臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十七年度上字第六四六號
上 訴 人 甲○○
複代 理 人 林穗延
被 上訴人 乙○○
訴訟代理人 余 寧
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十七年九月一日臺灣臺中地方
法院第一審判決（八十七年度訴字第一六一六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於不利於上訴人部分廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決如主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠本件被上訴人與訴外人陳明輝、王雲男間為合夥關係，其以自己名義提起本件 訴訟，於法不合：按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有 ，故因合夥事務而涉訟者，除由執行事業之合夥人代表合夥為原告或被告外， 應由全體合夥人為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺，最高法院八十二年 台上字第八○六號判決足資參考。又合夥人死亡者，除契約訂明其繼承人得為 繼承者之外，應生退夥效力；而合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產於 清償合夥債務，或劃出必需之數額後，尚有賸餘者，始應返還各合夥人之出資 及按各合夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，民法第六百八十七條第 一款、第六百九十七條、第六百九十九條規定甚明。另公同共有權利之行使， 應得全體公同共有人之同意，民法第八百三十一條、第八百二十八條第二項亦 有明文規定。本件被上訴人係依土地開發合約書之約定，請求上訴人支付違約 金，惟查系爭土地開發合約書係由被上訴人與訴外人陳明輝、王雲男等三人， 與上訴人之父高愛德等人簽訂，而被上訴人、王雲男、陳明輝三人訂立系爭土 地開發合約書係屬合夥關係，業經陳明輝之兄陳孟森於台灣南投地方法院八十 八年訴字第四二六號案件中述明，另據證人王雲男於本院準備程序時證稱：「 （你們三人訂定土地開發合約書，彼此的權利義務關係為何？）照股東改組合 約書第二條股份的比例來出資開發土地。第二份的土地開發權利義務則依前述 出資的比例，陳孟森的部份則由其弟陳明輝接手。」，「（權利義務關係是按 照出資比例，指的是證人、乙○○、陳明輝三人的關係，或是與高家的關係？ ）是我與乙○○、陳明輝之關係，與高家無關。」等語，足認被上訴人、陳明 輝、王雲男等三人依據土地開發合約書所得享有之權利，應屬合夥關係，而為 三人公同共有。嗣後王雲男將其對合夥之股份轉讓予被上訴人，而陳明輝亦於 八十五年十一月十六日死亡，依前開規定，被上訴人、陳明輝、王雲男三人之 合夥雖因王雲男退夥及陳明輝死亡，致合夥人僅餘被上訴人一人而當然解散， 惟本件土地開發合約書之權利，於合夥清算完結前，仍應為被上訴人與陳明輝
之繼承人所公同共有，故本件被上訴人未經其他公同共有人（即陳明輝之繼承 人）之同意，以自己之名義起訴請求上訴人給付金錢，揆之上述說明，其請求 顯無理由。
