臺灣士林地方法院民事判決 100年度重訴字第155號
原 告 岳萬君
王峯銘
王愈榮
鄭聖民
謝淑貞
藍光昌
郭志傑
莊育煒
謝如珍
許婷寧
賴文桂
賴楊麗玉
朱郁芳
柯敏吉
蘇新麗
莊凱評
謝伶彥
黃華容
李秀貞
王郁閔
李楊愛梅
王林照好
鄧居義
李炯烽
羅書璇
陳美雲
張彩玉
蕭凱升
劉若誼
陳廣增
余尤妙
馮美玲
蔡靜芬
盧曉蕾
蘇黃雪
鄭詠文
劉幸珍
陳雅齡
孫嘉宏
鄭詠蓁
梁耀仁
莊琇真
共 同
訴訟代理人 顧慕堯律師
複 代理人 鄭司聰
簡偉志
被 告 沅利建設股份有限公司
法定代理人 江繆金照
訴訟代理人 王聖舜律師
林峻立律師
上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103 年5 月14日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應分別給付原告如附表一所示金額，及自民國一○○年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被告應分別給付附表二編號一至編號十八之原告如附表二所示金額，及自民國一○○年六月二十四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔四分之一，其餘由原告負擔。本判決第一項於原告分別以附表三假執行供擔保欄所示之金額供擔保後，得假執行，但被告如以附表三免為假執行供擔保欄所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
本判決第二項於原告分別以附表四假執行供擔保欄所示之金額供擔保後，得假執行，但被告如以附表四免為假執行供擔保欄所示之金額為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人得以合意定第一審管轄法院，民事訴訟法第24條第 1 項前段定有明文。經查，原告岳萬君與被告約定因房地買 賣契約發生消費訴訟時，雙方同意以房地所在地之地方法院 為第一審管轄法院，此觀諸兩造間之房地預定買賣契約書條 款第25條約定至明。而系爭契約買賣標的物名為「上北澤大 樓」（有A 、B2棟建物，下稱系爭大廈），座落臺北市○○ 區○○段0 ○段00○00○00○00○00○00○0 ○地號土地， 及門牌號碼臺北市○○區○○○路000 巷00號之房屋，其所 在地為本院管轄範圍，本院自為有管轄權之法院，自得受理 經臺灣臺北地方法院以100 年度重訴字第244 號裁定移送本
院之本案。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列 各款情形之一者，不在此限：㈠被告同意者。㈡請求之基礎 事實同一者。㈢擴張或減縮應受判決事項之聲明者。㈣因情 事變更而以他項聲明代最初之聲明者。㈤該訴訟標的對於數 人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。㈥ 訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應 以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者 。㈦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者；被告於訴之變更或 追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加 ，民事訴訟法第255 條第1 項、第2 項分別定有明文。