臺灣士林地方法院民事判決 102年度簡上字第7號
上 訴 人 陳月霞
訴訟代理人 蕭仁杰律師
複代理人 李沛軒律師
訴訟代理人 蔡宜衡律師
被上訴人 金賞大廈管理委員會
法定代理人 游美莉
訴訟代理人 翁瑞麟律師
上列當事人間請求管理費事件，上訴人對於中華民國101 年10月
31日本院士林簡易庭100 年度士簡字第1188號第一審判決提起上
訴，本院於103 年5 月6 日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於⑴本訴部分命上訴人給付逾新臺幣壹拾貳萬叁仟肆佰柒拾陸元及自民國一百年十二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）；⑵反訴部分駁回上訴人後開第三項部分及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄⑴部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請駁回。上開廢棄⑵部分，被上訴人應給付上訴人新臺幣貳萬元，及自民國一百零一年五月九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用，關於本訴部分由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔，關於反訴部分，由被上訴人負擔百分之二，餘由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
甲、程序方面：
一、被上訴人之法定代理人原為曾慧芳，於本院審理中變更為陳 泰綸（見本院卷第100 頁），復又變更為游美莉（見本院卷 第159 頁），業據其等先後於民國102 年4 月25日、103 年 1 月15日依民事訴訟法第170 條、第175 條規定具狀聲明承 受訴訟（本院卷第97、153 頁），核無不合，自應准許。二、按第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但第 255 條第1 項第2 款至第6 款不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項定有明文。上開規定依民事訴訟法第436 條之1 第 3 項之規定，於簡易訴訟第二審訴訟程序準用。次按訴狀送 達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實 同一者不在此限，民事訴訟法第255 條第1 項第2 款定有明 文。查上訴人於原審提起反訴原依侵權行為法律關係請求被
上訴人賠償損害，復於本院審理中之103 年2 月13日具狀追 加類推適用民法第28條、適用民法第227 條、第227 條之1 及第544 條為請求權基礎（本院卷第163 、167 頁），核其 請求之基礎事實同一，依前開說明，自應准許。三、再按當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但如不許其提出顯 失公平者，不在此限，前項但書各款事由，當事人應釋明之 ，同法第447 條第1 項第6 款、第2 項規定甚詳。依同法第 436 條之1 第3 項規定，上開條文於簡易程序上訴程序中準 用之。經查，上訴人於本案第2 審程序提出新攻擊防禦方法 ，即管理費應適用民法第126 條規定，故被上訴人僅得主張 5 年內積欠之管理費，其餘部分罹於時效，不得請求等語。 上訴人雖未於原審提出已經罹於時效之抗辯，然本院審酌上 訴人於原審時未委任律師為訴訟代理人，其又非具有法律專 業知識之人，本難期待其知悉得主張時效抗辯，倘不許上訴 人於第二審程序提出時效抗辯事由，亦顯失公平，故依上開 規定，上訴人提出時效抗辯之新防禦方法，應予准許。乙、實體部份：
壹、本訴部分：
一、被上訴人起訴主張：