㈡其次，「股東改組契約書」與「土地開發合約書」分屬二不同之契約，被上訴 人自不得以股東改組契約書所約定之出資額，為土地開發合約書之實際出資額 ，被上訴人復無法舉證證明其實際出資額及損害為何？其請求賠償殊無理由： ⒈「股東改組契約書」之當事人甲方為高愛德、陳美花、甲○○、高明吉等共八 人，乙方為乙○○、陳孟森、王雲男等三人；而「土地開發合約書」之當事人 甲方為高愛德、高明傳、高明史等三人，乙方為陳明輝、乙○○、王雲男等三 人，該二份契約書之當事人已有所不同，再證人王雲男於本院準備程序中證稱 ：「第一份股東改組契約是為了先取得開發許可證，該許可證花了不少錢，真 正要開發土地時已沒有錢了。」、「陳明輝的介入是陳孟森當選沙鹿鎮長很忙 碌而由其弟陳明輝接手。」、「（後來的開發陳明輝有拿錢出來？）應該有的 。」等語，足見「股東改組契約書」及「土地開發合約書」係屬不同之契約， 其關於權利義務之約定並無相互引用可言。是系爭土地開發合約書第十四條固 約定：當事人任何一方不履行約定時，相對一方得請求投資額十倍之違約賠償 ，惟此處所謂「投資額」是指違約當事人相對一方之實際投資額而言，亦為被 上訴人所不爭，則該投資額自應以其於簽訂系爭土地開發合約書後之實際投資 額而定，與股東改組契約書約定出資並無關聯。 ⒉本件被上訴人迄今仍無法證明其於簽訂土地開發合約書後，所提出之「投資額 」究有若干，從而其請求依投資額十倍計算之違約金亦屬不能證明。雖被上訴 人曾以台灣台中地方法院八十三年自字第三四三號案卷內，由被上訴人與訴外 人陳孟森等人於該案件審理中提出之貸款證明、代償國姓鄉農會貸款等物為其 已經依約提出投資額之證明，然上開證物仍無法認定係實際出資額之證明，況 依土地開發合約書之記載，該契約書之「乙方」投資人為陳明輝、乙○○、王 雲男等三人，並非僅有被上訴人一人，是被上訴人所謂之「貸款證明」、或代 償國姓鄉農會貸款云云，亦有可能係由其他參與投資之人所為，被上訴人自不 得依此即謂其已履行投資義務。再被上訴人於本院審理時，提出之「榮高公司 專用帳戶之帳冊」僅為被上訴人自行製作之統計表，並無任何資金往來之憑證 ，顯為被上訴人臨訟編纂，不足採信，而被上訴人製作之「台灣省合作金庫埔 里支庫活期存款帳號九○五二︱九（戶名泰雅渡假村）匯入款項明細表」，亦 僅為被上訴人對於被上訴人與陳明輝、高愛德成立「泰雅渡假村」合夥之出資 證明，並非本件之投資額，均不足以證明被上訴人之實際出資額。至於被上訴 人曾謂實際投資額為五億元，其與訴外人陳明輝各為一半，被上訴人之投資為 二億五千萬元云云，更屬無稽。從而，被上訴人一再陳稱其有若干之出資額云 云，顯屬虛偽。
⒊再依土地開發合約書第七條，有關「不得將土地出賣、抵押、出租及其他一切 處分行為」之約定，其真意係在防止、排除對於榮高育樂股份有限公司（下稱 榮高公司）使用開發坐落於南投縣仁愛鄉○○段第一二五四、一二八四、一二 五九、一二五二、一二八六、一二六七、一二八三、一二六三、一二八九、一
二八五、一二八四及一二五○號土地之侵害，反面推論，若不影響榮高公司之 繼續使用，則不構成違約，而前開土地自締約後迄今均由榮高公司占有使用中 ，雖高愛德將系爭第一二五四、一二八四、一二五九號土地設定抵押予第三人 ，然並未影響榮高公司之使用，高愛德並未違反契約，亦難謂被上訴人受有何 損害。
⒋另被上訴人主張其受上訴人父子所騙，因此簽立合約，受有重大損害云云，惟 依據前開「土地開發合約書」第五條、第十五條之記載，均足明示被上訴人於 簽約時，即已明瞭上訴人所有之土地於簽約時尚不得移轉登記為榮高公司所有 ，被上訴人顯無受騙之情事。況土地是否得以移轉登記為榮高公司所有，與被 上訴人有無因土地設定抵押權與第三人而受任何損害係屬二事，被上訴人之主 張顯屬無據。