查原 告岳萬君初以沅利建設股份有限公司及江文進為共同被告， 嗣於本院審理中就江文進部分之訴訟撤回，並經江文進同意 （見本院卷一第12頁），依民事訴訟法第255 條第1 項但書 第1 款規定，自應准許。又本件原告原僅有岳萬君1 人，且 訴之聲明原為：㈠被告等應連帶給付新臺幣( 下同) 878 萬 7319元及自起訴狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之 5 計算之利息與附件所示之上北澤公寓大廈區分所有權人全 體；㈡原告願提供現金或不記名可轉讓之定存單為擔保以為 假執行，嗣原告岳萬君於100 年6 月22日提出「民事追加原 告暨變更訴之聲明狀」，追加王峯銘等41人為原告，及將訴 之聲明變更為：㈠被告應依附表1 所示金額，分別給付編號 1 至編號42之原告共計新臺幣173 萬3122元，及自追加狀送 達翌日起至清償日止按週年利率百分之5 計算之利息；㈡被 告應依附表2 所示金額，分別給付編號1 至編號29之原告共 計408 萬980 元，及自追加狀送達翌日起至清償日止按週年 利率百分之5 計算之利息；㈠原告等願提供現金或不記名可 轉讓之定存單為擔保以為假執行。查上開當事人及訴之聲明 之變更，因王峯銘等41人均係系爭大廈之區分所有權人，有 建物登記第2 類謄本1 份在卷可稽（見本院卷一第67-109頁 ），請求之基礎事實亦均為系爭大廈A 棟或B 棟有無施工或 石材瑕疵之損害賠償爭議而屬同一，且被告對追加原告部分 表示無意見（見本院卷一第119 頁），就訴之聲明之變更則 無異議而為本案之言詞辯論，依上開法律規定，視為被告同 意變更，從而均應准許前開所為變更。再原告於103 年4 月 2 日言詞辯論期日減縮上開第3 項聲明為：原告願供現金擔 保以為假執行，核與民事訴訟法第255 條第1 項但書第3 款 規定相符，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：97年7 月系爭大廈召開區分所有權人會議，
當日即有住戶提出A 、B 棟1 樓梯廳地坪大理石有水漬、泛 黃與泛黑之瑕疵，被告之許總經理及羅副總允諾處理完畢後 再將該部分公共設施點交，而被告一再拖延，嗣經多次協調 ，被告於98年6 月21日簽署工程備忘錄（下稱系爭備忘錄） ，內容記載「願施作斷水處理，以阻隔外界水源滲入大理石 地板下之砂漿層，同時於大理石地板原接縫處切割，以散發 內部原有水分，施工後觀察6 個月，若不再發生泛黃或水漬 痕跡現象，恢復原有石材品質，則全面美容維護一次交予貴 委員會。若泛黃及水漬現象仍然發生，願鑿除改換其他原價 值石材（如吸水率低且耐磨易維護保養者）鋪設。並於完工 後保固一年。」嗣被告雖數度前來進行晶化及美容工程，但 大理石竟由黃轉黑，甚至有侵蝕現象，情況愈發嚴重。被告 於簽署系爭備忘錄時，若非明知此部分之施工有可歸責於己 事由之瑕疵，須重新施作，否則豈有自行承諾系爭備忘錄內 容之要求。被告於98年9 月12日到場施作後並未改善，管委 會成員當日僅係確認被告確實派員施工，並非簽收確認施工 內容與成效。再臺北市土木技師公會101 年3 月13日北土技 字第00000000號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）明文指出 被告於1 樓大理石地坪施工不當，致地坪水路未阻絕或水氣 未完全排除，而產生畫框效應之之類棋盤式現象（下稱棋盤 式現象），應重新施作斷水處理，且縱瑕疵係原告因雨天步 行進入所致，被告為專業建商，對於臺灣北部潮濕多雨之氣 候知之甚詳，尤其原告社區緊臨天母磺溪，充滿硫磺溫泉與 濕氣，被告更應擇適宜之建材，抑或施作工法應更加嚴謹， 故上開瑕疵應屬可歸責於被告。