臺灣士林地方法院民事判決 102年度訴字第833號
原 告
即反訴被告 李能賢
訴訟代理人 李逸文律師
複 代理人 陳雅亭律師
許坤皇律師
被 告
即反訴原告 鄭孝家
鄭孝國
周雪超
熊德源
上 1 人
訴訟代理人 張瓊方
被 告 熊德禮
即反訴原告
上 1 人
訴訟代理人 林淑華
被 告
即反訴原告 楊陳寶蓮
被 告 王智德
上列當事人間拆屋還地等事件，本院於民國103 年4 月16日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告鄭孝家、鄭孝國應將坐落新北市○○區○○段○○○地號，如附圖262 ⑻部分（面積五七點九一平方公尺）土地之地上物拆除，將該部分土地騰空返還原告。
被告鄭孝家、鄭孝國應自民國一○二年六月十八日起至返還第一項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰伍拾肆元。被告周雪超應將坐落新北市○○區○○段○○○地號，如附圖262 ⑺（面積五一點○六平方公尺）土地之地上物拆除，將該部分土地騰空返還原告。
被告周雪超應自民國一○二年六月十八日起至返還第三項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰參拾陸元。
被告周雪超應將坐落新北市○○區○○段○○○地號，如附圖262 ⑸部分（面積五四點四七平方公尺）土地之地上物拆除，將該部分土地騰空返還原告。
被告周雪超應自民國一○二年六月十八日起至返還第五項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰肆拾伍元。
被告楊陳寶蓮應將坐落新北市○○區○○段○○○地號，如附圖262 ⑵部分（面積六八點九四平方公尺）土地之地上物拆除，將
該部分土地騰空返還原告。
被告楊陳寶蓮應自民國一○二年六月十八日起至返還第七項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰捌拾肆元。
被告王智德應將坐落新北市○○區○○段○○○地號，如附圖262 ⑹部分（面積四三點二平方公尺）土地之地上物拆除，將該部分土地騰空返還原告。
被告王智德應自民國一○二年六月十八日起至返還第九項土地之日止，按月給付原告新臺幣壹佰壹拾伍元。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告鄭孝家、鄭孝國負擔百分之十三、被告周雪超負擔百分之二十四、被告楊陳寶蓮負擔百分之十六、被告王智德負擔百分之十，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣貳拾肆萬元為被告鄭孝家、鄭孝國供擔保後，得假執行。
本判決第二項於原告按月以新臺幣伍拾貳元為被告鄭孝家、鄭孝國供擔保後，得假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣貳拾壹萬元為被告周雪超供擔保後，得假執行。
本判決第四項於原告按月以新臺幣肆拾陸元為被告周雪超供擔保後，得假執行。
本判決第五項於原告以新臺幣貳拾貳萬元為被告周雪超供擔保後，得假執行。
本判決第六項於原告按月以新臺幣肆拾玖元為被告周雪超供擔保後，得假執行。
本判決第七項於原告以新臺幣貳拾捌萬元為被告楊陳寶蓮供擔保後，得假執行。
本判決第八項於原告按月以新臺幣陸拾貳元為被告楊陳寶蓮供擔保後，得假執行。
本判決第九項於原告以新臺幣壹拾捌萬元為被告王智德供擔保後，得假執行。
本判決第十項於原告按月以新臺幣參拾玖元為被告王智德供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
反訴原告之訴駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告鄭孝家、鄭孝國負擔百分之二十三、反訴原告周雪超負擔百分之二十三、反訴原告熊德源負擔百分之三十二、反訴原告熊德禮負擔百分之十一，餘由反訴原告楊陳寶蓮負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序方面：