㈢末按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違 約金，民法第二百五十一條訂有明文，縱認上訴人之父高愛德將系爭土地為他 人設定抵押權係屬違約，然被上訴人因榮高公司使用系爭土地，仍受有利益， 依前開規定，應減少違約金。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠土地開發合約書乙方之三位出資人間，係準股東關係，非合夥關係： ⒈土地開發合約書本由股東改組契約書延伸而來，股東改組契約書乙方投資者為 被上訴人、陳孟森、王雲男，並無陳明輝，陳明輝簽訂土地開發合約書時確實 沒有任何股份存在，是其沒有投資，也沒有股份，自不可能為合夥人，又若謂 陳明輝代表其兄陳孟森簽約，則並無陳孟森之委任書附於土地開發合約書之後 ，故其於土地開發合約書上簽字蓋章，自稱為投資者一方，實屬虛偽。 ⒉又土地開發合約書第三條：甲乙雙方同意成立榮高公司，甲方應隨時備齊股東 轉讓文件為公司改組之用；第四條：甲方持有百分之十之特別股；第五條： 甲方同意無條件將該土地之承租權及所有權移轉讓與公司；第六條：甲方在乙 方未改組公司前應將股東或董事之印鑑及有關文件交由乙方保管；第七條；甲 方於上開土地移轉登記為公司名義前，未經乙方同意，不得將該土地出賣抵押 、出租及其他一切處分行為；第十一條：俟公司有開發利用需要時，甲方願無 條件放棄所有果樹；第十三條：甲方對於公司之營運及管理不得加以干涉；若 土地開發合約書為合夥關係之契約，為何會有與合夥關係毫不相干之上開條文 存在？又豈會有「特別股」及「甲方對公司之營運及管理不得加以干涉」之約 定？是難認土地開發合約書乙方投資者間為合夥關係。 ㈡被上訴人已實際履行其出資義務，投資額如下： ⒈王雲男將其股權轉讓予被上訴人，被上訴人已給付王雲男一百五十萬元。 ⒉被上訴人之妻遲春秀於七十九年初購買高愛德、陳美花夫婦共有之五百股股份 ，共給付股款五百萬元，依當時夫妻聯合財產制之規定，遲春秀之投資亦屬被 上訴人之投資。
⒊現任榮高公司莊桂桃所製作之股東名冊，證明被上訴人有四百股，以每股一千
元計算，共計為四十萬元。
⒋原榮高公司股東高明傳出售二百股給被上訴人，被上訴人給付股款五百四十萬 元。
總計右列四筆投資金額為一千二百三十萬元，則以投資金額之十倍計算賠償金為一億二千三百萬元，被上訴人請求上訴人給付五百五十萬元，洵屬合理。 ㈢被上訴人確已蒙受重大損害：查系爭三筆土地均為原住民保留地，依法其受讓 人以原住民為限，然土地開發合約書第五條卻約定：「甲方同意無條件將該土 地之承租權及所有權移轉讓與公司」，被上訴人於簽約之後方知為高愛德、高 明傳、高明史父子所騙，上開三筆土地並不能移轉為公司所有，若能過戶為公 司所有，則公司將此三筆土地向銀行抵押貸款，最少可貸得四千萬元以上，對 公司資金之周轉調度，將有莫大之幫助，又如今上開三筆土地將被台灣南投地 方法院定期拍賣，而投標者仍以原住民為限，一旦拍定，勢必又將引起一場糾 紛，被上訴人所受之損害豈非重大。
㈣土地開發合約書之約定，並無以不能之給付為契約標的，而有依民法第二百四 十六條之規定，契約應無效之情事。蓋依原住民保留地開發管理辦法第二十六 條之規定：「依第二十四條規定申請開發或興辦時，原住民已取得土地所有權 者，應協議計價層報直轄市、縣（市）主管機關同意後參與投資；投資權利移 轉時，其受讓人以原住民為限。原住民已取得耕作權、地上權或承租權，應協 議計價給予補償，並由原土地管理機關囑託當地登記機關辦理耕作權或地上權 之塗銷登記」；第四十二條規定：「原住民依法取得土地所有權之原住民保留 地，得向銀行申辦抵押貸款。」，既原住民保留地可計價投資，又可向銀行抵 押貸款，足可認並無原住民保留地不能移轉為公司所有之情形，自無民法第二 百四十六條之適用。