因此，被告始終未改善因斷 水處理施工不當致生滲水情形，更未依系爭備忘錄履行鑿除 改換其他原價值石材鋪設義務，且經原告屢次催告均置之不 理，構成給付遲延。另關於各樓層電梯梯廳牆面與地坪大理 石瑕疵部分，A 棟各樓層向外窗臺開口媒介之鄰近地坪，有 地坪節理、劣化現象；A 、B 棟牆面有雪花痕及局部霧化之 表面、A 棟4 樓及8 樓地板有龍形紋路、A 棟9 樓地板有橘 色鏽斑現象等情，係於鈞院100 年9 月30日勘驗時發現，又 水漬發生於室內牆面，故幾可確定非被告所主張係外界水滲 入，也非單純將其阻斷並散發內部原有水分即可解決，應係 施工不實之問題，縱已逾保固期間，仍可歸責於被告。再上 開牆面及地板現象，應係被告興建設計系爭大廈時未慮及當 地氣候及環境，而擇適宜當地氣候條件之石材，係可歸責被 告之事由。且依鑑定報告附件4 修復費用表，各樓層每次美 容保養費用高達30萬元，且依被告通知原告保養方式為每年 1 至12次，即原告每年需花費至少360 萬元之維護費用，此
龐大費用非住戶所得預見，況僅以美容保養處理，非根除瑕 疵之法。上開瑕疵除嚴重影響原告之居住品質外，尚致原告 每年至少負擔360 萬元之梯廳美容保養費用，擴大原告積極 與消極之財產損失。是以，就系爭大廈1 樓大理石地坪，爰 系爭備忘錄之約定，依民法第231 條、第254 條、第260 條 規定解除系爭備忘錄，並請求被告就此部分應賠償斷水處理 工程及地坪施工處理工程（含復原）計54萬6030元，水漬吐 黃處理及修補研磨美容拋光處理工程費用計25萬9522元，大 理石地坪拆除、搬運與重新鋪設石材之費用，鑑定機關雖函 覆石材費用為63萬5500元，然鑑定機關尚未完整回覆，故先 維持訴之聲明，詳細總金額待鑑定機關回覆後再行變更。就 A 棟及B 棟電梯梯廳牆面與地坪，編號1 至編號29之原告， 則爰依民法第227 條準用231 條第1 項請求賠償各梯廳地坪 及牆面更換、施工及拋光研磨美容等費用，共408 萬980 元 ，或依民法第359 條前段規定請求減少價金408 萬980 元， 並依不當得利請求前開已給付之價金等語。並聲明：㈠被告 應依追加起訴狀附表1 所示金額，分別給付編號1 至編號42 之原告共計173 萬3122元，及自追加狀送達翌日起至清償日 止按週年利率百分之5 計算之利息。㈡被告應依追加起訴狀 所附表2 所示金額，分別給付編號1 至編號29之原告共計 408 萬980 元，及自追加起訴狀繕本送達翌日起至清償日止 按週年利率百分之5 計算之利息。㈢原告願提供現金為擔保 以為假執行。
二、被告則以：依系爭備忘錄第4 項進行改善及施工後，訴外人 沅利設計公司於98年10月中旬起陸續施作清潔美容，嗣被告 亦於99年3 月及5 月中旬各執行1 次清潔美容之保養，施作 完成後點交上北澤管委會，且請上北澤管委會務必定期美容 維護，以因應當地潮濕氣候易致大理石發生粘污蝕化之現象 。又觀諸被告99年3 月施作清潔美容後之照片，可知系爭大 廈A 、B 棟大廳地坪大理石有黑色、橘色之鏽斑，實為上北 澤管委會及住戶未定期保養所致，與被告無涉，且被告已依 系爭備忘錄按期提出給付，無給付遲延之情形。又就原告主 張「斷水處理及地坪施工處理工程（含復原）54萬6030元」 、「大理石地坪拆除、搬運與重新鋪設大理石石材費用63萬 5500元（詳細總金額待鑑定機關回覆再行補充）」、「A 、 B 棟1 樓大理石水漬吐黃處理費用及地坪修補美容研磨拋光 處理費用25萬9522元」云云，惟就斷水處理及地坪施工處理 工程部分，系爭鑑定報告就棋盤式現象，除謂可能屬施工層 面之問題，亦指出「水對地坪作用之接觸管道有二，其一為 經由地磚表面向四周邊緣接縫形成水之接觸與流入，此部分
