臺灣屏東地方法院民事判決 102年度訴字第535號
原 告 行政院農業委員會林務局屏東林區管理處
法定代理人 黃妙修
訴訟代理人 尤挹華律師
被 告 貞成企業有限公司
法定代理人 林斌漢
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年5 月12日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告新臺幣肆佰壹拾貳萬伍仟壹佰肆拾貳元，及自民國一０二年九月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔百分之十四，餘由被告負擔。本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣壹佰叁拾柒萬伍仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣肆佰壹拾貳萬伍仟壹佰肆拾貳元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：被告承攬伊發包之「路竹科學園區平地造林」採 購案（編號98年度平追10號），雙方於民國98年11月4 日訂 立承攬契約（以下簡稱系爭承攬契約），約定被告負責將伊 提供之桃花心木5,000 株、無患子3,300 株、光臘樹6,000 株、台灣櫸5,000 株、水黃皮2,000 株、印度紫檀2,500 株 ，及被告自行購買籌獲之白千層2,000 株、台東石楠36株、 土楠56株、綠紐樹56株、蘭嶼肉豆蔻32株、台灣櫸52株等樹 苗，共26,032株，移植至路竹科學園區指定位置，並進行為 期3 年之撫育工作，且新植及交地株數必須100 ％合格，撫 育期間為95％合格，承攬報酬則為新臺幣（下同）685 萬元 ，按各期驗收合格（新植與3 年撫育，共分13期）後支付。 被告於98年12月9 日開工，98年12月31日完成新植及支架架 設，第1 期至第11期撫育工作均經驗收合格，並領取各期承 攬報酬共648 萬623 元。詎被告雖於102 年1 月22日申報完 工，惟最後1 期交地之工作標準必須100 ％合格，伊之監工 人員發現有苗木存活不足、支架缺漏損壞等情形，不符合驗 收標準，要求被告改善補植，並於102 年3 月15日會勘後， 當場開立改善通知單，限期改善，然被告均未改善，經伊派 員實際清點，並於102 年4 月8 日製作會勘紀錄（系爭會勘 紀錄），確認苗木存活情形如附表一所示，僅存活11,201株 。被告起先表示因天旱因素，苗木難以存活，要求減價收受
，後來又辯稱已縮小種植間距仍然無法補足株數，應係實際 種植面積不足契約所定面積所致云云，惟契約已編列刈草、 灌水之工作費，被告之工作即為協助苗木存活，且新植及11 期撫育均經驗收合格，並無面積不足導致無法補植苗木之情 事，顯然係被告眼見補植數量龐大之推託之詞。經伊不斷催 告被告履約，被告均拒絕履約，不得已於102 年6 月6 日以 存證信函向被告解除系爭承攬契約。為此依系爭承攬契約， 請求被告給付伊自預定完工次日（102 年1 月21日）起至契 約解除日之逾期違約金10萬1,209 元及苗木短缺之損害61萬 2,283 元，並追償未存活數量之工作費410 萬1,267 元，共 481 萬4,759 元等語，並聲明：⑴被告應給付原告481 萬4, 759 元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利 率5 ％計算之利息。⑵願供擔保，請准宣告假執行。二、被告則以：系爭承攬契約約定帶狀植林長度為0.6 公里（約 6 米1 株：列) ，所以種植苗木之間距為3 公尺×3 公尺， 惟伊公司已將種植間距縮減為2 公尺×1.5 公尺，倘若再縮 小間距，種植過密，勢必影響苗木存活率，伊公司按契約所 定間距種植，理應不會出現株數不足之問題，可見係原告提 供之造林面積不足契約所定之面積所致，即便存活數量不足 ，也是契約設計規劃之缺失，伊公司並無可歸責之事由，無 庸負損害賠償責任。而且，伊公司於102 年1 月22日申報完 工，原告依政府採購法相關規定應於30日內辦理驗收，原告 並未依規定辦理驗收，已陷於受領遲延，卻逕自認定苗木存 活不足、支架缺漏損壞，限期伊公司改善，惟原告從未提及 應補植之品項、數量，致伊公司不知如何改善，原告縱於10 2 年4 月8 日清點株數並製作系爭會勘紀錄，亦無法證明苗 木未能存活係在完工前發生，即無從令伊公司負違約責任， 何況第1 期至第11期撫育工作均經驗收合格，存活率達95％ 以上，也不可能在短時間內僅存1 萬多株，原告所製作之會 勘紀錄，顯非實在等語，資為抗辯，並聲明：⑴原告之訴駁 回。⑵如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。三、兩造經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，不爭執事 項如下：