一、本件原告原依民法第767 條之規定，請求被告應將坐落新北 市○○區○○段000 地號土地（下稱系爭土地）上無權占用 之地上物分別拆除，並返還土地等語，嗣依民法第179 條之 規定，追加請求自起訴狀送達翌日起至返還系爭土地，按月 給付分別占用系爭土地部分之不當得利等語，嗣經本院會同 新北市汐止地政事務所勘查測量後，變更為依測量結果請求 被告等人就實際占用之土地、面積拆除地上物並將土地騰空 返還及計算相當租金之不當得利，並追加系爭3 號房屋（詳 後述）共有人鄭孝國為被告，核其請求之基礎事實同一，而 追加附帶請求及原非當事人之人為當事人，並減縮擴張其應 受判決事項之聲明，合於民事訴訟法第255 條第1 項第2 、 3 、5 款之規定，應予准許。又原告原以陳寶蓮為被告，經 楊陳寶蓮到庭表明其正確姓名為楊陳寶蓮，而由原告更正被 告陳寶蓮為楊陳寶蓮，亦應准許，先予敘明。
二、本件原告係請求被告將系爭土地無權占有部分拆除返還土地 ，及給付占有之相當租金之不當得利，被告鄭孝家、鄭孝國 、周雪超、熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮提起反訴則認如係應 拆除占有部分，則應給付補償金等語，則本訴與反訴之爭執 點均在被告就系爭土地是否為有權占有，本訴與反訴部分之 攻擊防禦方法顯相牽連，則依民事訴訟法第260 條之規定， 反訴即屬合法。
三、被告王智德未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386 條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為 判決。
貳、本訴部分：
一、原告主張：伊為坐落於新北市○○區○○段000 地號土地（ 即系爭土地）之所有權人，詎被告鄭孝家、鄭孝國、周雪超 、熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮、王智德無合法使用權源，而 分別占用系爭土地各如附圖所示262 ⑻（面積57.91 平方公 尺，約17.5178 坪，地上物門牌號碼為新北市○○區○○街 0 巷0 號，為被告鄭孝家、鄭孝國繼承而公同共有）、262 ⑺、262 ⑸（面積分別為51.06 、54.47 平方公尺，各約15 .4457 、16.4772 坪，地上物門牌號碼各為同巷7 、7 之1 號《複丈成果圖誤為17之1 號》，均為被告周雪超所有）、 262 ⑶、262 ⑷（面積分別為97.32 、63.74 平方公尺，各 約29.4393 坪、19.2814 坪，地上物門牌號碼為同巷17號， 為被告熊德源、熊德禮所有）、262 ⑵（面積68.94 平方公 尺，約20.8544 坪，門牌號碼為同巷18號，為被告楊陳寶蓮 所有）、262 ⑹（面積43.2平方公尺，約13.068坪，地上物 門牌號碼為同巷9 號，為被告王智德所有）部分之土地，供
作建築房屋使用至今（下分別稱系爭3 、7 、7 之1 、17、 18及9 號房屋），自應由被告鄭孝家、鄭孝國、周雪超、熊 德源、熊德禮、楊陳寶蓮、王智德分別自系爭3 、7 、7 之 1 、17、18及9 號房屋遷出後，並拆除占用部分之地上物， 並將占用土地返還原告。另被告鄭孝家、鄭孝國、周雪超、 熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮、王智德占有系爭土地期間顯無 法律上原因而受有相當於租金之利益，致原告受有損害，參 考同巷20號房屋，其以每年租金新臺幣（下同）50,000元將 其面積10坪之土地出租，是每坪每月租金為417 元（計算式 ：50,000元÷12÷10＝417 元），依此計算應請求之租金詳 如附表所示等語。爰基於民法第767 及第179 條之規定，提 起本訴，並聲明請求：㈠、被告鄭孝家、鄭孝國應將坐落系 爭土地，如附圖262 ⑻所示部分拆除，並將系爭土地騰空返 還原告，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除騰空返還土地 予原告之日止，按月給付7,305 元。㈡、被告周雪超應將坐 落系爭土地，如附圖262 ⑺、262 ⑸所示部分拆除，並將系 爭土地騰空返還原告之日止，按月各給付6,441 元、6,871 元。㈢、被告熊德源、熊德禮應將坐落系爭土地，如附圖 262