㈠、於89年8 月27日被上訴人社區第二次區分所有權人會議決議 管理費為每月每坪70元，上訴人為臺北市○○區000 號0 樓 房屋（下稱系爭房屋）之區分所有權人，其房屋共28.54 坪 ，每月應繳納管理費新臺幣（下同）1,998 元。惟上訴人自 92年6 月起至100 年11月止，扣除已繳納之93年2 月、99年 1 月及2 月，共積欠管理費100 期，合計19萬9,800 元未付 ，屢經催討，未獲置理。爰依公寓大廈管理條例之規定，請 求上訴人給付其中19萬8,791 元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止按週年利率5 ％計算之利息。聲明：1.上訴人 應給付被上訴人19萬8,791 元，及自起訴狀繕本送達翌日起 至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。
㈡、於上訴程序補稱：
被上訴人95年度主任委員之配偶方駿志於95年5 月間通知上 訴人之配偶繳交管理費時，上訴人之配偶曾表示要以大樓保 險金扣抵之情，即有默示承認管理費之意思並主張抵銷抗辯 ，基於夫妻日常家務代理，應認承認之效力及於上訴人，故 時效應重新起算。上訴人曾經清償一部管理費，可視為對全 部債務承認，故請求權未罹於5 年之消滅時效。又被上訴人 曾於100 年8 月5 日以存證信函對上訴人請求，並於6 個月 起訴，時效於請求時發生中斷等語。
二、上訴人答辯：
管理費依民法第126 條規定，請求權時效為5 年，被上訴人 僅得請求100 年11月起訴時回溯5 年內積欠之管理費11萬9, 880 元（1,998 元×60個月），上訴人本人一直對於管理費 有疑義，從未承認。被上訴人逾此範圍之請求權已罹於時效 ，為無理由，並捨棄上訴人於原審其餘之抗辯等語置辯。（ 本院卷第80頁背面）。
貳、反訴部分：
一、上訴人提起反訴主張：
1.依建築法規規定，大公裡面的停車場用電應設獨立電錶，停 車場用電長期占用大樓大公用電，上訴人於89年向被上訴人 提出地下停車場用電必須糾正，每期電費帳單有百分之75是 車主該繳的電費，被上訴人應返還12年停車場用電之不當得 利10萬元。又被上訴人應給付積欠上訴人大樓及停車場之代 墊保險費7,000 元。（此部分主張，經原審判決敗訴，未據 上訴人提起上訴，非本院審理範圍，於茲不贅） 2.被上訴人以上訴人未繳交管理費為由，自92年6 月起拒絕發 給上訴人4 張門禁磁卡，致上訴人全家無法使用系爭房屋， 侵害上訴人所有權、居住權及自由權，上開決議違反民法第 72條規定無效，被上訴人之主委及委員表決作成並執行該決 議，應屬執行職務之行為，上訴人自得適用民法第184 條第 1 項及類推適用民法第28條規定，請求被上訴人賠償無法使 用系爭房屋之損害57萬6,000 元（即每月額外支出房租1 萬 2,000 元×48個月），並依民法第195 條第1 項請求精神慰 撫金50萬元。又縱認上訴人有積欠管理費，被上訴人僅得循 公寓大廈管理條例第21條及第22條規定救濟，不得以自行決 議方式剝奪上訴人管理、使用及處分系爭房屋之權利，是被 上訴人決議違反公寓大廈管理條例第37條及金賞大廈社區規 約第10條第1 款，顯有未盡處理委任事務之注意義務，構成 債務不履行，上訴人亦得依民法第227 條、第227 條之1 及 第544 條規定，請求被上訴人賠償前述損害及自反訴狀繕本 送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息等情 。
二、被上訴人則以：
1.被上訴人僅為公寓或大廈區分所有權人團體之代表機關，非 自然人，亦非法人，不具侵權行為能力，自不構成侵權行為 之主體。縱認被上訴人應負侵權行為責任，然上訴人遲至10 1 年5 月3 日始提出反訴請求損害賠償，已罹於民法第197 條規定之2 年消滅時效，被上訴人自得拒絕給付。 2.依電力公司及自來水公司之回函，顯示系爭房屋之水電費均 為浮動金額，其金額與一般家庭支出相當，可知上訴人一直
居住在系爭房屋，並無不能使用之事實。
3.於本院補充陳述：金賞大廈因門禁管制系統汰換，上訴人未 繳交管理費，故未取得大廳進入樓梯間之磁卡，但上訴人仍 得請門口警衛開門，且上訴人之私人信件皆由警衛代收，垃 圾由社區清潔人員處理，公共用電及消防安全等服務均與一 般住戶無異，故上訴人之居住權及自由權並未受有損害。 4.住戶與管理委員會間並未存在委任契約關係，自不得依委任 契約請求損害賠償。
