四號函示：扣案之四五手槍最多可裝填七顆制 式口徑零點四五吋之子彈等旨意，再參諸本件命案發生現場大阪海產店，係位處 永康市○○路○○路邊攤，屬人車來往頻繁之公共場所，當日除被告丙○○所在 之桌位外，尚有多人在該店用餐，既有卷附之現場照片足參，則現場因遭受破壞 已不能免，且彈頭、彈殼均體積微小，極易於現場滅失，故警方雖僅扣得四五手 槍彈頭、彈殼均五顆，尚難因此得遽謂扣案四五手槍當日僅發射五顆子彈；況當 日被害人謝福進持搶係直接朝被告丙○○開槍，則被告丙○○就被害人謝福進開 槍之情形應最為清楚，而據其在第一次警訊中所供稱：「謝福進前三槍除第一槍 擊中其大腿外，第二槍及第三槍均未擊中，第四槍未擊發，即遭其奪槍過手」等 語，再佐諸被害人謝福進身上三處槍創，益證該支手槍當時應有擊發六顆子彈， 僅因現場紛亂，致始終未發現另顆彈頭及彈殼，且現場既遭破壞，自無法實際顯 現被告丙○○及被害人謝福進之實際位置無疑。被告丙○○辯稱現場五顆彈頭均 分佈於東側，另被害人謝福進所倒地之位置則在最東側，可見當時至少有三槍係 由被害人謝福進持槍由東向西射擊，被告丙○○不可能再向被害人謝福進射擊三 槍云者，自非有據而難採信。又再觀諸卷附法務部法醫研究所鑑定書，所載鑑定 被害人謝福進身上之槍創：第一槍自左鎖骨部，左肩向下八公分，中線向左一二 公分射入，槍創向右下，彈頭最後浮游於骨盆腔，而無射出口；另一發自左外下 胸部，左肩向下二八公分，前腋窩向後四公分射入，槍創向右上，貫穿左側肋膜 腔，左肺、縱隔腔、心臟及右側肋膜腔，彈頭由右中胸部右側乳暈下方逸出體外 ；第三槍則自左手拇指內側射入，而自左手拇指外側射出各情。各該槍創既均分 佈在被害人謝福進身體之左側，顯見係遭右手持槍之人面對面攻擊，核亦與被告 丙○○自稱奪過謝福進之手槍，朝被害人謝福進射擊之情形相符。另被害人謝福 進所持之槍枝遭被告丙○○奪取後，被告丙○○隨即朝被害人謝福進反撲射擊， 被害人謝福進先則本能反應以手阻擋，繼則側身躲避或欲反身逃離，故被害人謝 福進身上有不同方向之槍創，並左手拇指亦遭射穿，亦與常情無違。被告丙○○ 在原審辯稱：其係與被害人謝福進爭奪槍枝拉扯中，槍枝不慎擊發云云，已難輕 信；其繼在本審先辯稱：其搶下該手槍後即丟在地上，又辯稱：其未搶下該手槍 云云，更無足取。又被告丙○○奪取被害人謝福進之手槍後，其現時不法侵害之 狀態業已消失，則其再持該槍射擊被害人謝福進，要屬另行起意殺人，核與正當 防衛之構成要件不符，亦無防衛過當之問題，被告丙○○主張其係正當防衛云者 ，同無足採。又持槍朝人射擊，足以致人於死，為眾所週知之事實，被告丙○○ 持槍朝被害人謝福進連續射擊，至彈盡始罷手，其有殺人之犯意，灼然明甚。綜 上足認被告所辯前詞，要屬畏罪避重就輕之飾詞，無足取信。本件事證已臻明確 ，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、查被告丙○○搶下被害人謝福進行凶之上開槍彈後，復萌殺人之犯意，持該槍彈 射殺被害人謝福進致死，除犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪外，其原合法
持有該槍彈之行為，亦旋變為未經許可而持有各該槍彈，應另成立槍砲彈藥刀械 管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有手槍及子彈罪。其未經 許可同時以一行為持有手槍及子彈，係以一行為同時觸犯未經許可持有手槍及子 彈二罪，應依想像競合犯之例，從一較重之未經許可持有手槍一罪處斷。其所犯 上開殺人及未經許可持有手槍二罪間，具有方法結果之牽連關係，應從一重之殺 人一罪處斷。又其未經許可持有槍彈罪，雖未經檢察官起訴，惟因與已起訴之殺 人罪，具有裁判上一罪之牽連犯關係，為起訴效力所及，自應依法併予審判。原 審據予論罪科刑，固非無見；惟查原判決漏未就被告未經許可持有槍彈罪部分， 併予依法論究，尚有未合。檢察官上訴意旨認量刑過輕，被告丙○○上訴意旨否 認犯罪，分別指摘原審對被告丙○○判決部分不當，雖均無足取；惟原審該部分 判決既有可議，自應由本院將原審該部分判決予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○ 係突遭被害人謝福進持槍射擊奪下槍後，一時未及深思始偶發犯下本件犯行，惡 性尚非重大，及其素行、犯罪方法、被害人謝福進所受損害、暨其犯後態度等一 切情狀，仍對其量處有期徒刑十五年，及依其犯罪性質認有褫奪公權之必要，爰 併予宣告褫奪公權十年，以資懲儆。又扣案如附表所示編號一、二之二支制式手 槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之手槍，為違禁物，不 問屬於犯人與否，均應依法併予宣告沒收。至附表編號三至六所示之子彈四顆， 雖具殺傷力，惟既經鑑定試射後已不存在；另彈頭共六顆、彈殼共八顆，均屬射 擊後之殘餘物，已無殺傷力而非違禁物，爰均不併予宣告沒收，併此敘明。三、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二 百九十九條第一項前段，刑法第十一條前段、第二百七十一條第一項、第五十五 條、第三十七條第二項、第三十八條第一項第一款，槍砲彈藥刀械管制條例第七 條第四項、第十二條第四項，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第二庭
審判長法官 游 明 仁
法官 蘇 重 信
法官 林 永 茂
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 劉 岳 文
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
刑法第二百七十一條第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。附表：
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│編號│物 品 名 稱 │數 量│ 備 考 │
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│ 一 │零點四五吋制式半自動手槍 │ 乙支 │槍枝管制編號0000000│
│ │美國COLT廠制MKIV型 │含彈匣 │六四八 │
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│ 二 │九二制式半自動手槍 │ 乙支 │槍枝管制編號0000000│
│ │義大利BERATTA廠制92F型 │含彈匣 │六四九 │
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│ 三 │ 九ＭＭ二制式子彈 │ 四顆 │經試射後已無殺傷力 │
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│ 四 │ 彈頭 │ 六顆 │五顆零點四五吋，一顆九ＭＭ│
│ │ │ │，均無殺傷力 │
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│ 五 │ 彈殼 │ 三顆│九ＭＭ已擊發彈殼，已無殺傷│
│ │ │ │力 │
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│ 六 │ 彈殼 │ 五顆 │制式口徑零點四五吋已擊發彈│
│ │ │ │殼 │
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