⑶、262 ⑷所示部分拆除，並將系爭土地騰空返還原告，並 應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除騰空返還土地予原告之日 止，按月各給付12,276元、8,040 元。㈣、被告楊陳寶蓮應 將坐落系爭土地，如附圖262 ⑵所示部分拆除，並將系爭土 地騰空返還原告，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除騰空 返還土地予原告之日止，按月給付8,696 元。㈤、被告王智 德應將坐落系爭土地，如附圖262 ⑹所示部分拆除，並將系 爭土地騰空返還原告，並應自起訴狀繕本送達翌日起至拆除 騰空返還土地予原告之日止，按月給付5,449 元。㈥、並願 供擔保准為假執行之宣告。
二、被告鄭孝國、鄭孝家、周雪超、熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮 則以：系爭土地原為黃再田、黃連慶、黃保興所有，系爭3 號房屋為鄭孝國、鄭孝家父親鄭對吉自軍營陸軍第一彈藥庫 除役後，與軍中同袍建屋於此鐵道旁山坡地，居住並由鄭孝 國、鄭孝家繼承使用迄今，並自出生即居住於該處，而於民 國58年開始起算其地上權之時效；系爭7 號房屋則為被告周 雪超父親周光前於77年間向鄭對吉購買後居住使用迄今，並 自77年開始起算地上權時效，並由被告周雪超繼承，另系爭 7 之1 號房屋則為被告周雪超於89年間自行購入使用迄今， 並自斯時起算地上權時效；系爭17號房屋則為熊亞飛與配偶 李照玉於53年婚後，至系爭土地上建造居住迄今，並允其子
熊德源、熊德禮及媳孫共同居住、使用，而自53年起算地上 權時效；系爭18號房屋為被告楊陳寶蓮於80年7 月20日向友 人楊衍雲購入後使用迄今，並已始起算其地上權時效，是渠 等以系爭房屋占用系爭土地之部分，均已符合時效取得地上 權之要件，詎委由被告周雪超於99年間向地政機關申請登記 地上權時，遭地政機關以系爭土地無法登記地上權為由，而 拒絕收件，然此並不影響渠等地上權之取得，嗣渠等即積極 等待政府依地籍清理條例標售時，以共同標售取得所有權， 且渠等亦為地籍清理條例第12條第1 、4 款之優先承買權人 ，政府於標售時，公告程序有瑕疵，且怠於通知優先承買權 人，致渠等無從知悉標售及優先承買資訊，而原告為同巷20 號住戶之兄弟，明知於此，仍隱瞞渠等而惡意標售，其取得 系爭土地所有權並不合法，且縱然登記為系爭土地所有權人 ，其明知系爭土地之占有情形，亦不得主張無權占有而要求 拆屋還地，況且，渠等亦得以時效取得地上權為其占有權源 ，並具有物權效力，得對抗所有權人。退步言之，原告請求 相當租金之不當得利數額亦過高，參考鄰巷向國有財產局承 租之租金，及土地法第110 條耕地租賃之規定，其年租金應 以低於公告地價8%為合理等語，聲明駁回原告之訴。被告王 智德於最後言詞辯論期日未到場，據其以前辯論則以：伊於 約9 、10年前向屋主所購入，並重蓋整修等語，聲明駁回原 告之訴。
三、爭執及不爭執事項：
㈠、不爭執部分：
⒈系爭土地所有權人原為黃再田、黃連慶、黃保興所有，嗣因 符合地籍清理條例，而新北市政府依該條例進行標售，由原 告標售而登記為所有權人，有原告提出之土地登記謄本為證 、被告提出之原有土地登記謄本為憑，並經本院依職權向新 北市政府調取標售資料，有新北市政府以102 年12月26日北 府地籍字第0000000000號函附該公告及申請資料在卷可參（ 見卷一第8-10頁、第162 頁、卷二第30-49 頁）。 ⒉系爭3 、7 、7 之1 、17、18及9 號房屋，分別占用系爭土 地如附圖所示262 ⑻、262 ⑺、262 ⑸、262 ⑶、262 ⑷、 262 ⑵、262 ⑹部分（其占用土地之情形及面積，各如附表 及附圖所示），業經本院會同新北市汐止地政事務所人員履 勘現場，並有勘驗筆錄、複丈成果圖及現場照片等件為證（ 見本院卷一第11-13 頁、第263-265 頁、第284 、285 頁） 。