㈠兩造於98年11月4 日訂立系爭承攬契約，約定由被告植林後 ，自99年1 月起至101 年12月止，進行為期12期之撫育，最 後1 期撫育交地必須100 ％合格。承攬報酬為685 萬元，約 定按各期驗收合格後支付。
㈡被告於98年12月9 日開工，98年12月31日完成新植及支架架 設，其後第1 期至第11期撫育工作均經驗收合格，被告並已 領取新植及各期撫育款共648 萬623 元。
㈢被告於102 年1 月22日申報完工，兩造於102 年3 月15日會 勘後，經原告於同日開立改善通知單。
㈣被告實際植林株數並未達契約所定數量。
㈤原告於102 年6 月6 日以存證信函向被告表示解除契約，經 被告於翌日收受存證信函。
四、本件爭點為：⑴被告植林短缺之數量？⑵被告植林短缺數量 ，有無可歸責之事由？⑶原告可否請求損害賠償？損害之範 圍？茲論述如下：
㈠本件原告主張其於102 年4 月8 日派員實際清點結果，確認 苗木存活情形如附表一所示，業據其提出系爭會勘紀錄及照 片等件為證（見卷第91-94 頁），雖為被告所否認，惟據證 人即旗山工作站技士吳欣瑾證述：被告於102 年1 月22日報 完工，監工回報存活率不足，支架有所損壞，伊即不斷發函 請被告改善補足，後來被告要求載明補足的數量，所以伊與 張又元、賴明慶、陳敏雄、賴盈憲於102 年4 月8 日去清點 並製作會勘紀錄，伊係森林系畢業，有能力辨識樹種，其他 清點人員也是，當時被告並未反應清點結果不正確（見卷第 165-166 頁）；證人張又元證述：伊於102 年1 月擔任監工 ，伊接到廠商完工報告書，準備驗收前去現場查看，發現苗 木不足，寫了報告給承辦人吳欣瑾，通知廠商改善，後來會 同廠商到現場清點，才於102 年4 月8 日製作會勘紀錄，當 時廠商並未反應清點結果不正確（見卷第167 頁）；證人陳 敏雄證述：伊於102 年4 月8 日到現場協助清點，清點結果 就如會勘紀錄，當時並未聽到廠商反應清點結果不正確（見 卷第168 頁）；證人賴盈憲證稱：伊於102 年4 月8 日到現 場協助清點，清點結果就如會勘紀錄，當時並未聽到廠商反 應清點結果不正確（見卷第169 頁）；證人賴明慶證述：伊 於102 年4 月8 日到現場協助清點，清點結果就如會勘紀錄 ，當時並未聽到廠商反應清點結果不正確各等語（見卷第16 9 頁背面），可見系爭會勘紀錄確實經上開證人實際清點後 所製作，被告法定代理人並在會勘紀錄註記「依合約本廠商 應3m×3m種植1 株，現已近2m×1.5m1 株，貴處應行查明先 前面積問題，才是基本」後簽名確認，當場並未表示清點結 果不正確，則以上開證人均係公務人員，具有辨識樹種之專 業能力，親身參與清點過程，本其職務製作之文書，被告對 於清點之存活數量又未當場表示異議，足見系爭會勘紀錄所 記載之存活數量（如附表一所示），應屬實在。 ㈡本件被告抗辯系爭承攬契約約定帶狀植林長度為0.6 公里（ 約6 米1 株：列) ，所以種植苗木之間距為3 公尺×3 公尺 ，其將種植間距縮減為2 公尺×1.5 公尺，理應不會出現株
數不足之問題，應係造林面積未達契約所定面積所致，即便 存活數量不足，亦係契約設計規劃之缺失云云，惟為原告所 否認，經查，系爭承攬契約明定造林面積17.2公頃，帶狀植 林長度為0.6 公里（約6 米1 株：列) ，實際面積為17.8公 頃，第12條㈧規定：「本合約驗收成活株數以甘木、灌木、 草花及草皮分開計列成活率，如有單項未達合格標準即列不 合格，行株距得依現地狀況予以調整」，且證人吳欣瑾證稱 ：所謂帶狀植林長度為0.6 公里（約6 米1 株：列) 是指行 道樹栽植，約6 米可以種植1 株，這是大苗的部分，大苗就 是台東石楠、土楠、綠紐樹、蘭嶼肉荳蔻、台灣櫸，至於造 林之面積，根據林務局的標準，每公頃可以種植1,500 到2, 000 株，以系爭承攬契約而言，平均每公頃約1,500 多株， 符合林務局的標準，並不會太密等語（見卷第166 頁正背面 ），證人張又元亦證稱：平地造林並非指行距都是1 米半或 是1 米，這是種植有遇到障礙的情形，屬於比較密的狀況， 原則上還是要照契約的數量，也就是每公頃1,500 多株等語 （見卷第167 頁背面），可見契約所定帶狀植林長度為0.6 公里（約6 米1 株：列）係指行道樹（大苗），至於造林之 小苗行距則依現地狀況調整。換言之，契約對於造林之小苗 ，並未硬性規定間距為3 公尺×3 公尺或2 公尺×1.5 公尺 ，故被告抗辯契約規定苗木種植間距為3 公尺×3 公尺云云 ，即無可採。被告雖稱其將種植間距縮減，理應不會出現株 數不足之問題，應係造林面積不足所致云云，惟系爭承攬契 約已列有整地放樣之工作項目，且被告新植及支架架設早經 驗收合格，再據證人翁瀅植證述：伊於100 年7 月擔任旗山 工作站的造林主辦，一直做到101 年7 月，關於造林的撫育 驗收過程，只有新植及最後交地才須逐棵清點，因為必須確 認百分百存活，至於撫育階段則用抽樣調查的方式驗收，所 謂抽樣調查就是依照林務局所定的面積25公尺×20公尺計算 出存活數量，再乘20倍，就可以推算每公頃存活數量，推估 造林面積之存活率等語（見卷第185-186 頁），及證人鄭滿 盛證稱：伊係新植驗收的監工，後來負責監工到第11期，新 植階段經伊逐棵清點過，才讓廠商報完工，所以伊可以確認 新植的時候，清點的數量是正確的等語（見卷第186-187 頁 ），被告亦不否認機關提供之苗木，都已經確實種植（見卷 第187 頁背面），可見被告確實能依契約所定數量將苗木新 植，並經監工逐棵清點數量無誤後驗收合格，則被告陳稱造 林面積不足云云，亦無可採，其再請求測量造林實際面積一 節，已無必要。