判定可能發生原因與時機為完工使用過程，即使用後因雨天 使行人步行帶水之地磚表面」，在此因素無法排除下，原告 主張棋盤式現象與被告之施工有關並無所據。況被告已依系 爭備忘錄第4 項約定，完成「步驟1 ：A 、B 棟出入口大理 石切割完成後做防水處理」、「步驟2 ：A 、B 棟出入口原 切割大理石復原」，經上北澤管委會委員簽名驗收無誤，步 驟3 （A 、B 棟大理石原接縫切縫，散發原有的水分）、步 驟4 （A 、B 棟大理石無縫處理與研磨）經6 個月觀察後， 雙方於99年2 月27日會勘，被告並於99年3 月及5 月中旬各 加強1 次清潔美容，A 、B 棟大廳地坪大理石即亮麗如新， 並無瑕疵，倘若棋盤式現象係施工所致，豈可能於被告98年 9 月12日施工至99年5 月中旬清潔美容，相距8 個月之久， 仍無棋盤式現象之出現。是系爭鑑定報告附表4 修復費用參 考表中之「1F大廳地坪斷水處理工程20萬元」、「1F大廳地 坪施工處理工程每坪6000元，小計34萬6030元」之費用，自 非應由被告負責。另有關A 、B 棟1 樓大理石水漬吐黃處理 費用及地坪修補美容研磨拋光處理費用部分，系爭鑑定報告 已指出「針對1F大理石地坪現況有橘斑、黑斑等之生成，經 檢視、討論所做出判定為自然石材之化學反應生成效應，屬 石材本身具有之特性」、「針對A 棟1F門廳外公共空間之地 坪及牆面泛黑泛黃之生成，經觀察、檢視、討論所做出之判 定為因該處乃公共出入口，且對於雨水之接觸、外在天候接 觸處第一線之空間，較易產生石材表面因水氣之接觸而產生 水理作用，加上與天候、空氣接觸頻繁，亦容易加速石材之 化學作用，經檢視、討論所做出判定為屬美容保養不當所致 」，足見被告為上揭費用請求自屬無據，是系爭鑑定報告修 復費用參考表所載「1F大廳水漬吐黃處理每坪3,000 元」、 「1F大廳地坪修補美容研磨拋光處理每坪1,500 元」之費用 ，不應由被告負責。再者，原告雖依買賣契約主張瑕疵請求 減少價金，依不完全給付類推適用給付遲延，及不當得利請 求如訴之聲明第2 項之金額及遲延利息，惟查原告僅空言泛 指，並未針對該條項之要件逐一具體說明原因事實，亦未就 各該要件敘明攻擊防禦方法之證據，並予舉證證明。再原告 亦僅泛稱就買賣標的物不符債之本質之瑕疵，依房屋買賣契 約、民法第354 條、第359 條、第231 條第1 項等規定，向 被告求償，然「買賣標的物不符債之本質」與「瑕疵」之法 律意涵是否相同、上揭規定於本案如何一併適用，及本件情 形是否符合各該條文要件等，均未見原告有何說明。況被告 就系爭大廈係於97年5 月21日全部交屋完成，A 、B 棟梯廳 亦已於98年6 月21日全數驗收點交完成，並移交上北澤管委
會管理，甚且上揭公共設施之保固期自98年6 月21日起計算 1 年至99年6 月20日止，亦早已屆至，有「公共設施點交完 成證明」（見被證8 號）可佐。尤其系爭備忘錄未曾提及原 告所稱「A 棟4 樓及5 樓地坪現象」、「A 、B 棟牆面有雪 花痕及局部霧化之表面現象」、「A 棟4 樓及8 樓地板龍形 紋路」及「A 棟9 樓地板橘色鏽斑現象」乙事，且依原告起 訴狀檢附上北澤管委會會議紀錄及函文，亦未見有此部分之 指摘及相關事證，且訴外人億東營造股份有限公司以100 年 5 月23日（100 ）億營字第050 號函指出：「二、上北澤社 區於99年7 月21日對貴公司聲請假扣押內容所述各樓層電梯 外大理石牆面亦生水漬，就係未做好防水處理之情形。