⒊系爭3 號房屋為鄭孝國、鄭孝家父親鄭對吉於53年所建，由 鄭孝國、鄭孝家繼承取得；系爭7 號房屋則為被告周雪超父
親周光前於77年間向鄭對吉購買後居住使用迄今，由被告周 雪超繼承取得，系爭7 之1 號房屋則為被告周雪超於89年間 自行購入取得；系爭17號房屋則為熊亞飛、李照玉夫妻53年 所建，並允其子熊德源、熊德禮及媳孫居住、使用迄今；系 爭18號房屋為被告楊陳寶蓮於80年7 月20日向友人楊衍雲購 買取得；系爭9 號房屋則為使告王智德自9 、10年前（92、 93年）購買取得，並重蓋整修等情，除據被告自陳在卷，復 經被告提出任官令、戶籍謄本、稅籍資料、房屋轉讓證明書 、交通部台北市后地下鐵路工程處書函、協議書、建築物補 償計算表、電信費收據、不動產買賣契約書、房屋稅繳納通 知書等為憑（見卷一第113 、114 頁、第190-242 頁、第27 3-279 頁、卷二第152 正反面），且為原告所不爭執（見卷 二第69頁反面），而堪認定。
㈡、爭執部分：
⒈原告是否為系爭土地所有權人（兼論被告鄭孝家、鄭孝國、 周雪超、熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮是否時效取得地上權） ？
⒉原告依民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求被告鄭 孝家、鄭孝國、周雪超、熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮、王智 德分別拆除系爭3 、7 、7 之1 、17、18號房屋占用如附圖 262 ⑻、262 ⑺、262 ⑸、262 ⑶、262 ⑷、262 ⑵、262 ⑹部分（詳如附表及附圖所示）及遷出並返還土地，有無理 由？
⒊原告依民法第179 條不當得利之規定，各請求被告返還利益 ，有無理由？若有，原告得向被告請求之金額各為若干？四、法院之判斷：
㈠、原告是否為系爭土地所有權人（兼論被告鄭孝家、鄭孝國、 周雪超、熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮是否時效取得地上權） 部分：
⒈按民法第832 條規定，稱地上權者，謂以在他人土地上有建 築物，或其他工作物，或竹木為目的（修正後為農育權部分 ）而使用其土地之權。故設定地上權之土地，以適於建築房 屋或設置其他工作物或種植竹林者為限。其因時效取得地上 權而請求登記者亦同。土地法第82條前段規定，凡編為某種 使用地之土地，不得供其他用途之使用。占有土地屬農業發 展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上既不適於設定地 上權，內政部於77年8 月17日以台內地字第621464號函訂頒 時效取得地上權登記審查要點第3 點第2 款規定占有人占有 上開耕地者，不得申請時效取得地上權登記，與憲法保障人 民財產權之意旨，尚無抵觸，有司法院大法官會議85年7 月
5 日公布之釋字第408 號解釋在按。
⒉經查，系爭土地使用分區為山坡地保育區、使用地類別為農 牧用地，屬農業發展條例第3 條第11款之耕地，依內政部92 年3 月31日內授中辦地字第0000000000號函以「無論基於設 定或基於時效取得而申請地上權登記，皆須以該土地適於建 房屋或設置其他工作物或種植竹林者為限；倘土地屬農業發 展條例第3 條第11款所稱之耕地者，性質上並不適於設定地 上權，亦不得申請時效取得地上權登記」等語，因此，系爭 土地並不得申請為地上權登記等節，業經新北市汐止地政事 務所於102 年8 月19日以新北汐地登字第000000000 號覆函 在卷可稽（見本院卷一第137 頁），揆諸前述解釋意旨，為 貫徹耕地應為農用之立法目的，縱系爭土地實際未為耕地使 用，自仍無適用時效取得地上權之餘地，是被告主張時效取 得等語，即屬無據。又被告周雪超雖主張曾於99年間曾向地 政機關申請登記地上權，惟遭地政機關逕為退文處理等語， 業據其提出申請書1 份為憑（見卷第79頁），然既係因違反 上開法令之限制，自仍不得認此已具備時效取得地上權之要 件，即令地政機關誤為受理，亦仍因違反上開法令之限制， 而屬無效，是被告周雪超提出之申請書尚不足作為有利於被 告之認定，併予敘明。