㈢本件被告再抗辯其於102 年1 月22日申報完工，原告依政府
採購法相關規定應於30日內辦理驗收，原告並未依規定辦理 驗收，已陷於受領遲延，卻逕自認定苗木存活不足、支架缺 漏損壞，限期改善，惟原告從未提及應補植之品項、數量， 致其不知如何改善，系爭會勘紀錄無法證明苗木未能存活係 在完工前發生云云，惟查，系爭承攬契約第12條㈡規定，驗 收程序於廠商書面通知後，監工單位認定核實後，原告派員 檢驗，作成驗收紀錄，然被告申報完工後，並未經監工認定 核實，業據證人張又元證述明確，被告亦不否認原告曾經通 知限期改善，雙方於102 年3 月15日會勘後，甚至當場開立 改善通知單，可見被告於102 年1 月22日申報完工當時，確 實未達100 ％合格之完工標準，其稱原告受領遲延云云，並 無可採。又被告承攬之工作內容為契約所明定，難以諉為不 知應種植之樹種、數量，其稱不知如何改善云云，委無可採 。因此，被告未能依約完工，實際清點結果，依系爭會勘紀 錄所示（附表一），植林短缺契約預定之數量共17,238株。 ㈣系爭承攬契約第13條㈠規定：「廠商如未依照各期契約規定 期限完工，應按逾期日數，每日依當期契約價金總額千分之 2 計算逾期違約金」；第17條㈢規定：「契約經依第1 款規 定或因可歸責於乙方（被告）之事由致終止或解除者，甲方 （原告）得依其認定之適當方式，自行或洽其他廠商完成被 終止或解除之契約…。無洽其他廠商完成之必要者，得扣減 或追償契約價金，不發還保證金。甲方有損失者亦同」。經 查，本件造林面積並無不足，契約規定造林間距得依現地狀 況予以調整，並未硬性規定間距為3 公尺×3 公尺，被告未 能依約完工，又未改善，短缺契約預定之數量共17,238株， 自足認有可歸責於被告之事由致給付遲延。被告雖稱第1 期 至第11期撫育工作均經驗收合格，存活率達95％以上，不可 能在短時間內僅存1 萬多株云云，惟撫育階段並未經逐棵清 點，而係以抽樣調查之方式推估存活率，已如前述，則存活 之數量，自然不如逐棵清點般正確，即無從以推估存活率達 95％以上，認定實際存活數量亦達95％以上。何況依民法第 231 條規定，債務人於遲延中，對於因不可抗力而生之損害 ，仍應負責，尤無從解免被告應負債務不履行之責任。從而 ，原告於催告履約未果，以存證信函向被告表示解除契約， 依前揭契約規定，請求被告給付自預定完工次日（102 年1 月21日）起至契約解除（102 年6 月6 日），按當期契約價 金（369,377 元）每日千分之2 計算之逾期違約金10萬1,20 9 元（369,377 ×2/1000×137 ＝101,209 ，元以下4 捨5 入），並追償契約價金及其損失，即屬有據。
㈤本件原告雖主張未存活數量為17,238株，據此追償契約價金
云云，惟按基於同一原因事實受有損害並受有利益者，其請 求之賠償金額，應扣除所受之利益，民法第216 條之1 定有 明文。經查，系爭會勘紀錄之清點結果，其中無患子、土楠 、台灣櫸之存活數量均超過契約預定數量，則原告基於被告 不履行債務請求損害賠償之同時，亦受有無患子、土楠、台 灣櫸超過契約預定數量之利益，其請求之賠償金額，即應扣 除此部分所受之利益，故認列損失之短缺數量即為14,831株 （小苗14,803株及大苗28株）。次查，原告提供之桃花心木 、無患子、光臘樹、台灣櫸、印度紫檀、水黃皮，係其購買 取得，換算取得成本每株單價水黃皮為27.42 元，餘均為30 .56 元，業據其提出編號98年度平苗追4 號及97年平追6 號 採購契約書等件為憑（見卷第64-73 頁），據此計算，原告 提供之苗木所受短缺之損害為40萬6,899 元【（956 ×27.4 2 ）＋（12,457×30.56 ）＝406,899 ，元以下4 捨5 入】 。至於其餘短缺樹種，契約已列有價目表，故以認列損失之 數量按原契約數量之比例，原告得追償之契約價金即如附表 二所示金額共361萬7,034 元。
五、綜上所述，被告有可歸責之事由致給付遲延，植林短缺契約 預定數量17,238株，原告得請求逾期違約金10萬1,209 元， 及其提供苗木短缺之損害40萬6,899 元，並追償契約價金36 1 萬7,034 元，共412 萬5,142 元。從而，原告依系爭承攬 契約，請求被告給付其412 萬5,142 元，及自起訴狀繕本送 達翌日（即102 年9 月7 日）起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求，則 無理由，應予駁回。