理 由
一、被上訴人主張：伊與上訴人之父高愛德於七十九年三月簽訂榮高公司股東改組契 約書，復於同年七月三十一日由伊、陳明輝及王雲男等三人與高愛德、高明傳、 高明史訂立土地開發合約書，約定高愛德、高明史、高明傳提供包含南投縣仁愛 鄉○○段第一二五四、一二五九、一二八四號系爭土地等數筆土地交由上訴人、 陳明輝及王雲男全權處理，且上開土地於登記為榮高公司名義前，未經上訴人等 人同意，不得為出賣、抵押、出租及其他一切處分行為，而一方不履行契約時， 他方得請求投資額十倍之違約賠償，詎高愛德竟於八十二年十月七日將系爭土地 設定抵押權與訴外人林士杰，是高愛德應負違約責任，而高愛德於八十五年七月 十七日死亡，上訴人為高愛德之繼承人，自應對上開高愛德之違約金債務，與其 他繼承人負連帶清償責任，爰依土地開發合約書之約定及繼承之法律關係，請求 被上訴人給付違約金五百五十萬元等情（被上訴人原請求自八十二年十月七日起 算法定遲延利息，經原審判決利息應自支付命令送達翌日即八十五年五月十七日 起算，被上訴人對原判決駁回其請求部分並未聲明不服）。二、上訴人則以：被上訴人與訴外人陳明輝、王雲男間為合夥關係，其以個人名義提 起本件訴訟，於法不合，其當事人並不適格，且土地開發合約書第七條約定之真 意係在避免任何人對榮高公司使用系爭土地造成損害，茲系爭土地雖為上訴人之
父高愛德設定抵押權予第三人，然仍繼續由榮高公司使用、收益，高愛德並無違 約，被上訴人亦無受有損害之情事，況被上訴人亦未能舉證證明其實際出資額為 何，上訴人自無庸負違約賠償責任，縱認高愛德有違約之情事，然系爭土地既仍 為榮高公司所使用，債務已為一部履行者，而使被上訴人因此而受有利益，依民 法第二百五十一條之規定，應減少違約金等語，資為抗辯。三、查被上訴人、陳孟森、王雲男等三人曾於七十九年三月與上訴人、高愛德、陳美 花、高明史、高明傳、劉麗娟、曾秋蘭等人訂立榮高公司股東改組契約書，復於 同年七月三十一日，被上訴人、陳明輝、王雲男等三人與高愛德、高明史、高明 傳等三人訂定土地開發合約書，約定高愛德等人所有坐落南投縣仁愛鄉○○段第 一二五四、一二八四號土地及同段高愛德等人所承租之第一二五九、一二五二、 一二八六、一二六七、一二八三、一二六三、一二八九、一二八五、一二八四及 一二五○號土地，自簽約日起交由被上訴人等人全權處理，且於契約簽訂後，未 經被上訴人等人同意，高愛德等人不得將上開土地出賣抵押、出租及其他一切處 分行為，雙方任何一方不履行約定時，相對一方得請求投資額十倍之違約金，詎 高愛德於八十二年十月七日將上開第一二五四、一二五九及一二八四號土地設定 抵押予訴外人林士杰，而高愛德於八十五年七月十七日死亡，其繼承人為上訴人 、高明史、高明傳及高明吉等事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之榮高 公司股東改組契約書、土地開發合約書、土地登記簿謄本、高愛德之戶籍謄本為 證，此部分事實堪信為真實。