叁、原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並依職 權為假執行之宣告。對於上訴人反訴之請求，判決上訴人全 部敗訴。上訴人不服提出上訴，聲明：㈠原判決關於⑴本訴 部分命上訴人給付超過11萬9,880 元本息及該部分假執行之 宣告；⑵反訴部分駁回上訴人後開第㈢項請求部分及該部分 假執行之聲請；均廢棄。㈡上開廢棄⑴部分，被上訴人在第 一審之訴及假執行之聲請駁回。㈢上開廢棄⑵部分，被上訴 人應給付上訴人107 萬6,000 元，及自反訴狀送達被上訴人 起至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息。被上訴人則聲 明：上訴駁回。原判決就本訴命上訴人應給付被上訴人11萬 9,880 元及遲延利息，以及就反訴駁回上訴人請求被上訴人 給付10萬7,000 元及遲延利息部分（即前所述電費不當得利 及代墊保險費部分），均未據上訴人提起上訴，業已確定。肆、兩造不爭執之事項：
㈠、上訴人為被上訴人社區即金賞大廈之區分所有權人，其所有 之系爭房屋共28.54 坪。
㈡、被上訴人社區於89年8 月27日第2 次區分所有權人會議決議 管理費為每月每坪70元，據此核計上訴人每月應繳交管理費 為1,998 元。
㈢、上訴人已繳納89年9 月至92年5 月、93年2 月、99年1 月及 2 月之管理費。
㈣、上訴人自92年6 月至93年1 月，自93年3 月至98年12月及自 99年3 月至100 年11月止，均未繳納管理費。㈤、被上訴人於92年6 月起未發給上訴人及其家人磁卡，直至99 年1 月19日始行發給磁卡。
伍、本院得心證之理由：
一、本訴部分：
按民法第126 條規定「利息、紅利、租金、贍養費、退職金 及其他一年或不及一年之定期給付債權，其各期給付請求權 ，因五年間不行使而消滅。」本件管理費為每月產生，為兩 造所不爭，是為不及1 年之定期給付債權，各期給付請求權 時效為5 年，殆無疑義。查被上訴人主張上訴人積欠管理費
之情，既為上訴人所不爭執，僅以時效抗辯，是爭點為上訴 人積欠逾5 年部分之管理費，被上訴人之請求權是否已經罹 於時效，有無時效中斷事由存在？經查
㈠、按「消滅時效，因左列事由而中斷：一、請求。二、承認。 三、起訴。左列事項，與起訴有同一效力：一、依督促程序 ，聲請發支付命令。二、聲請調解或提付仲裁。三、申報和 解債權或破產債權。四、告知訴訟。五、開始執行行為或聲 請強制執行。」「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月 內不起訴，視為不中斷。」民法第129 條、第130 條分別定 有明文。次按所謂承認，乃債務人向請求權人表示認識其請 求權存在之觀念通知，僅因債務人之一方行為而成立，無須 得他方之同意。至於承認之方式法無明文，其以書面或言詞 ，以明示或默示，均無不可。故如債務人之一部清償、緩期 清償或支付利息等，均可視為對於全部債務之承認，最高法 院101 年台上字第1307號判決意旨參照。被上訴人以上訴人 曾經承認債務而時效中斷，為上訴人所否認，茲論述如下。㈡、被上訴人雖舉證人即95年間主委何嘉玲之配偶方駿志證稱： 伊於95年5 月間通知上訴人之配偶繳交管理費時，上訴人之 配偶曾表示要以大樓保險金扣抵之情（見本院卷第91頁、第 92頁），主張其有默示承認管理費之意思並主張抵銷抗辯， 基於夫妻日常家務代理之效力及於上訴人云云。然上訴人不 僅主張早已與配偶離婚。且按民法第1003條1 項雖規定「夫 妻於日常家務，互為代理人。」惟承認債務存在或行使抵銷 權等法律行為，應非夫妻日常家務代理之範圍，是縱使被上 訴人所述上情為真實，效力並不及於上訴人本人。再者，管 理費債務為每月發生，時效應各期分開計算，上訴人雖繳納 93年2 月、99年1 月、2 月管理費，非對全部債務之一部清 償，是不能認為是對其餘各期管理費債務之承認，均無中斷 時效之效力。
㈢、被上訴人曾於100 年8 月5 日以士林中正路郵局第230 號存 證信函請求上訴人給付管理費，此有存證信函在卷可稽（原 審卷第11頁），上訴人於100 年8 月7 日收受，此見本院 103 年5 月6 日言詞辯論筆錄（本院卷第192 頁）甚明，被 上訴人於請求後之6 個月內即100 年11月25日起訴，有起訴 狀本院收文戳可憑（原審卷第7 頁）。故上訴人積欠之管理 費於請求時100 年8 月7 日起時效中斷。從而上訴人可得請 求之管理費為12萬3,476 元。計算式：⑴100 年8 月7 日回 溯5 年：1,998 ×12×5 ＝119,880 ；⑵100 年8 月7 日至 100 年11月30日：1,998 ×3 ＋1,998 ×24/30 ＝5,994 ＋ 1,598 ＝7,592 ⑶119,880 ＋7,592 ＝127,472 ⑷127,472
