臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第一三一號 Ａ
上 訴 人 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲 ○ ○
選任辯護人 蘇 正 信 律師
右上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣臺南地方法院八十六年度重訴字第七號中華民
國八十九年一月二十日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署八十五年度
偵字第一四二八八號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
甲○○共同連續殺人，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之中共紅星半自動手槍壹把沒收。又未經許可，無故持有手槍，累犯，處有期徒刑參年。扣案之中共黑星手槍貳把沒收。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之中共紅星半自動手槍壹把、中共黑星手槍貳把均沒收。
事 實
一、甲○○曾於民國（下同）七十五年七月三日因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經最 高法院判處有期徒刑二年確定，再經減刑為有期徒刑一年，並於七十七年四月二 十二日執行完畢。仍不知悔改，甲○○因與乙○○有借貸及言語衝突、報案之誤 會，與戊○○曾為朋友毆打庚○○引起不滿，圖思報復，甲○○遂夥同庚○○、 吳斯文（以上二人均另由台灣雲林地方法院檢察署偵辦中，吳斯文為甲○○之子 ）共同基於殺人之概括犯意聯絡，於七十八年五月三十一日下午約四時三十分許 ，共同未經許可無故持有中共紅星半自動手槍一把（另案李清森殺人等案件查扣 ）及十一顆具殺傷力之可供軍用之子彈，同車前往雲林縣四湖鄉○○○路一三七 號「神奇電動玩具店」前下車，推由庚○○持上述槍彈進入「神奇電動玩具店」 內，朝在場之戊○○腹部射擊三槍，致戊○○受有腹部及臀部多處槍傷、小腸多 處穿孔及上腸系膜損傷等傷害後認戊○○必定死亡即罷手，事後復同車轉往同鄉 ○○路十之五三號附近下車（二地相距約二分鐘車程），趁乙○○觀他人下棋之 際，再推由庚○○持該槍射擊乙○○六槍，致乙○○胸、腹部及腰背部多處為手 槍射殺傷、肺、胃、脾、胰及大小腸等多處射破後，即刻再同車逃逸，其中戊○ ○經送醫後倖免於難，而乙○○經送醫後因傷重併發敗血症，延至七十八年七月 二十四日六時五十分許不治死亡。嗣該手槍於七十八年六月間由吳斯文借予案外 人李清森，李清森持用該槍犯殺人等案件，致該手槍為警方扣押。二、甲○○復於七十八年八月初，與其子吳斯文（另案由台灣雲林地方法院檢察署偵 辦）另行起意，於台北市○○○路十二巷十七號三樓，向己○○（另案審理）購 得中共黑星手槍十二把及子彈一○九顆，其中由甲○○分得二把手槍，而未經許 可無故持有，其餘槍、彈則均在吳斯文處持有中（於七十八年底偷渡前往中國大 陸），已不在甲○○實力得支配之狀態，迄今尚未尋獲。嗣甲○○於七十九年一 月間偷渡前往中國大陸，至八十三年五月十六日由澳門被遣送返回台灣為警逮捕 後，始供出其所持有之二把手槍藏放處因而查獲。三、案經雲林縣警察局台西分局移送台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、殺人部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○堅決否認其有參與前揭殺害戊○○、乙○○之犯行，辯 稱：伊當日約中午十二點多由嘉義僱車至雲林，約一點多時到雲林縣四湖鄉農會 找蔡泉盛，因找不到人，乃原車回台南，到台南時約二點四十分，之後即留在台 南，案發時伊並未在場云云。