四、本件被上訴人係以上訴人之被繼承人高愛德違反土地開發合約書第七條之約定， 未經被上訴人之同意，將應移轉登記予榮高公司之系爭三筆土地設定抵押予林士 杰，因此依土地開發合約書第十四條之約定請求上訴人給付五百五十萬元之違約 金。而土地開發合約書係由被上訴人、陳明輝、王雲男等三人與高愛德簽訂，則 被上訴人、陳明輝、王雲男等三人就開發系爭三筆土地之關係為何？得否由被上 訴人個人起訴請求上訴人給付違約金？即為本件首應審究之問題。就此問題，上 訴人主張被上訴人、陳明輝、王雲男等三人係合夥開發系爭三筆土地，對上訴人 所擁有之違約金債權係屬合夥財產，應為全體合夥人所公同共有，被上訴人未經 其他合夥人同意以自己之名義起訴，依法不合等語，被上訴人則稱被上訴人、陳 明輝、王雲男等三人並無合夥關係，被上訴人單獨起訴，並無不當云云，經查： ㈠據與被上訴人共同簽訂土地開發合約書之證人王雲男於本院九十年五月十七日準 備程序時證稱：「（為何先有股東改組契約書，後來又有土地開發合約書？）第 一份股東改組契約書是為了先取得開發許可證，該許可證花了不少錢，真正要開 發土地時已沒有錢了。．．．陳明輝的介入是陳孟森當選沙鹿鎮鎮長很忙碌，而 由其弟陳明輝接手處理」、「你們三人訂立土地開發合約書，彼此的權利義務關 係為何？）照股東改組合約書第二條股份的比例來出資開發土地。第二份的土地 開發權利義務則依前述出資的比例，陳孟森的部分則由其弟陳明輝接手」、「權 利義務關係是按照出資比例，指的是王雲男、乙○○、陳明輝三人間之關係，或 是與高家之關係？是我與乙○○、陳明輝之關係，與高家無關」等語（見本院卷 ㈡第一一四、一一六頁），被上訴人於本院同日準備程序亦陳稱，「土地開發合 約書是股東改組契約書的第二份契約，兩者是獨立契約，但有密切關係。原先是
高家以土地作價二千萬元占榮高公司百分之四十股份，被上訴人、陳孟森與王雲 男共投資現金三千萬，加入榮高公司占百分之六十股份開發土地，但開發之後發 現資金不足，無法繼續開發，才另立土地開發合約書，約定大家再拿錢出來。陳 孟森後來當選沙鹿鎮鎮長，依法不得經營商業，而委由其弟陳明輝處理」（見本 院卷㈡第一一一頁），由此可見，陳孟森、被上訴人、王雲男係先集資三千萬元 參與榮高公司之經營，取得榮高公司百分之六十股權（陳孟森、被上訴人各取得 一三四三七．五股、王雲男取得三一二五股），待要開發系爭三筆土地時，發現 榮高公司之資金不足，須再出錢始能開發系爭三筆土地，因陳孟森已當選沙鹿鎮 鎮長，無法再參與系爭三筆土地之開發乃退出，陳孟森部分改由其弟陳明輝接手 ，即由陳明輝、被上訴人、王雲男依之前陳孟森等三人投資榮高公司之出資比例 ，與高愛德等人簽訂土地開發合約書，出錢開發系爭三筆土地，陳明輝、被上訴 人、王雲男就開發系爭三筆土地所取得之權利及應負擔之義務，即依渠等之出資 比例。按合夥為二人以上互約出資，以經營共同事業之契約，當事人若就如何出 資及共同事業為何已有確實之約定，即可認當事人間已成立合夥契約，本件被上 訴人係與陳明輝、王雲男共同出資開發系爭三筆土地，而以之前陳孟森等三人投 資榮高公司之出資比例，享受開發系爭三筆土地所取得之權利及負擔應盡之義務 ，已有二人以上共同出資經營共同事業之約定，定有分配利益之標準，則被上訴 人與陳明輝、王雲男就開發系爭三筆土地自應成立合夥契約。此正與陳孟森於另 案被上訴人起訴請求上訴人之兄弟高明吉給付違約金台灣南投地方法院八十七年 度訴字第四二六號八十八年九月七日審理時所證被上訴人與陳明輝、王雲男三人 係合夥關係相符，業經本院調閱該案號之卷宗查明屬實。被上訴人雖否認伊與陳 明輝、王雲男間係合夥關係，主張渠等之間為準股東關係。惟公司未經核准登記 ，即不能認為有獨立之人格，其所負債務，各股東應依合夥之例，擔負償還責任 ，業經最高法院十九年上字第一四○三號判例著有明文。是未經登記之公司，雖 不得認為法人，然仍不失為合夥關係，被上訴人既認伊與陳明輝、王雲男間之關 係如同未登記公司之準股東關係，自仍屬合夥關係，其所稱非合夥關係，即無可 採。