⒊按96年3 月21日公布之地籍清理條例第11條規定屆期無人申 報或申請登記之土地得由縣（市）主管機關代為標售。經查 ，系爭土地因符合地籍清理條例第32條所定「土地總登記時 或金門、馬祖地區實施戰地政務終止前，登記名義人姓名、 名稱或住址記載不全或不符」範圍，而經新北市政府於100 年2 月24日北府地籍字第00000000000 號公告，請權利人或 利害關係人自公告之日起1 年內依定申請更正登記，因逾申 請登記期間無權利人向新北市政府汐止地政事務所申請登記 ，且系爭土地復非屬公共設施用地，故於101 年8 月14日依 該條例第11條規定公告代為標售，並於101 年11月22日開標 ，由原告得標，而決標後10日內亦無符合該條例第12條規定 之優先購買權人主張優先購買，而由原告繳清價款，並於10 2 年1 月14日北府地籍字第0000000000號函送產權移轉證明 書，並於102 年1 月16日點交等情，有前述新北市政府函覆 代為標售系爭土地公告及申請資料在卷可稽，而被告復不否 認本亦欲於系爭土地依該條例之規定辦理標售時，共同投標 取得系爭土地所有權，足見就系爭土地符合該條例規定得為 標售，亦不爭執，是原告依該條例標售取得系爭土地所有權 ，自屬適法。
⒋至被告復抗辯其為具有物權效力之優先承買權之人，系爭土
地之標售未合法通知優先承買權人，逕由原告得標取得所有 權，非屬適法等語。惟按地籍清理條例第12條規定：「依前 條規定代為標售之土地，其優先購買權人及優先順序如下： ㈠、地上權人…。㈢、共有土地之他共有人。㈣、本條例施 行前已占有達10年以上，至標售時仍繼續為該土地之占有人 」、第13條則規定：「直轄市或縣（市）主管機關代為標售 土地前，應公告3 個月。前項公告，應載明前條之優先購買 權意旨，並以公告代替對優先購買權人之通知。優先購買權 人未於決標後10日內以書面為承買之意思表示者，視為放棄 其優先購買權」等語。經查，被告不得對系爭土地主張時效 取得地上權，業如前述，自非該條例第12條第1 款所稱具地 上權之優先承買權人，先予敘明。第查，除被告周雪超所占 有使用之系爭7 之1 號房屋、被告王智德所占有使用之系爭 9 號房屋，既係各於89、92或93年間被告購入而取得占有等 情，業如前所述，自不能認於該條例施行前已占有達10年以 上外；其餘就被告鄭孝國、鄭孝家自繼承取得系爭3 號房屋 所有權、被告周雪超取得系爭7 號房屋事實上處分權、被告 熊德源、熊德禮父母取得系爭17號房屋所有權及被告楊陳寶 蓮購入系爭18號房屋事實上處分權部分，則均已分別占有系 爭土地達10年以上，且於標售時仍為實際占有人，應認為該 條例第12條第4 款之優先承買權人。惟參照就土地法第34條 之1 之優先承買權僅具有債權之效力，則該條例第12條第3 款為共有人之優先承買權，順位尚列於占有達10年以上占有 人優先承買權之前，解釋上，此第4 款優先承買權亦非具有 物權之效力，縱未通知，亦不影響應買人取得所有權之效力 。再者，土地之占有人，為一事實狀態，並無從由地政機關 之登記得知占有人為何人，或是否已占有達10年以上，自難 針對特定對象為個別之通知，是該條例明定以公告方式作為 對優先購買權人之通知，即非無據，而查，系爭土地確實以 公告方式為標售，並將公告張貼於新北市政府、土地所在地 區公所、登記機關等地，有新北市政府103 年1 月28日北府 地籍字第0000000000號函覆系爭土地公告通知優先購買權之 資料在卷可按（見卷二第125-137 頁），已符合上開法律以 公告方式通知優先承買之規定，而難逕認屬違法。又被告亦 不否認有將公告公文擺放在同巷17、18號中間之電線桿等語 （見卷二第68頁背面），再參以系爭3 、7 、17房屋稅籍資 料分別為鄭對吉、錢永旭、李照玉，尚與前述所有權人及占 有人並不完全相符，而現場履勘時楊陳寶蓮已將系爭18號借 予被告周雪超使用，而未實際居住，而系爭17號房屋為2 間 獨立不相同之建物，履勘時甚至有門牌脫落未懸掛之情形，