二、經查：
①被告綽號「猴山仔」因作風剽悍、橫行霸道於雲林沿海地區，闖出「雲林皇帝 」之封號，有附呈媒體報導可證（見八十三年度他字第二０七號卷及原審第一 卷第八十一頁、第一三九頁），而雲林縣警察局對被告之素行亦記載：「嫌犯 甲○○藉一清管訓釋放返鄉與同管訓不良份子組織天道盟，相互掩護、犯罪後 逃匿行蹤，甲○○在四湖鄉吸收不良少年庚○○等人及其長子吳斯文等做為其 細漢仔，在四湖地區向鄉民恐嚇勒索錢財，如未得逞即教唆庚○○等人動手毆 打對方，更嚴重即挾持外出拷打使之畏懼答應付款」等語（見雲林縣警察局台 西分局卷），足見被告素行惡劣，橫行鄉里。
②被告於民國七十八年五月間曾向乙○○之胞兄丙○○（業醫師，經營義興診所 ）勒索新台幣（下同）五百萬元等情，業經被告於八十三年五月十九日在刑事 警察局偵訊時供述：「我向義興診所負責人丙○○要以土地所有權狀要向其借 五百萬元，不是要向丙○○勒索，對方沒有那麼多錢，我就沒有再向其借用」 、「我是本人親自到他家向丙○○要以土地抵押借款五百萬元，丙○○表示目 前沒有那麼多錢借我之後，我再用電話向他要借錢二次之方式要錢」等語（見 八十三年度偵字第四六五號偵查卷九十一頁反面、九十二頁反面），被告雖美 其名係以土地設定抵押，然既經丙○○表示沒錢可貸，卻又先後二次以電話要 求借款，如衡之上述被告之犯罪背景，其辯稱未涉及恐嚇勒索，孰能置信？是 以其辯稱：「乙○○是因為我在他生前要向他們兄弟借錢產生誤會，所以才指 控我們父子射殺他」云云（見四四六五號偵查卷第九十三頁），亦可印證乙○ ○被殺害種因之一。又七十八年五月二十二日案外人丁○○（綽號糊塗）因遭 被告及其長子吳斯文及本案兇手庚○○挾持之公墓拷打擊傷雙手而後由其等三 人送至丙○○之診所救治等情，亦經丁○○在警訊中供述：「甲○○、吳斯文 父子、庚○○等三人駕：：客車要我上車，就將我帶至：：公墓附近農路：： 甲○○即叫吳斯文、庚○○把我雙手打傷後再送我到四湖鄉義興診所醫治」（ 見第四四六五號偵查卷第八十八頁），又指稱：「是甲○○、吳斯文、庚○○ 原班人（送到義興診所），我沒報案」（見同上卷第八十九頁），核與被告甲 ○○供述：「我與吳斯文、庚○○三人於右證時地有挾持丁○○到新庄公墓： ：拷打：：送義興診所叫丙○○、乙○○二兄弟救治是事實」等語（見四四六 五號偵查第九十一頁反面至九十二頁）相符。而依被告之供述，是時乙○○亦 同在診所內應可證明。則證人丙○○在原審證述：「甲○○和乙○○說話內容 是不高興的話」之語（見一審卷第五十六頁），應非虛言。丁○○（縣議員蔡 平之弟）遭挾持毆打成傷被送至丙○○診所後，其家屬獲悉除前來診所探訪外 並向警方報案，至四湖派出所所長率員警前來緝兇，被告甲○○逃逸後，即以
電話怪罪丙○○報案，有附呈錄音譯文可證（見原審卷第一卷第七十八頁至八 十頁），此亦種下乙○○被殺害原因之一。又證人即警員林水木在本院前審調 查時稱：「（問：報案的內容如何？）說有人打殺丁○○，又要押診所老闆（ 指丙○○）的弟弟（指乙○○）出去，後來我們有問丁○○，他說明被甲○○ 打傷」、「甲○○向丙○○勒索五百萬元，說是乙○○從中作梗，因此說這幾 天要給他們死的很難看，所以我就編勤務保護他們」等語（見本院前審卷八九 年四月廿一日訊問筆錄），足證被害人乙○○生前在警訊時供稱：「他們於五 月二十二日挾持我要到車上之原因是對方（指甲○○）向診所要恐嚇錢財未得 逞，懷疑我從中作祟阻礙，亦懷疑我向警方報案，這亦是槍殺我原因之一」等 語（見相字第四０九號卷第五頁至第六頁），並非虛言。 ③被害人乙○○生前於七十八年七月十日在馬偕醫院接受偵訊時指述：「於右述 時地，我正蹲著觀看在場吳論、吳長達二人下棋之際，由庚○○從我背後右腹 部近距離不分皂白開了六槍，我即休克倒地，當時我太太蔡淑華由診所跑出來 看到兇嫌短式手槍跑到停放在現場附近一輛不詳車號車廠牌，紅色自小客車然 後該車往北港方向逃逸」、「（問：你如何確定槍殺你的兇嫌是甲○○？）因 為本（五）月二十二日下午五時許，甲○○由其長子吳斯文駕車夥同庚○○及 二位不詳姓名少年（稱甲○○為老大）等人將一位不知姓名約四十歲左右之傷 患，該傷患由甲○○等人打傷後送到我服務之診所叫醫護人員救治後，甲○○ 等人即強行拉我要挾持到車上，我極力反抗未被得逞，甲○○要離開時向我威 脅於近日內要把我殺掉便離去」、「（問：對方為何要挾持及槍殺你？）真正 原因我是不清楚，他們於五月二十二日挾持我要到車上之原因是對方向診所要 恐嚇錢財未得逞，懷疑我從中作祟阻礙，亦懷疑我向警方報案，這亦是槍殺我 原因之一」等語（見相字第四０九號卷第五頁至第六頁），揆諸前開各款說明 ，其所述被告犯罪動機及庚○○係由他人開車接應離開現場等情，均與實情相 符，自屬可信。
④按七十八年五月三十一日下午四時三十分許（移送書誤載為下午五時許），庚 ○○係先槍殺案外人戊○○而後時過約二分鐘再槍殺乙○○等情，有雲林縣警 察局台西分局刑事案件報告移送書可稽（見二一九二號偵查卷第一頁反面）。 而據被害人戊○○在案發當日警訊時述：「庚○○從店外走入店內，看到我只 說不要跑，就向我開槍」、「（庚○○）乘紅色奧斯摩比汽車」（見台西分局 七十八、七、五製警卷第五頁）。而據在場目睹現況之證人辛○○在警訊時供 述：「我於七十八年五月三十一日十六時二十七分左右看到甲○○站在四湖鄉 農會門口，我就進入鄉親洗衣店裡面，而後不到三分鐘我聽到鞭炮聲後才聽到 三聲槍聲，我跑出來看到我朋友戊○○被槍擊倒，而神奇遊藝中心的老闆娘吳 金葉告訴我戊○○是被庚○○開槍打傷：：（見上開台西分局警卷第一頁）； 又供稱：「（問：你於案發時這一段時間有無發現任何異狀？）我於案發前約 三分鐘，有看到甲○○在注視神奇遊藝場店內」等語（見同上警卷第三頁反面 ），再參之，被告在經通緝獲案自澳門押解回國於八十三年五月十九日在刑事 警察局偵訊時，經問：「戊○○被射殺成傷當時有人目擊你在場，並於開槍後 共同坐一部紅色自小客出逃逸，你作何解釋？」時，被告答稱：「我當時在場
是要到四湖農會秘書處找秘書蔡泉盛拿錢未遇，我就先行坐計程車離去，沒有 跟庚○○同車逃逸」等語（見四四六五號偵查卷第九十一頁），被告亦不否認 於庚○○開槍射殺戊○○時其人確在四湖鄉農會之情事，足證辛○○之指證為 可信。準此說明，七十八年五月三十一日下午約四時三十分許，庚○○係坐紅 色自小客車前來神奇遊藝場行兇槍殺戊○○後離去，是時被告甲○○站在四湖 農會口注視情況之發展而事隔幾分鐘，庚○○同樣坐紅色自小客車前來義興診 所騎樓，向正在觀看下棋之乙○○開槍射殺等情，業經告訴人蔡淑華在原審指 述：「：：到類似鞭炮聲音，有看到有一人拿槍，正面看到，要轉身往斜對面 紅色轎車走去：：松義在對面郵局，另有二人一人走向紅色轎車有看到甲○○ 他們一起坐車走：：（見一審卷第一卷第二三三頁），核與證人丙○○在原審 及本院前審調查時證稱：「（問：七十八年五月三十一日下午發生事情你有否 在診所？）