本公 司派員並與社區總幹事，實地勘察現況，並無發現上述情形 」（見被證10號），而系爭鑑定報告亦指出「針對A 、B 棟 之梯廳牆有橘斑、龍形紋路、雪花痕之生成，經檢視、討論 所做出之判定為自然石材之化學反應生成效應，屬石材本身 具有之特性」、「再針對A 、B 棟牆面有局部霧化之表面， 此部分判定可能發生之原因及時機有二，其一為長時間加上 雨天因素使環境濕氣升高所致，其二為表面美容保養不當所 致」，是被告就原告指摘情形茲予否認。至系爭鑑定報告及 公會101 年9 月函文雖提及A 棟4 樓及5 樓向外窗臺開口媒 介之地坪劣化節理現象屬施工層面問題，惟查系爭大廈保固 期早已屆至，而該公會於100 年9 月30日至現場會勘，距交 屋日已有3 年4 個月，亦已逾保固期1 年3 個月之久，則劣 化節理現象顯非屬施工層面問題，自不得由被告負責。原告 雖主張被告應給付各梯廳地坪及牆面更換、施工及拋光研磨 美容費用共408 萬980 元，此一金額更係其片面臆測及自行 臚列之數字，不但無據亦未舉證以實其說。綜上，原告並無 得向被告請求之依據，原告主張被告應給付各梯廳地坪及牆 面更換、施工及拋光研磨美容費用共408 萬980 元，自無理 由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。 ㈡受不利之判決，願供擔保請准宣告免予假執行。三、得心證理由：
㈠、本件原告主張其等係系爭大廈之區分所有權人，及系爭大廈 有A 、B 棟1 樓大理石地坪出現黑色與橘色鏽斑、泛黃、泛 黑、棋盤式現象，牆壁出現霧面狀；系爭大廈A 棟1 樓門廳 外公共空間之地坪及牆面有泛黑、泛黃之生成（牆面顏色不 一致）；A 、B 棟2 樓至6 樓、A 棟8 、9 樓之電梯梯廳地 板出現龍形圖案；A 棟2 樓至9 樓、9 樓至11樓、B 棟2 樓 至6 樓梯廳大理石牆面出現雪花狀；A 棟2 樓至8 樓、10、 11樓、B 棟2 樓至6 樓梯廳牆面出現霧面狀；A 棟4 樓、5
樓梯廳窗邊地板裂痕；A 棟6 、8 、9 樓梯廳地板出現橘色 鏽斑等情形，以及被告於98年6 月21日，就系爭大廈A 、B 棟1 樓大理石地坪之前述瑕疵簽署系爭備忘錄，同意進行斷 水處理，及表示施工後觀察6 個月，若仍發生泛黃及水漬現 象，願鑿除改換其他原價值石材鋪設，業據其等提出建物登 記第2 類謄本、各樓層瑕疵位置平面圖及現場圖片，及系爭 備忘錄影本1 份為證（見本院卷二第150-212 頁、臺灣臺北 地方法院100 年度重訴字第244 號卷《下稱北院卷》第73頁 ），且為被告所不爭執，自堪信為真實。
㈡、原告主張原告與被告間有系爭備忘錄約定，被告就A 棟1 樓 地坪鑿除改換其他原價值石材鋪設部分給付遲延，及系爭大 廈A 、B 棟1 樓大廳大理石地坪、各樓層梯廳地板與大理石 牆面之瑕疵，係被告施工或選擇石材之不當所致，故請求損 害賠償或減少買賣價金返還已付之價金等語，則為被告所否 認，並以前詞置辯。經查：
⒈按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約 即為成立，民法第153 條第1 項定有明文。又契約之成立本 不以署名畫押為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形 式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之 表示者，自無妨於契約之成立，當然發生法律上之效力（最 高法院20年上字第1727號判例參照）。查被告於98年6 月21 日書立系爭備忘錄前，上北澤管委會於97年9 月5 日召開第 1 屆第3 次管委會會議，有訴外人被告之「羅副總」、「陳 主任」列席，就所討論之第3 項議題─梯廳大理石問題，羅 副總允諾將梯廳大理石處理完畢後，方點交管委會，及係以 現材處理為優先，倘若無法處理才更換，嗣於98年5 月2 日 尚召開公設點交前確認會議，出席人員包括訴外人即被告之 陳紹文主任，就「A 、B 棟大理石地板出現泛黃（黑）與滲 水處理？」