㈡被上訴人再辯稱：土地開發合約書係由股東改組契約書延伸而來，而股東改組契 約書乙方投資者為被上訴人、王雲男及陳孟森，並無陳明輝，可見陳明輝並未出 資，當不可能為合夥人，若謂其係代表陳孟森簽約，則又無陳孟森之委任書，亦 不得於土地開發合約書上簽章，再依土地開發合約書第三條至第七條、第十一條 及第十三條之規定，足認土地開發合約書非合夥關係之契約云云。然查股東改組 契約書係由陳孟森、被上訴人、王雲男出資參與榮高公司之經營取得榮高公司百 分之六十股份，與上訴人、高愛德、陳美花、高明史、高明傳、劉麗娟、曾秋蘭 所訂之契約，土地開發合約書則係由陳明輝、被上訴人王雲男出資開發系爭三筆 土地，與高愛德、高明史、高明傳所訂之契約，兩份契約書之當事人不同，目的 亦有異，土地開發合約書自係獨立於股東改組契約書之另一契約，並非股東改組 契約書之延續，被上訴人自不能以陳明輝未出資參與榮高公司股東之改組，否認 陳明輝為土地開發合約書之契約當事人，而陳明輝係以自己之名義與被上訴人、 王雲男約定共同出資開發系爭三筆土地，其與被上訴人、王雲男共同簽訂土地開
發合約書自無須得到陳孟森之授權，被上訴人顯認陳明輝係代表陳孟森簽約，無 陳孟森之委任書，不得於土地開發合約書簽章，顯無足取。又合夥為二人以上互 約出資以經營共同事業之契約，祇須有各合夥人悉為出資之約定，並不以各合夥 人皆已實行出資為成立要件。合夥人不履行其出資之義務者，雖得依民法第二百 五十四條解除契約，或依民法第六百八十八條予以開除，要不得因此而謂合夥契 約尚未成立（參照最高法院二十二年上字第二八九四號判例）。是陳明輝既與被 上訴人、王雲男互約出資以經營共同事業，縱陳明輝未實行出資，仍無礙渠等間 合夥關係之成立。而陳明輝、被上訴人、王雲男等三人間之合夥關係係渠等內部 之事，是否成立合夥關係應由渠等之間之權利義務關係觀之，至土地開發合約書 係陳明輝、被上訴人、王雲男成立合夥關係後，再以全體合夥人之名義與高愛德 、高明史、高明傳訂立，土地開發合約書乃約定高愛德、高明史、高明傳與陳明 輝、被上訴人、王雲男合夥間之權利義務關係，土地開發合約書自不足以認定陳 明輝、被上訴人、王雲男內部是否有合夥關係存在。因此土地開發合約書第三條 ：甲乙雙方同意成立榮高公司，甲方應隨時備齊股東轉讓文件為公司改組之用； 第四條：甲方持有百分之十之特別股，第五條：甲方同意無條件將該土地之承租 權及所有權移轉讓與公司；第六條：甲方在乙方未改組公司前應將股東或董事之 印鑑及有關文件交由乙方保管；第七條：甲方於上開土地移轉登記為公司名義前 ，未經乙方同意，不得將該土地出賣、抵押、出租及其他一切處分行為；第十一 條：俟公司有開發利用需要時，甲方願無條件放棄所有果樹；第十三條：甲方對 於公司之營運及管理不得加以干涉。所約定均係高愛德、高明史、高明傳對陳明 輝、被上訴人、王雲男合夥之權利義務，與陳明輝、被上訴人、王雲男間之合夥 關係無涉，被上訴人以土地開發合約書之約定否認陳明輝、被上訴人、王雲男間 之合夥關係存在，亦無可採。
