臺灣屏東地方法院刑事判決 103年度訴字第33號
公 訴 人 臺灣屏東地方法院檢察署檢察官
被 告 蘇志寶
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
102 年度毒偵字第2158、2190號），本院判決如下：
主 文
蘇志寶施用第一級毒品，處有期徒刑壹年。
蘇志寶其餘被訴部分無罪。
事 實
一、蘇志寶前因施用毒品案件，分別於民國91、92年，二度經本 院裁定送觀察勒戒，第二次因認有繼續施用毒品傾向，再經 本院裁定強制戒治，於92年7 月18日經本院裁定停止戒治而 執行完畢。詎其仍不知戒除毒癮，明知海洛因係毒品危害防 制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級毒品，依法不得持 有、施用，竟仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於102 年10月20日17時許，在屏東縣東港鎮大潭里魚塭產業道路旁 ，以將海洛因摻水稀釋後置於針筒內注射方式，施用第一級 毒品海洛因1 次。嗣於同年月21日8 時34分，為警持強制到 場許可書通知其到場並採尿送驗，及於同日10時30分，為臺 灣屏東地方法院檢察署觀護人為其採尿送驗，其尿液檢驗結 果確呈第一級毒品海洛因代謝後嗎啡之陽性反應，始悉上情 。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告，暨臺灣屏東地方法院 檢察署觀護人告發臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴 。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力
㈠ 現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑 定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第一百九十八條 、第二百零八條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固 均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要 而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報 告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有 規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法 警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急 迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之 種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定 ，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件， 以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便
轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得 即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施 鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000 號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關 概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警 察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁 止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之 實務運作而為。本件被告於施用第一級毒品海洛因後，為警 於102 年10月21日採尿，並經查獲之司法警察機關即屏東縣 政府警察局東港分局逕依上開規定送台灣檢驗科技股份有限 公司為鑑定，前開公司所為之書面鑑定報告即102 年11月4 日KH/2013/A0000000號濫用藥物檢驗報告，自屬前揭「法律 規定」得為證據者，而有證據能力（最高法院96年度台上字 第2860號判決意旨參照）。
㈡ 次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之5 第1 項定有 明文。查正修科技大學超微量研究科技中心102 年10月28日 R00-0000-000號尿液檢驗報告（以下簡稱正修科技中心之檢 驗報告），其性質雖屬傳聞證據，且當事人均已知上述證據 乃傳聞證據，惟被告於本院準備程序時同意作為證據（見本 院卷第62頁），本院審酌並無證據證明上開報告有何遭變造 或偽造情事，認為以之作為本件論証之證據，均與待證事實 具有關聯性，作為本案之證據亦屬適當，揆諸前開規定，上 開證據具有證據能力。
二、上揭事實欄所示之事實，業經被告於警詢、偵查及審理時均 坦承不諱，並有台灣檢驗科技股份有限公司及正修科技大學 超微量研究科技中心所出具之濫用藥物檢驗報告、尿液檢驗 報告、屏東縣政府警察局東港分局偵辦毒品條例案尿液受檢 人真實姓名對照表、臺灣屏東地方法院檢察署施用毒品犯受 保護管束人尿液檢體監管紀錄表可資佐證，足認被告上開自 白確與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
三、論罪科刑
本件被告已非「初犯」或「5 年後再犯」之施用毒品情形， 業經事實欄載明，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考 ，自應依毒品危害防制條例第23條第2 項逕行追訴。按海洛 因係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所稱之第一級 毒品，依法不得持有、施用。故核被告所為，係犯毒品危害 防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪。其施用海洛因
之持有低度行為應被其施用之高度行為所吸收，不另論罪。 爰審酌被告前有多次施用毒品之前科，復有因施用毒品經觀 察勒戒、戒治、判刑並執行之紀錄，並因施用毒品等案件， 經裁定應執行有期徒刑4 年2 月確定，於102 年6 月6 日假 釋，迄102 年11月8 日期滿，有上開前案紀錄表可佐，本應 徹底戒除毒癮，不料其竟仍於假釋中繼續施用第一級毒品， 顯見並無戒除毒害之決心，又被告另有違反麻醉藥品管理條 例、竊盜、詐欺等前科，有上開前案紀錄表在卷可稽，素行 非佳，惟施用毒品乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人 格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大 等一切情狀，量處如主文所示之刑。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另以：