有前述勘驗筆錄及新北市政府稅捐稽徵處汐止分處102 年7 月17日北稅汐二字第0000000000號函附稅籍證明書在卷可按 （見卷一第68-71 頁），足見其實際占有狀況並不明確，無 從先予判斷具有優先承買權之人為何人，而逕為為個別通知 程序之可能，應認擺置於巷弄電線桿已屬相當接近使占有人 有知悉可能之通知方式，是被告仍認其通知優先承買權人之 程序有瑕疵，致優先承買權人未為應買，原告不能合法取得 所有權等語，即無可採。另被告周雪超雖提出國有財產署標 售國有非公用不動產之公告，認其優先承買權之通知係以郵 件通知等語，業據其提出公告內容為憑（見卷二第167-182 頁），即與系爭土地非屬國有之情況不同，則縱有不同之通 知方式之規範，且尚難認達重大違法之情況，自難逕以比擬 國有財產標售之方式，始得認為適法，是被告周雪超執此為 辯，尚屬無據。
㈡、原告依民法第767 條所有物返還請求權之規定，請求被告鄭 孝家、鄭孝國、周雪超、熊德源、熊德禮、楊陳寶蓮、王智 德分別拆除系爭3 、7 、7 之1 、17、18號房屋占用如附圖 262 ⑻、262 ⑺、262 ⑸、262 ⑶、262 ⑷、262 ⑵、262 ⑹部分（詳如附表及附圖所示）及遷出並返還土地，有無理 由部分：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞 者，得請求防止之，民法第767 條定有明文。又房屋拆除為 一種事實上之處分行為，是未經辦理所有權第一次登記之建 物，除原始取得所有權外，則須有事實上處分權者始得予以 拆除。經查：
⑴系爭3 號房屋部分，並未辦理所有權第一次登記，其門牌稅 籍資料，則登記為被告鄭孝家、鄭孝國之父親鄭對吉所有， 有前述稅籍證明書在卷可按（見卷一第71頁），既為鄭對吉 建造而原始取得所有權，自得由被告鄭孝家、鄭孝國繼承取 得所有權，業如前所述，是認被告鄭孝家、鄭孝國確係有權 拆除系爭3 號房屋之人。
⑵系爭7 號房屋部分，被告周雪超則不否認其父親於77年間購 入而取得事實上處分權，並由伊繼承取得此事實上處分權， 業如前述，是縱與稅籍證明書上所載資料未合，亦無礙其拆 除權能。而系爭7 之1 號房屋部分，被告周雪超亦不否認為 其於89年間所購入，應認亦已取得事實上處分權，是認被告 周雪超就系爭7 之1 號房屋亦有事實上處分權。 ⑶系爭17號房屋部分，現雖為被告熊德源、熊德禮所居住使用 ，惟係其父母熊亞飛、李照玉夫妻自53年所建而原始取得所
有權，其稅籍證明書上以李照玉登記為繳納義務人等情相符 ，足見所有權為熊亞飛、李照玉；而被告熊德源、熊德禮則 自始即陳稱熊亞飛、李照玉僅同意渠等使用，並未將系爭17 號房屋贈與或移轉，此與履勘時由熊亞飛持鑰匙讓本院進入 之情形相符，足見被告熊德源、熊德禮並未移轉受讓或繼承 取得系爭房屋事實上處分權或所有權，且為原告所明知，亦 未爭執被告熊德源、熊德禮上開陳述，經本院勘驗後命原告 補正正確訴之聲明時仍未更易其訴訟對象，是原告既無法證 明被告熊德源、熊德禮為系爭17號房屋所有權人或事實上處 分權人，揆諸前揭說明，則其請求被告熊德源、熊德禮拆除 ，即屬無據。是就系爭17號房屋占用系爭土地是否具有正當 權源及被告熊德源、熊德禮應否給付原告相當租金之不當得 利部分，即毋庸再予論斷（最高法院102 年度台上字第232 號判決意旨參照），附此敘明。
⑷系爭18號房屋部分，則為被告楊陳寶蓮於80年所購買，並已 變更稅籍資料，實際繳納稅款，業如前述，楊陳寶蓮就系爭 18號房屋已取得事實上處分權，而具有拆除權能。 ⑸系爭9 號房屋部分，被告王智德則自陳於9 、10年間已購入 並整修重蓋，應認其亦已因重建而原始取得所有權，而有權 拆除系爭9 號房屋。