有的，聽到槍聲我就跑出去，看到我弟倒在地上，我看到甲○○帶 手下人，有看到甲○○、庚○○他們坐一輛紅色車子，那時外面有很多人在那 裡」（見一審卷第一卷五十六頁反面、本院前審卷八十九年四月二十一日筆錄 、本院九十年四月二十四日筆錄）等語相符。準此，告訴人蔡淑華及證人丙○ ○均證述看到紅色轎車及甲○○在場之情事，足證吳、閔三人係同車先在四湖 鄉○○○路一三七號殺被害人戊○○後，又轉進至同鄉○○路十之五十三號處 所前來射殺乙○○，至為明確。雖告訴人在警訊中供述：「是於七十八年五月 三十一日十七時許，在四湖鄉○○路十之五十三號義興診所走廊被甲○○教唆 庚○○吳斯文等人槍殺我丈夫乙○○」及供述「詳細原因我不清楚，但他在前 有告訴我及家人說是甲○○等人在未射殺前四天曾要挾持我丈夫，我丈夫反抗 未被挾持其他我不詳」等語（見相字第四０九號卷第三頁及反面），核其供述 係針對警方訊以「乙○○於何時、何地被何人槍殺？」、「對方為何要射殺你 丈夫乙○○？」等問話，而就被兇殺之原因及情形為重點之回答，並非針對自 己目擊兇殺現場之情形說明，申言之，兩者之供述情節背景不同。同理，證人 丙○○在警訊時供述：「據死者生前說是甲○○的小弟庚○○」等語乃針對警 方訊以：「兇手何人」之問答而轉述乙○○所指述情節而已，亦非說明自己所 目擊兇殺現場之情形，是以不能徒以警方之供述內容，資為說明證人丙○○在 原審之證詞有何矛盾，而不予採取，應予敘明。 ⑤被告同時亦唆使其手下庚○○殺害四湖鄉代表會主席蘇金煌，業經本院八十五 年上重更一字第四二二五號殺人未遂案件判處罪刑確定，有卷附刑事判決書可 證（見偵字第一四二八八號偵查卷第四頁），其犯罪型態與本案相同。另被告 亦自承：「大約是七十八年間因我經營六合彩組頭缺少資金，向林正堂（新莊 市生意人）調借金錢，遭林正堂推三阻四，所以我才要手下庚○○及兒子吳斯 文等人持槍械由雲林北上到新莊市將林正堂強押上車：：迫林正堂當場開立一 張面額約三百萬元的即期支票交給我：：（見偵緝字第００五號偵查卷筆錄） ，亦可佐證庚○○實受命於被告犯案，茲乙○○與庚○○素無恩怨，閔某殊無 殺害乙○○之動機，顯係被告基於其與乙○○上述之糾葛而後與庚○○、吳斯 文共同行兇無訛。
⑥案外人李清森槍殺計程車司機涂永明所使用之中共紅星半自動手槍與殺害乙○
○、戊○○二人之手槍為同一把手槍，有雲林縣警察局台西分局七十九年八月 十日台西刑字第六二三四號函及警政署刑事警察局鑑驗通知書可證（見二一九 二號偵查卷第五五頁、五八頁），茲該手槍係被告之子吳斯文所出借者，已為 李清森所供承（見二一九二號偵查卷第五十六頁反面），吳斯文係被告之子， 而其父子二人與庚○○作案時均係一夥，已如上述，因被告係老大，犯案時， 均假借其子吳斯文及庚○○行使，彼此間均有犯意聯絡，是庚○○持該手槍殺 害乙○○，顯係被告甲○○所授意，應可證明。李清森向被告之子吳斯文所借 之上開中共紅星半自動手槍一把口徑係柒點陸貳ｍｍ、握柄有紅星標記、槍身 號碼0000000 ，現扣押在案外人李清森所犯殺人等案件（見二一九二號偵查卷 第五十五、五十八頁），附此敘明。
⑦被告甲○○雖於犯本案後逃逸，然其羽黨仍未盡肅，該地區住民仍畏其淫威， 不敢違抗，以免惹來殺身之禍，此證之⑴承辦本案之檢察官蔡碧仲於七十九年 三月二十六日簽呈記述：「本件被告甲○○等人涉案甚多，被害人及家屬或其 他證人均因被告等尚逃亡在外且持有大批槍械，動輒槍殺報復，而不願或不敢 作證，致被告等犯罪事實未臻明確」等語（見二一九二號偵查卷第四十一頁） 。⑵證人辛○○在偵查中亦供述：「有看到庚○○，後來聽他們說甲○○也在 場，原先我想來作證，但他們均放出風聲要對我不利」（見二一九二號偵查卷 第二十四頁）應可證實。準此，辛○○其後在上述偵查中之供述核與其在警訊 中所供內容不相一致，即係因受威脅，致為避重就輕之語。另證人吳論、吳長 達在原審及本院前審調查時之證言亦同受威脅致不敢據實供述，否則如其在原 審之證詞為真正，則對被告並無不利，有何不敢在警訊中到案作證之理？此情 業經證人即警員林水木、黃榮正在原審及本院前審調查時證實在卷（見原審第 一卷第二０二頁、本院前審卷八十九年四月二十一日筆錄），由此應可推論吳 論、吳長達確有目擊被告在場之情事。