－（1,998 ×2 ）＝123,476 （因已扣除99年1 、2 月；元 以下四捨五入）。超逾部分已罹於時效，自應予駁回。二、反訴部分：
㈠、上訴人之女兒是否因被上訴人未交付門禁磁卡而需長期在外 租屋？
1.按依公寓大廈管理條例第3 條第9 款規定，管委會係由區分 所有權人選任住戶若干人為管理委員所設立之組織，旨在執 行「區分所有權人會議決議事項」及「公寓大廈管理維護事 務」，於完成社團法人登記前，僅屬非法人團體，固無實體 法上完全之權利能力。然現今社會生活中，以管委會之名義 為交易者比比皆是。於民事訴訟法已有第40條第3 項：「非 法人之團體，設有代表人或管理人者，有當事人能力」規定 之外，公寓大廈管理條例更於第38條第1 項明文規定：「管 理委員會有當事人能力」，明文承認管委會具有成為訴訟上 當事人之資格，得以其名義起訴或被訴，就與其執行職務相 關之民事紛爭享有訴訟實施權；並於同條例第6 條第3 項、 第9 條第4 項、第14條第1 項、第20條第2 項、第21條、第 22條第1 項、第2 項、第33條第3 款但書，規定其於實體法 上亦具享受特定權利、負擔特定義務之資格，賦與管委會就 此類紛爭有其固有之訴訟實施權。故管委會倘基於規約約定 或區分所有權人會議決議所為職務之執行致他人於損害，而 應由區分所有權人負賠償責任時，其本身縱非侵權行為責任 之權利義務歸屬主體，亦應認被害人得基於程序選擇權，並 依上開同條例第38條第1 項規定及訴訟擔當法理，選擇非以 區分所有權人而以管委會為被告起訴請求，俾迅速而簡易確 定私權並實現私權，避免當事人勞力、時間、費用及有限司 法資源之不必要耗費。從而，被上訴人自不得以未具侵權行 為能力，拒絕上訴人之請求。惟被上訴人於99年1 月19日交 付磁卡給上訴人，上訴人於101 年1 月31日始提出反訴請求 （原審卷第36頁），是侵權行為損害賠償請求權應已罹於2 年時效。
2.又上訴人主張因被上訴人未發給磁卡致伊受有在外賃屋之租 金損害云云，為被上訴人否認。且查上訴人於92年6 月至99 年1 月19日間雖未領得磁卡，惟系爭房屋於上開未領得磁卡 期間之水費介於313 元至691 元間；同期間電費介於1,042 元至3,090 元間，有臺北自來水事業處北區營業分處101 年 9 月4 日北市水營服字第00000000000 號函暨所附水費明細 表及台灣電力股份有限公司台北北區營業處101 年9 月5 日 D 北北字第00000000000 號書函暨所附用戶用電資料表各1 份在卷可佐（原審卷第131 至132 頁、第135 至136 頁），
系爭房屋於上開期間使用水電費用並非固定，各次費用差距 非小，系爭房屋應係有人居住使用才會如此。再以上開期間 水電費用與上訴人自承於99年1 月領得磁卡後之同年3 月起 至100 年9 月間水費介於378 元至451 元；電費介於1,276 元至2,280 元比較，該二期間水、電費支出情形差距不大， 有上開水費明細表與用電資料表在卷可佐。上訴人稱系爭房 屋因被上訴人未交付磁卡而無法居住使用，顯非事實。 3.證人李四郎即金賞大樓聘僱之保全員證稱：上訴人有實際住 在社區（本院卷第116 頁）；侯啟東即金賞大樓聘僱之保全 員證稱：上訴人有住在金賞大廈內等語（本院卷第143 頁） 。而上訴人之女兒劉惠汶證稱：（系爭房屋）伊有住這邊， 家裡有住人等語（本院卷第125 頁）。益見上訴人主張其未 居住使用系爭房屋云云，實難採信。