被告蘇志寶明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第 1 款所稱之第一級毒品，依法不得持有、施用，竟仍基於施 用第一級毒品之犯意，於102 年10月19或20日19、20時許， 在其位於屏東縣東港鎮○○路00號之住處內，以將海洛因摻 水稀釋後置於針筒內注射方式，施用第一級毒品海洛因1 次 （下稱本次施用毒品犯行）。因認被告涉嫌違反毒品危害防 制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實；被 告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查 其他必要之證據，以察其是否與事實相符；又不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條、第156 條第2 項、第301 第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判例參照）；且認定不利於被告之事實須依積極證據， 苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於 被告之認定（最高法院30年上字第816 號判例參照）。三、公訴意旨認被告於102 年10月19日或20日之19、20時許，另 行施用第一級毒品海洛因1 次，無非係以被告102 年11月26 日、102 年12月24日偵訊中供稱，其在102 年10月21日經東 港分局警員及觀護人採尿前四天內有施用海洛因2 次，1 次 是在家，另1 次是在產業道路上等語之供詞為據，並以上述 正修研究科技中心檢驗報告、臺灣屏東地方法院檢察署施用 毒品犯受保護管束人尿液檢體監管紀錄表為主要論據，補強 被告之供述，而該檢驗報告僅能證明被告有施用海洛因之行 為，但無法證明其施用次數或施用之時、地，是以本件除被 告之自白外，並無其他證據可以直接或間接證明被告有本次
施用之行為，揆諸上述刑事訴訟法之規定，被告之供述係屬 於該法第156 條第2 項所定之「被告之自白」，故必須被告 之自白並無足以動搖可信度之瑕疵，且有其他補強證據足認 其自白與事實相符，才可憑以認定被告有無另一次施用毒品 犯行，換言之，若被告之自白已有瑕疵，不論是否有相關之 補強證據，均不得逕以認定其犯行，合先說明。訊據被告於 審理中否認於102 年10月21日驗尿前，有另一次第一級毒品 之行為，辯稱，102 年10月21日2 次被採尿前，其確實只有 第一次（即上開有罪部分）之施用行為，另一次在家所為之 施用毒品犯行是在為警搜索被查獲，已另經檢警查獲並起訴 等語。
四、經查：
㈠ 被告於102 年12月24日偵訊時先供稱，其於102 年10月21日 上午由屏東縣政府警察局東港分局警員、臺灣屏東地方法院 檢察署觀護人先後、接連為其採尿送驗前，有施用第一級毒 品海洛因2 次，有一次是在家，另一次（即第一次）即在產 業道路上施用，警詢筆錄及102 年11月26日之偵訊筆錄內容 都實在等語（見偵卷第19頁背面），然其旋又供稱，「不過 我在家用的已有起訴了，我昨天有接到起訴書....（問：你 在家施用幾次？）一次」等語（見偵卷第19頁背面）；嗣於 本院103 年4 月1 日訊問時供稱，其承認有2 次施用毒品犯 行等語（見本院卷第56頁背面）；再於本院103 年4 月3 日 準備程序時供稱，其在本案2 次被驗尿前，僅有施用第一級 毒品海洛因1 次等語（見本院卷第61頁背面）；末於審理時 供稱，本案是在產業道路施用的，是警員持「強制到場許可 書」來為我驗尿，至於在家裡施用的那一次，是警察拿「搜 索票」來搜索等語（見本院卷第78頁），則被告在本案2 次 被驗尿前有幾次施用第一級毒品犯行，其供述互相矛盾。 ㈡ 次查，被告於上開偵訊前之102 年12月10日，確實因其於10 2 年11月21日在住處內施用第一級毒品海洛因1 次，經警員 持搜索票至其住處查獲而起訴（臺灣屏東地方法院檢察署檢 察官102 年毒偵字第2150號），而該次犯行業於103 年4 月 16日經本院以102 年度訴字第1181號判決在案等情，有臺灣 屏東地方法院檢察署檢察官102 年毒偵字第2150號起訴書及 被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑，可見被告於102 年12月24日偵訊中所供，另一次在家所為之施用第一級毒品 犯行，且已經偵查起訴等語非虛，則其於102 年12月24日偵 訊中所供另一次在家所為之施用第一級毒品犯行，顯然並非 是指本案遭二度驗尿前，除上開有罪部分外，另有一次施用 毒品犯行，故被告於102 年12月24日偵訊中，實際上並未就
本案2 次驗尿前有另一次施用毒品犯行為自白。 ㈢ 被告雖一再於102 年12月24日偵訊中供稱，當時102 年11月 26日偵訊筆錄關於其有在家施用第一級毒品海洛因之內容為 實在等語，及於本院103 年4 月1 日訊問時坦承本案之2 次 犯行（見本院卷第19頁背面），惟以其施用毒品接連兩次遭 查獲，偵辦之檢察官又為同一人，後案（即102 年度毒偵字 第2150號）先於本案起訴，而本院為上開訊問時又是在後案 判決前，則被告在其同樣都是施用毒品犯行之不同案件，所 面對者又是同一名偵查檢察官，在本案或後案判決前其確實 有2 次施用毒品犯行，因此不難想像其對於同一名檢察官或 之後法官訊以其有幾次施用毒品犯行時會有誤解，故檢察官 據以認被告自白，而認被告就本案驗尿前，除上開有罪部分 外，有另一次施用第一級毒品犯行，即難採信。 ㈣ 又正修科技中心之檢驗報告及尿液檢體監管紀錄表，係屏東 縣政府警察局東港分局為被告驗尿並查獲被告上開有罪部分 後，將被告直接送往臺灣屏東地方法院檢察署護人室再行為 其採尿送驗而得，則其僅能證明被告於警員強制其到場前有 施用毒品犯行，無從證明其施用次數，而法務部法醫研究所 103 年4 月8 日法醫毒字第00000000000 號函亦認，依被告 之上述二份驗尿報告，不排除係同一次施用海洛因（見本院 卷第71頁），是自無法以上開檢驗報告及監管紀錄表遽對被 告為不利之認定。
㈤ 綜上所述，檢察官所憑以認定被告此部分犯行之主要依據（ 即被告之自白），既有上述之瑕疵，且檢察官所引用其他證 據，亦均無法證明被告除上開有罪部分外，有另一次施用第 一級毒品犯行，揆之首揭說明，被告等犯罪即屬不能證明， 自應依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第10條第1 項，判決如主文。本案經檢察官何克昌到庭執行職務。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
刑事第四庭 審判長法官 莊鎮遠
法官 邱瓊瑩
法官 潘怡珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 103 年 5 月 30 日
書記官 黃麗燕
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。