⒉按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277 條前段定有明文，而以無權占有為原因， 請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事 實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占 有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權 遠之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由 （最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。又所謂 正當權源，係指依法律規定或契約關係，物之所有權人有提 供或容忍占有使用之義務而言。是故主張法律關係存在之當 事人，應就發生該法律關係所須具備之特別要件事實負舉證 責任。本件原告主張系爭3 、7 、7 之1 、18、9 號房屋之 所有權人及事實上處分權人未經其同意，擅自無權占有其所 有之系爭土地，於其上蓋有如附圖所示之情形及面積，業如 前述。被告鄭孝家、鄭孝國、周雪超、楊陳寶蓮、王智德雖 否認為無權占有，惟除上開地上權外，即始終未能提出有何 合法占用系爭土地之正當權源以資抗辯，然系爭土地既非得 主張時效取得地上權之客觀，自不得以地上權為其合法占有 之權源對抗原告。縱原告與系爭土地上亦為無權占用之其餘 同巷房屋所有權人相識，而占用系爭土地之房屋權利人有達 成占用或共同標售之協議，原告亦於標售時可得知悉系爭土
地上占有及上開協議存在，惟房屋權利人既均非土地所有權 人，亦未實際已參與共同標售而取得所有權，自無從替代土 地所有權人成立分管契約存在，原告自不受協議效力之拘束 ，亦與最高法院48年台上字第1457號判例之情形不符，而難 予援引適用。揆諸前揭說明，被告鄭孝家、鄭孝國、周雪超 、楊陳寶蓮、王智德既無法舉證證明係有權占有，是原告本 於系爭土地所有權人之地位訴請被告鄭孝家、鄭孝國、周雪 超、楊陳寶蓮、王智德各自拆除系爭3 、7 、7 之1 、18及 9 號房屋占用如附圖所示面積並將土地騰空返還，即屬有據 。
㈢、原告依民法第179 條不當得利之規定，各請求被告返還利益 ，及請求之金額各為若干部分：
⒈按無法律上之原因而受有利益，致他人受有損害者，應返還 其利益，民法第179 條定有明文。又依不當得利之法則請求 返還不當得利，以無法律上之原因而受有利益，致他人受有 損害為要件，故其得請求返還之範圍應以對方所受之利益為 度，非以請求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可 能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院61年 度台上字第1695號著有判例可參。經查，本件被告鄭孝家、 鄭孝國、周雪超、楊陳寶蓮、王智德於起訴時即已各自無權 占有原告所有系爭土地迄今，業如前述，並徵諸上開說明， 是原告自得依據不當得利之法律關係訴請被告鄭孝家、鄭孝 國、周雪超、楊陳寶蓮、王智德分別給付自起訴狀繕本送達 翌日起至返還土地止之相當於租金之不當得利。 ⒉另按關於耕地租用，地租不得超過地價百分之8 ，約定地租 或習慣地租超過地價百分之8 者，應比照地價百分之8 減定 之，不及地價百分之8 者，依其約定或習慣。前項地價指法 定地價，未經依法規定地價之地方，指最近3 年之平均地價 。而法定地價，依土地法第148 條規定，係指土地所有權人 依土地法所申報之地價，在平均地權條例施行區域，係指土 地所有權人於地政機關舉辦規定地價或重新規定地價時，於 公告申報地價期間內自行申報之地價，舉辦規定地價或重新 規定地價時，土地所有權人未於公告期間申報地價者，以公 告地價百分之80為其申報地價，平均地權條例第16條定有明 文。查系爭土地為農業發展條例第3 條第11款所稱之耕地， 因其使用目的受限制，雖非供耕作之用，惟既不得為耕作以 外之其他目的使用，而不得為地上權登記之標的，業已詳如 前述，原告主張應參考同巷20號房屋之出租情形，顯係其自 行准為該房屋繼續以違反使用限制之方式為出租之利益，且 系爭3 、7 、7 之1 、17、9 號房屋與同巷20號房屋之情況