4.上訴人主張：伊女兒無法自由進出系爭房屋而必須長期在外 租屋云云，並以其女兒劉冠琳、劉惠汶為證人。參諸劉冠琳 雖證稱：伊念大學就去住外面租房子，伊沒有門禁卡，請管 理員開門，很不方便，一開始住家裡，讀大學時因為不方便 ，....曾經管理員不在無法進入社區，有10次以上等語（本 院卷第114 頁背面至第115 頁）。劉惠汶證稱：因為念夜間 部，回來時間都很晚了，管理員心情好，會幫伊開門，心情 不好不開門等語（本院卷第125 頁）。但訊問證人劉惠汶其 父母是否住在系爭房屋？先稱：其一開始有住在系爭房屋內 ，家人也有住，是因為回家時間太晚，爸媽都在睡覺等語（ 本院卷第125 頁），但之後問及父、母居住狀況時，卻模糊 其詞，改稱不是很清楚等語（本院卷第125 頁），已非無疑 。再審酌劉冠琳、劉惠汶與上訴人乃至親，有直接利害關係 ，且係上訴人要求二人到庭作證，渠等證詞顯然有刻意迴護 上訴人之情，自未能逕信。
5.再查，證人李四郎證稱：共有3 個保全輪班，一班12小時， 白天班是早上6 點到晚上6 點，晚班是晚上6 點至翌日早上 6 點，晚班不可以睡覺，住戶有要求開門一定會幫忙開門等 語（本院卷第115 頁至第116 頁）。侯啟東證稱：如果住戶 沒有門卡，會幫忙開門，大樓大門晚上12點才會關等語（本 院卷第142 頁至第143 頁）。證人賴秋臨即金賞大樓住戶證 稱：社區大門平常均開放，晚上12點之後才會關，伊時常超 過晚上12點回家，比較少帶磁卡，請管理員幫忙開，很少遇 到警衛不在位置上或警衛睡覺的情形。管理員在裡面，敲了 門就開了等語（本院卷第144 頁背面至第145 頁）。證人蔡 英宏即金賞大樓住戶證稱：伊沒有買車位，進出必須經過1 樓，平常大概10點多回家，門都是開著。應該是11點、12點
會關起來等語（本院卷第145 頁背面至第146 頁）。是金賞 大樓1 樓平日均開敞，晚上12點之後方關閉，均有保全員駐 守，縱使保全有夜間巡邏、上洗手間情形，均未逾10分鐘， 有證人侯啟東證詞可按（本院卷第143 頁背面），且住戶賴 秋臨亦證稱時常超過12點回家，未攜帶磁卡，但保全均會開 門等情（見本院卷第144 頁背面、第145 頁）。是劉冠琳、 劉惠汶稱因未有磁卡被困在1 樓外，並非實在。既然上訴人 住在系爭房屋內，縱使管理員暫時不在座位上，劉冠琳、劉 惠汶亦得通知其父、母開門，系爭房屋顯非無法進出使用， 是劉冠琳、劉惠汶在外租屋之理由，可能性甚多，或係因為 就學方便所致，其租金支出與被上訴人未交付磁卡乙節難認 有因果關係存在，是上訴人請求租屋費用57萬6,000 元之損 害賠償，即屬無據。
㈡、被上訴人未交付門禁磁卡給上訴人，是否構成債務不履行損 害賠償？
1.上訴人為系爭房屋之所有權人，此為兩造所不爭，依民法第 765 條規定，有自由使用、收益、處分系爭房屋之權利。人 民之財產權應予保障，憲法第15條定有明文。憲法所保障之 財產權，在現行法秩序下，凡被視為具有財產價值之權利及 物體，而得為私人所使用支配者均屬之。保障財產權之目的 在於確保其經濟上之基礎及個人自我私領域之存在，使基本 權主體依財產權之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之 權能，而免於遭受公權力之侵害，俾能實現個人之自由、發 展人格及維護尊嚴。因此，立法者對於財產權內容之形成， 或有相當寬廣之空間，但仍必須符合憲法一般原則，易言之 ，如欲限制人民之財產權，必須有令人信服更值得保護之目 的，諸如憲法第23條所規定之為防止防害他人自由、避免緊 急危難、維持社會秩序或增進公共利益所必要等四種情況， 亦須符合憲法之一般原則，例如比例原則等，亦即該項限制 是否有助於目的之達成，有無其他相同有效達成目的而侵害 較小之手段可資運用，以及其間是否符合比例關係等面向。 又此項憲法對於人民財產權之保障，性質上雖屬於公權，而 多數見解認為無法直接適用於私法領域中，然憲法保障人民 基本權利所建構之價值秩序，亦與民法第72條所規定之公共 秩序、善良風俗相當，私法領域中如有違反憲法保障財產權 之意旨者，依民法第72條規定應屬無效。
2.被上訴人未交付磁卡給上訴人，故上訴人及家人使用社區電 梯必須經由社區保全或於夜間12點過後進出1 樓需經過保全 開門，業如前述，此雖未造成無法使用系爭房屋，但其使用 上確有不便。雖上訴人長期不繳納管理費，卻享受社區提供
保全、衛生、消防、公共設施管理維護等服務，但被上訴人 自應依法對上訴人請求積欠管理費，不得就上訴人對系爭房 屋之所有權之行使加以限制，被上訴人未核發新磁卡給上訴 人，對上訴人可得進出系爭房屋之自由權已造成不法侵害， 洵堪認定。