⑧證人吳論在本院前審調查時稱：「（問：乙○○被殺，你是否有看到誰開槍？ ）是庚○○，因為我認識他，庚○○從乙○○的右側開槍，距離乙○○右側半 公尺左右開槍，當時我們聽到槍聲嚇了一跳，就趕快跑回家了，後來聽到庚○ ○再開五、六槍，有聽說他們開車在旁邊等，是誰開車的不曉得」、「我當時 是在丙○○診所騎樓下棋，乙○○太太、丙○○都在診所裏，我聽到槍聲就跑 回家了」（見本院前審卷八十九年五月十九日訊問筆錄），亦足以佐證證人丙 ○○在本院前審調查時稱：「我當時在現場，離場約六公尺，開完槍我跑出去 ，看到甲○○、庚○○與吳斯文走向停車的地方準備上車逃走」等語（見本院 前審卷八十九年四月廿一日訊問筆錄），亦非杜撰而可採信。 ⑨被告在原審雖辯稱：「伊當時係中午十二點由嘉義僱車至雲林，約一點多時到 雲林四湖鄉農會找蔡泉盛，因找不到人乃原車回台南，到台南時約二點四十分 ，之後即留在台南，案發時並未在場」等語（見原判決書第五頁第十行至第十 二行）。然揆諸被告在警訊時既供稱：戊○○被射殺時，伊有在場等語，而查 戊○○確於七十八年五月三十一日下午約四時三十分許在四湖鄉「神奇電動玩 具店」內被射殺，有如上述，則其在原審所稱：「一點半在四湖鄉農會找秘書 蔡泉盛未遇，二點四十分即到達台南」云云，顯係卸責之謊言，至為灼然，而
證人蔡泉盛在原審證稱：「（問：七十八年五月卅一日被告有無去找你？）因 為我不在，同事有跟我說被告有去找我」等語，既不能證明被告係於何時要找 證人之事實，已不能否定被告在上述警訊時所自承於戊○○被射殺時，伊有在 場之情事，更不能證明被告在原審所辯：「一時半在四湖鄉農會」之語為真實 。況蔡泉盛在本院前審調查時又供述：「是一位小姐來向我講的，我忘了是那 位小姐」（見本院前審卷八十九年六月二日訊問筆錄），則證人蔡泉盛之證言 既屬傳聞證據，又不能傳訊該「小姐」證實，自無證據價值，準此而言，被告 甲○○果若庚○○殺害乙○○時並不在場，又何需在原審為上開不在場之不實 辯述，其欲蓋彌彰之情曝露無遺，應可認定，其夥同庚○○、吳斯文殺害乙○ ○之犯罪事實，彰彰明甚。
⑩綜上所述，足見被告所辯，均屬畏罪卸責之詞，委無可採。按被告與庚○○、 吳斯文所持有上開中共紅星半自動手槍一把及子彈十一顆，均屬殺傷力極強之 制式槍、彈，被告等猶持之連續對被害人戊○○之腹部射擊三槍及對被害人乙 ○○射擊六槍，足證彼等殺人之犯意甚堅，殺人之行為強烈。被害人戊○○遭 槍擊受有腹部及臀部多處槍傷、小腸多處穿孔及上腸系膜損傷等傷害，有診斷 證明書本一份在卷可按（見二一九二號偵查卷第六頁），另被害人乙○○遭槍 擊傷重死亡，業經檢察官督同法醫相驗屍體，製有相驗屍體證明書、驗斷書及 勘驗筆錄各一份在卷可稽（見四○九號相驗卷第七至十四頁）。本件事證明確 ，被告共同持槍殺人之犯行，足堪認定。