六、兩造分別陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，關於 原告勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當之擔保金額，予 以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請已失所附麗，應 予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張或陳述，核與判決結果無 影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中 華 民 國 103 年 5 月 26 日
民事第二庭 法 官 陳威宏
以上正本係照原本作成。
如對判決上訴，須於判決送達後二十日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納裁判費用。
中 華 民 國 103 年 5 月 27 日
書記官 許珍滋
附表一
┌──┬─────┬─────┬─────┬────┬─────────┐
│編號│樹 種 │原契約數量│存活數量 │不足數量│備 註 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 1 │桃花心木 │ 5,000 │ 756 │ 4,244 │原告提供之小苗 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 2 │無患子 │ 3,300 │ 5,670 │ │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 3 │光臘樹 │ 6,000 │ 777 │ 5,223 │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 4 │台灣櫸 │ 5,000 │ 765 │ 4,235 │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 5 │印度紫檀 │ 2,500 │ 1,375 │ 1,125 │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 6 │水黃皮 │ 2,000 │ 1,044 │ 956 │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 7 │白千層 │ 2,000 │ 610 │ 1,390 │被告籌獲之小苗 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 8 │台東石楠 │ 36 │ 31 │ 5 │行道樹 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 9 │土楠 │ 56 │ 60 │ │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 10 │綠紐樹 │ 56 │ 20 │ 36 │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 11 │蘭嶼肉豆蔻│ 32 │ 8 │ 24 │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│ 12 │台灣櫸 │ 52 │ 85 │ │同上 │
├──┼─────┼─────┼─────┼────┼─────────┤
│合計│ │26,032 │11,201 │17,238 │ │
└──┴─────┴─────┴─────┴────┴─────────┘
附表二
┌───────┬───────────────────────────────┬───────────┬─────────┐
│ │ 原 契 約 部 分 │ 追 償 價 金 │備 註 │
│工 作 項 目├────────┬──────┬───┬─────┬─────┼─────┬─────┤ │
│ │功 程│數 量│工 數│單價（元）│經 費 │追償數量 │金額（元）│ │
├───────┼───┬────┼───┬──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│苗木掘選包裝 │1500 │株/工 │25800 │株 │17.2 │1,161 │19,969 │14803株 │11,458 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│人工擔送苗木 │1000 │株/工 │25800 │株 │25.8 │1,161 │29,954 │14803株 │17,186 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│整地（含放樣）│20 │工/ 公頃│17.2 │公頃│344 │1,161 │399,384 │9.868公頃 │229,135 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│新植（行道樹）│30 │株/工 │232 │株 │7.73 │1,161 │8,975 │28株 │1,084 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│新植（造林木）│100 │株/工 │25800 │株 │258 │1,161 │299,538 │14803株 │171,863 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│刈草 │8 │工/公頃 │206.4 │公頃│1651.2│1,161 │1,917,043 │947.39工數│1,099,920 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│測量助理工 │0.5 │工/公頃 │17.2 │公頃│8.6 │1,161 │9,985 │9.868公頃 │5,728 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│台東石楠 │ │ │36 │株 │ │1,731 │62,316 │5株 │8,655 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│土楠 │ │ │56 │株 │ │1,154 │64,624 │－4株 │－4,616 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│綠紐樹 │ │ │56 │株 │ │1,154 │64,624 │36株 │41,544 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│蘭嶼肉豆蔻 │ │ │32 │株 │ │1,443 │46,176 │24株 │34,632 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│台灣櫸 │ │ │52 │株 │ │1,154 │60,008 │－33株 │－38,082 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│填客土 │0.343 │立方/穴 │232 │株 │ │481 │38,276 │28株 │4,620 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│白千層 │ │ │2000 │株 │ │30 │60,000 │1390株 │41,700 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│填客土 │0.064 │立方/穴 │25800 │株 │ │481 │794,227 │14803株 │455,696 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│支架（竹） │ │ │232 │組 │ │385 │89,320 │ │ │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┤支架100 ％ │
│支架（竹） │ │ │25800 │株 │ │7 │180,600 │ │ │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│灌水12個月 │1 │工/月/ha│619 │工 │ │1,161 │718,659 │355.16工 │412,341 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│水車12個月 │0.5 │車/月/ha│310 │輛 │ │3,847 │1,192,570 │177.87輛 │684,266 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│卡車運苗 │2000 │株/車 │25800 │株 │12.9 │5,766 │74,381 │14803株 │42,677 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│承包其他費用 │0.15 │ │ │ │ │ │393,180 │ │224,987 │以工資14.644％計算│
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│稅金 │0.05 │ │ │ │ │ │326,191 │ │172,240 │ │
├───────┼───┼────┼───┼──┼───┼─────┼─────┼─────┼─────┼─────────┤
│合計 │ │ │ │ │ │ │6,850,000 │ │3,617,034 │ │
└───────┴───┴────┴───┴──┴───┴─────┴─────┴─────┴─────┴─────────┘
, 台灣公司情報網