3.按不法侵害他人之身體、健康、名譽、自由、信用、隱私、 貞操，或不法侵害其他人格法益而情節重大者，被害人雖非 財產上之損害，亦得請求賠償相當之金額。民法第195 條第 1 項定有明文。再債務人因債務不履行，致債權人之人格權 受侵害者，準用第192 條至第195 條及第197 條之規定，負 損害賠償責任，民法第227 條之1 定有明文。次按，不完全 給付為債務不履行類型之一種，為民法債之通則中之一般規 定，其係以可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者為其 要件，而所謂不完全給付，除給付本身不符合債之本旨外， 尚包括加害給付（因給付之瑕疵致債權人受有損害）。第按 「共用部分、約定共用部分之修繕、管理、維護，由管理負 責人或管理委員會為之。」又「管理委員會之職務如下：． ．．二、共有及共用部分之清潔、維護、修繕及一般改良」 公寓大廈管理條例第10條第2 項、第36條第2 款分別定有明 文。「管理委員應遵守法令、規約及區分所有權人會議、管 理委員會之決議，為全體區分所有權人之利益，誠實執行職 務」，同條例第37條亦有明文。
4.被上訴人未給予新磁卡，致上訴人進出系爭房屋之自由確有 妨礙，已如前述，而對系爭大樓之住戶核發磁卡以管制門禁 ，屬於共用部分之管理、維護，為被上訴人之法定職務，被 上訴人未交付磁卡給上訴人，自屬債務不履行，且可歸責於 被上訴人，被上訴人應負不完全給付之債務不履行責任，可 資認定，被上訴人所為既侵害上訴人之自由權，故上訴人主 張得依民法第227 條之1 請求損害賠償，於法自無不合。本 院審酌被上訴人未交付磁卡理由、期間、上訴人每月應繳納 之管理費1,998 元、上訴人進出系爭房屋不便之程度等情節 ，認為上訴人請求被上訴人賠償2 萬元為適當，逾此範圍請 求，即屬無據。
陸、本訴部分：被上訴人依公寓大廈管理條例請求上訴人給付12 萬3,476 元及起訴狀繕本送達翌日即100 年12月8 日起（原 審卷第25頁）至清償日止，按週年利率5 ％計算之利息，洵 屬有據，應予准許，逾此範圍，即屬無據。原審就被上訴人 本訴超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執 行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當， 求予廢棄改判，為有理由，爰予廢棄改判如主文第2 項所示
。至於原審就上開被上訴人本訴應准許並扣除上訴人未聲明 不服部分判命上訴人給付3,596 元（123,476 －119,880 ＝ 3,596 ），並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此 部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由， 應駁回其上訴。反訴部分：上訴人依民法第195 條第1 項及 第227 條之1 規定請求被上訴人給付2 萬元及自反訴起訴狀 繕本送達翌日即101 年5 月9 日（原審卷第80頁）起至清償 日止，按週年利率5 ％計算之利息，亦有依據，應予准許。 逾此部分之請求，為無理由。是原審就上開應准許部分，為 上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢棄改判，為有理由，予以廢棄改判決如主文 第3 項所示。至於上開不應准許部分（確定部分除外），原 審判駁回上訴人之請求，核無違誤，上訴意旨，就此部分， 指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法並所提之證據， 核與判決結果不生影響，爰不再一一論述，附此敘明。捌、據上論結，本件上訴人之上訴，為一部有理由、一部無理由 ，依民事訴訟法第436 條之1 第3 項、第450 條、第449 條 第1 項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 20 日
民事第一庭審判長法 官 李瑜娟
法 官 陳燁真
法 官 絲鈺雲
以上正本係照原本作成。
本件判決不得上訴。
中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 吳尚文
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