三、查槍砲彈藥刀機管制條例第七條第四項於八十六年十一月二十四日修正公布施行 ，修正前為處有期徒刑一年以上七年以下有期徒刑，修正後為處五年以上有期徒 刑併科新台幣一千萬以下罰金，被告犯罪時間在修正前，比較新舊法，應依刑法 第二條第一項但書之規定，適用最有利於被告之舊法處斷。本件核被告甲○○所 為，係犯修正前槍砲彈藥刀機管制條例第七條第四項之非法持有手槍罪、刑法第 一百八十七條之意圖供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪（按槍砲彈藥刀機管制條修正前非法持有子彈罪，僅處三年以下有期徒刑，而刑法第一百八十七條之意圖 供自己犯罪之用而持有軍用子彈罪，係處五年以下有期徒刑，被告犯罪時間在槍 砲彈藥刀機管制條例修正前，依修正前槍砲彈藥刀機管制條例第十三條之一規定 ，應從較重處罰之規定，故此部分應適用刑法一百八十七條處罰，附此敘明）， 及刑法第二百七十一條第一項之殺人既遂罪、第二百七十一條第二項第一項之殺 人未遂罪。被告與庚○○、吳斯文就上開犯罪，有犯意連絡及行為分擔，均為共 同正犯。又被告所犯上開非法持有手槍罪及非法持有軍用子彈罪，係一行為觸犯 二罪名，為想像競合犯，應從一重之非法持有手槍罪處斷。被告先後殺人未遂一 次、殺人既遂一次之犯行，時間緊接，犯罪之基本構成要件相同，顯係基於概括 犯意為之，為連續犯以一罪論，應從一重殺人既遂罪處斷。被告所犯非法持有手 槍罪與連續殺人既遂罪間，有方法結果之牽連關係，應從一重之連續殺人既遂罪 處斷，法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重其刑，法定本刑有期徒刑部 分依法加重其刑。查被告於七十五年七月三日因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經 最高法院判處有期徒刑二年確定，再經減刑為有期徒刑一年，並於七十七年四月 二十二日執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本
件有期徒刑以上之罪，為累犯，殺人罪法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得 加重其刑，法定本刑有期徒刑部分依法加重其刑，並依法遞加重之。又被告持槍 彈連續殺人之犯罪時間係在七十八年五月三十一日，雖在中華民國八十年罪犯減 刑條例第二條第一項所規定應予減刑之時點（七十九年十月三十一日）之前，惟 按該條例第六條明文規定「本條例施行前，經通緝而未於本條例施行之日起十個 月內自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑」，查本件被告於七 十八年五月三十一日涉犯本案後逃亡，於七十九年七月十二日通緝，迄八十三年 五月十六日始經澳門遣送返回台灣為警逮捕歸案，而未於該條例施行之日起十個 月內自動歸案接受偵查、審判，揆諸上開法條規定，自不予減刑，併此敘明。四、原審就此部分未為詳察，遽為判決諭知被告無罪，顯有未洽。檢察官上訴意旨據 以指摘原判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決關於殺人部分撤銷改判 。爰審酌被告甲○○之素行不良，犯罪動機、目的、非法持有槍、彈殺人惡性重 大、對社會治安所生危害嚴重及犯罪後否認犯行等一切情狀，量處被告無期徒刑 ，並依法宣告褫奪公權終身。被告與吳斯文、庚○○共同持上開中共紅星半自動 手槍一把（口徑七點六二ｍｍ、握柄有紅星標記、槍身號碼0000000 ）連續殺害 戊○○、乙○○後，於七十八年六月間，由吳斯文借予案外人李清森，嗣李某持 該把手槍槍殺計程車司機涂永明後逃逸，至七十九年七月八日在台南市為警緝獲 ，並從其身上取出上開中共紅星半自動手槍一把，現扣押於案外人李清森所犯殺 人等案件（見二一九二號偵查卷第五十五、五十八頁），該把手槍既係被告與共 犯吳斯文所有供犯本件殺人所用，且屬違禁物，依法宣告沒收。貳、違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分：