㈢按合夥人死亡時，其繼承人並不當然為合夥人，除合夥契約有關於繼承人得繼續 為合夥人之約定外，合夥人死亡，即當然退夥，又合夥人之退夥，除未退夥之合 夥人僅存一人外，不影響於未退夥人間合夥之存續，反之，若未退夥之合夥人僅 餘一人者，合夥之存續要件已有欠缺，合夥即當然解散，此觀民法第六百八十七 條第一款及最高法院三十三年永上字第一七七號意旨自明。被上訴人、陳明輝與 王雲男出資開發系爭三筆土地為合夥關係，已如前述，惟王雲男於八十年九月二 十日將其股份轉讓予被上訴人，而陳明輝於八十五年十一月十六日死亡，此為兩 造所不爭執之事實，並有王雲男股權拋棄書附卷可稽（附本院卷㈠第一七二頁） ，又被上訴人等人間之合夥契約亦未訂明可由其繼承人繼承該合夥關係，陳明輝 之繼承人自不得繼承該合夥關係，則該合夥關係已因王雲男之轉讓股權及陳明輝 之死亡而僅餘上訴人一人，合夥之存續要件已不備，應於八十五年十一月十六日 當然解散之。
㈣再按各合夥人之出資，及其他合夥財產，為合夥人全體之公同共有，故因合夥事 務而涉訟者，除由執行事業之合夥人代表合夥為原告或被告外，應由全體合夥人 為原告或被告，其當事人之適格始無欠缺（參照最高法院八十二年台上字第八○ 六號判決意旨）。而合夥解散後，應先經清算程序，且合夥財產依民法第六百九 十七條第一項之規定，應先清償合夥債務，或劃出必需之數額後，尚有賸餘始應
返還各合夥人之出資，而合夥財產於清償合夥債務及返還各合夥人出資後，尚有 謄餘者，始應按各夥人應受分配利益之成數，分配於各合夥人，此觀民法第六百 九十九條第二項及第六百九十條之規定可知（參照最高法院八十五年度台上字第 五二二號判決意旨），故合夥雖已解散或合夥事業已停止，各合夥人對於合夥財 產之公同共有關係並非當然消滅，在未經清算終結確定盈虧前，合夥人自不得就 原來出資為全部返還之請求，或就屬於合夥公同共有之財產請求債務人給予合夥 人個人，或主張為合夥人各自享有之權利。查陳明輝、被上訴人、王雲男之合夥 關係僅餘被上訴人一人而於八十五年十一月十六日已當然解散，於合夥期間所取 得之債權，應於合夥解散時歸被上訴人及陳明輝之繼承人即陳春梅、陳懷為、陳 雅玟、陳雅青、陳雋錡所公同共有，是本件縱如被上訴人所主張上訴人應負違約 責任，仍應以被上訴人及陳明輝之繼承人陳春梅、陳懷為、陳雅玟、陳雅青、陳 雋錡為原告或由被上訴人代表合夥，請求上訴人將違約金五百五十萬元給付被上 訴人及其他共有人陳春梅、陳懷為、陳雅玟、陳雅青、陳雋錡，但被上訴人提起 本件訴訟僅以其為原告，非以全體合夥人或代表合夥為原告，且請求將違約金五 百五十萬元給付其個人，其所為之請求顯無理由。五、綜上所述，本件被上訴人依據土地開發合約書第十四條之約定，請求上訴人給付 五百五十萬元之違約金，及自支付命令送達之翌日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息，為無理由，不應准許。原審判命上訴人應如數給付，自有未洽。 上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢 棄，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與本件判決結果不生影響 ，爰不一一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日~B1民事第一庭審判長法官 楚汝聰
~B2 法 官 邱森樟
~B3 法 官 陳蘇宗
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 鄧智惠
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具
有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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