不同，復未出租營利，業據被告供陳如上，是原告以此作為 請求相當租金不當得利之依據，尚屬無據，且經被告抗辯過 高，認應依土地法第110 條計算其租金，並以年息百分之8 為限等語，即屬有據。
⒊又依土地法第110 條計算租金之規定。而以年息百分之8 為 限，而耕地租金之最高限額，非謂必照土地價額之百分之8 計算，且尚斟酌基地位置、工商繁榮程度、使用人利用基地 之經濟價值、所受利益等情事，以為決定。是本院審酌系爭 土地地目為旱地，屬山坡地保育區農牧用地，其位於山坡邊 及鐵道間，有前述土地登記謄本、被告提出之交通部鐵路改 建工程局函文在卷可參；又其102 年1 月申報地價為每平方 公尺640 元，此既為原告於101 年後依實際地價自行申報所 得，自得認定為其實際地價，而以此作為計算依據。又被告 鄭孝家、鄭孝國、周雪超、楊陳寶蓮及王智德作居住及置放 物品之用，認原告得請求被告給付占用系爭土地相當於租金 不當得利，按系爭土地地價之百分之5 計算為適當。爰就原 告得分別向被告鄭孝家、鄭孝國、周雪超、楊陳寶蓮、王智 德請求相當於租金之不當得利數額分述如下（元以下均四捨 五入）：
⑴被告鄭孝家、鄭孝國之系爭3 號房屋所占用系爭土地如附圖 262 ⑻，面積57.91 平方公尺部分，其每月所受相當於租金 之不當得利數額為154 元（計算式：640 元×57.91 ×5%÷ 12＝154 元）。
⑵被告周雪超之系爭7 、7 之1 號房屋所占用系爭土地如附圖 262 ⑺、262 ⑸，面積各51.06 、54.47 平方公尺，其每月 所受相當於租金之不當得利數額各為136 元（計算式：640 元×51.06 ×5%÷12＝136 元）、145 元（計算式：640 元 ×54.47 ×5%÷12＝145 元）。
⑶被告楊陳寶蓮之系爭18號房屋所占用系爭土地如附圖262 ⑵ ，面積68.94 平方公尺部分，其每月所受相當於租金之不當 得利數為184 元（計算式：640 元×68.94 ×5%÷12＝184 元）。
⑷被告王智德之系爭9 號房屋所占用系爭土地如附圖262 ⑹， 面積43.2平方公尺部分，其每月所受相當於租金之不當得利 數為115元（計算式：640 元×43.2×5%÷12＝115 元）。 ⒋綜上，本件起訴狀繕本均於102 年6 月7 日分別寄存送達於 被告（追加被告鄭孝國與被告鄭孝家部分為同一房屋，應認 有併為催告之意），有送達回證在卷可憑（見卷一第41、44 、45、48），而於102 年6 月17日生送達之效力，是原告所 得請求自102 年6 月18日起至系爭3 、7 、7 之1 、18、9
號房屋占用系爭土地部分拆除騰空返還原告止，每月所受損 害金，於前述範圍內請求被告鄭孝家、鄭孝國、周雪超、楊 陳寶蓮及王智德給付，為有理由，逾此範圍之請求，則不應 准許。
五、從而，原告依民法第767 條及第179 條之規定，請求：㈠、 被告鄭孝家、鄭孝國應將系爭3 號房屋坐落系爭土地，如附 圖262 ⑻所示部分拆除，並將系爭土地騰空返還原告，並應 自102 年6 月18日起至拆除騰空返還土地予原告之日止，按 月給付154 元。㈡、被告周雪超應將系爭7 號、7 之1 號房 屋坐落系爭土地，如附圖262 ⑺、262 ⑸所示部分拆除，並 將系爭土地騰空返還原告之日止，按月各給付136 元、145 元。㈢、被告楊陳寶蓮應將系爭18號房屋坐落系爭土地，如 附圖262 ⑵所示部分拆除，並將系爭土地騰空返還原告，並 應自102 年6 月18日起至拆除騰空返還土地予原告之日止， 按月給付184 元。㈣、被告王智德應將系爭9 號房屋坐落系 爭土地，如附圖262 ⑹所示部分拆除，並將系爭土地騰空返 還原告，並應自102 年6 月18日起至拆除騰空返還土地予原 告之日止，按月給付115 元，洵屬有據，應予准許。至原告 其餘請求及逾此範圍之不當得利請求則無理由，應予駁回。 原告陳明願供擔保聲請宣告假執行，關於其勝訴部分，核無