一、訊據上訴人即被告甲○○對於其與吳斯文共同到己○○處購買槍彈之事，及其事 後分得二把中共黑星手槍之事實，坦承不諱，並據證人己○○於七十九年三月一 日、七十九年三月二十七日之警訊筆錄中指述綦詳，且被告於警訊及八十四年二 月二十五日偵查中（八十四年度偵字第二三八○號偵查卷）亦坦承與吳斯文共同 購買槍彈之事，雖被告所供購買槍支之數量與己○○所證不同，但已足徵被告與 吳斯文確有向己○○購槍之事實。此外，並有被告供出其所持有，因而查獲之上 述手槍二支扣案可資佐證，而扣案手槍二把經本院當庭提示，確係被告所持有無 誤，業據被告供明在卷，而該手槍經送鑑定結果均具有殺傷力，復有內政部警政 署刑事警察局八十三年六月十一日刑鑑字第五○七八號鑑驗通知書乙紙附卷可稽 。本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定。
二、被告與吳斯文於七十八年八月初共同向己○○購買槍、彈，其購買數量據證人己 ○○於警偵訊中，就其售予被告及吳斯文槍、彈之數目先後不一，計有「手槍十 九支、子彈一百四十四發」，「手槍十七支、子彈一百三十四發」，「手槍十五 支、子彈一百二十六發」，「手槍十三支、子彈一百一十六發」，「手槍十二支 、子彈一百零九發」，及至本院審理中又改稱手槍只有七支，而子彈部分因時間 太久已忘記等語，前後供詞不同，惟微論被告等購買多少槍枝、子彈，被告甲○ ○始終僅供出其只分得二支手槍，其餘均由吳斯文持有保管等情，此外，復查無 積極證據足資證明被告甲○○除持有上開二支手槍外，尚有公訴人所指訴被告另 外繼續持有手槍十支及子彈一○九發之事證，應認此部分犯罪尚屬不能證明，因
與上開論罪科刑部分，為一行為觸犯數罪名之想像競合關係，屬裁判上一罪，自 不另為無罪之諭知，合先敘明。
三、次按刑事法上所稱之「持有」，乃指行為人以支配之意思，將物品置於自己事實 上得為實力支配下之狀態而言；故「持有」云者，必須行為人對該財物有支配之 意思，並實際上已將之移入於自己事實上得為支配之狀態，始足當之。查被告甲 ○○雖與其子吳斯文共同於七十八年八月初，向己○○購買十二把手槍及一○九 顆子彈，然被告甲○○僅分得其中黑星手槍二把後，於七十九年一月間即偷渡前 往中國大陸，迄八十三年五月十六日由澳門被遣送返回台灣為警逮捕後，供出其 所持有二把手槍藏放處因而查獲，而其餘手槍、子彈仍由共犯吳斯文（於七十八 年底偷渡前往中國大陸）（以上見八十九年七月十三日辯護狀、本院前審卷八十 九年七月十三日被告之供述）藏匿實力支配管領中，事實上已不在被告甲○○實 力得支配之狀態，尚難認該部分犯罪仍繼續中，而其自己所持有上述二把手槍， 亦於八十三年五月十六日由澳門被遣送返回台灣為警逮捕後，即帶同警方起出扣 案，是其持有槍彈期間均係在八十六年十一月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械 管制條例之前。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有 利於行為人，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。查槍砲 彈藥刀械管制條例已於八十六年十一月二十四日修正公布，於同年月二十六日起 生效，其中第七條第四項之法定刑由一年以上七年以下有期徒刑，修正為法定刑 五年以上有期徒刑，併科新台幣一千萬元以下罰金；依刑法第二條第一項但書之 規定為新舊法適用之比較，以修正前槍砲彈藥刀械管制條例為較有利於行為人之 法律，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例之規定。核被告所為，係犯修正前槍 砲彈藥刀械管制條例第七條第四項未經許可無故持有手槍罪。被告於七十五年七 月三日因違反槍砲彈藥刀械管制條例，經最高法院判處有期徒刑二年確定，再經 減刑為有期徒刑一年，並於七十七年四月二十二日執行完畢，有最高法院被告全 國前案紀錄表在卷可按，其於五年之內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應 依法加重其刑。
四、原審就被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例罪部分予以論罪科刑，固非無見，惟查； ⑴被告事實上在其實力支配下之槍枝，僅其中二支中共黑星手槍，其餘槍彈均在 吳斯文處，非屬被告持有，原判決竟認為上開槍彈均為被告與其子吳斯文共同持 有，尚有未洽。⑵又被告所持有之二支手槍，於八十三年五月十六日由澳門被遣 送返回台灣為警逮捕後，即帶同警方起出扣案，並未繼續持有，原判決竟認其犯 罪仍繼續中，而適用八十六年十月二十四日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例論 處罪刑，亦有未當。被告甲○○就此部分上訴否認犯罪或指摘原判量刑過重，雖 均無理由，惟原判決此部分既有可議，自無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告 甲○○犯罪動機、目的、持有手槍數量及對社會治安所生危害及犯罪後否認犯行 等一切情狀，予以量處有期徒刑三年，以示懲儆。扣案之中共黑星手槍二把係違 禁物，併依法宣告沒收。又本件被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例罪，係在八十六 年十一月二十四日上開條例修正公布（同月二十六日生效）前，犯該條例第十九 條第一項所列之罪，依從新從輕原則，自無適用刑法第二條第二項，依修正後槍 砲彈藥刀械管制條例第十九條第一項規定宣告保安處分之餘地，併此敘明。
參、被告所犯上開二罪所宣告之刑，定應執行無期徒刑，褫奪公權終身。扣案之中共 紅星半自動手槍壹把、中共黑星手槍貳把均沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第二百七十一條第一項、第一百八十七條、第四十七條、第五十五條、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，第五十一條第四款，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官 陳 義 仲
法官 蔡 崇 義
法官 徐 財 福
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 王 全 龍
中 華 民 國 九十 年 六 月 七 日
附錄法條：
刑法第二百七十一條第一項：殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。刑法第一百八十七條：意圖供自己或他人犯罪之用，而製造、販賣、運輸或持有炸藥 、棉花藥、雷汞或其他相類之爆裂物或軍用槍礮、子彈者，處 五年以下有期徒刑。
八十六年十一月二十四日修正前
槍礮彈藥刀械管制條例第七條第四項：未經許可，無故持有、寄藏或意圖販賣而陳列 第一項及第二項所列槍礮之一者，處一年以上
七年以下有期徒刑。