事項，會議記錄決議欄記載：「1 、業經美容與 晶化，仍無法恢復原狀。2 、請依原承諾全面更換或其他具 體方案。」，分別有上北澤第1 屆第3 次管委會會議紀錄、 公設點交前確認會議記錄各1 份存卷可稽（見北院卷第56、 57、64、65頁）。再於被告書立系爭備忘錄之同日，上北澤 管委會召開公設點交協調會議，訴外人即被告之代理人許文 貴、陳紹文主任與會，會議記錄之決議欄則記載：被告願意 於A 、B 棟大理石地板出現泛黃（黑）與滲水處作處理，施 工後觀察6 個月，若不再發生泛黃及水漬痕跡現象，恢復原 有石材品質，則全面美容維護1 次交予管委會；若泛黃及水 漬痕跡現象仍然發生，建設公司願鑿除改換其他原價值石材 鋪設等語，而與系爭備忘錄之內容相符，此有上北澤管委會
公設點交協調會議1 份存卷可參（見北院卷第67、68頁）。 被告既指派代理人參與前揭上北澤管委會召集之會議，瞭解 系爭大廈之諸問題，代理人許文貴並於會議當日書立與該公 設點交協調會議決議內容相符之系爭備忘錄，顯見原告已數 次於會議中向被告為要求修補之要約，被告則在受領該意思 表示後於98年6 月21日予以承諾；況被告若未對原告為承諾 ，系爭備忘錄當不至於明文「恐口說無憑特立此備忘錄，以 資保證承諾確實完成」。是兩造已針對系爭大廈A 、B 棟1 樓梯廳大理石地板問題之處理意思表示達成合致；系爭備忘 錄雖未以契約為名，且其上僅有許文貴之簽名，而無上北澤 管委會之印文或原告任一人之簽名，惟依上開規定及說明， 兩造間之歷次互動往來客觀情事，已足以解釋系爭備忘錄實 為兩造之瑕疵修補約定，前述書面之形式無礙於契約之成立 ，自發生法律上效力，從而施工後6 個月，系爭大廈A 、B 棟1 樓梯廳大理石地板倘仍發生泛黃及水漬現象，被告依約 即負有鑿除改換其他原價值石材鋪設之義務。
⒉按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害； 契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催 告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約；解除權之 行使，不妨礙損害賠償之請求，民法第231 條第1 項、第 254 條、第260 條分別定有明文。又債權人非因債務人遲延 給付當然取得契約解除權，必定相當期限催告其履行，如於 期限內不履行時，始得解除契約，此觀民法第254 條之規定 自明（最高法院31年上字第2840號判例意旨參照）。查系爭 一樓地坪經本院囑託臺北市土木技師公會進行鑑定，其鑑定 結果為：「…其二為經由地磚底面向四周邊緣接縫且向上形 成水之接觸與排出，此部分判定可能發生原因與時機有二， 其一為地坪施工過程中對於水未完全阻絕致使水殘留於地磚 下緣，其二為地坪下方早已形成滲水水路致水容易透過底下 滲水水路之流入進而向地坪進行作用所致，然歸咎主因仍為 水或水氣經由地磚底面向四周邊緣接縫，況且牽涉地磚四周 邊緣接縫採無縫式密閉接合，更使得水氣消散不易，而容易 在長時間累積下對於地磚四周邊緣接縫形成水理作用，經檢 視、討論所做出判定為地坪底部水路未阻絕或水氣未完全排 除所致，屬施工層面之問題」等語（見系爭鑑定報告第4 頁 ），有系爭鑑定報告在卷可稽。足見系爭地坪確有施工時底 部水路未完全阻絕及水氣未完全排除之情形。又系爭一樓地 坪於本院至現場履勘時，仍有原告所主張之地坪地磚四周邊 緣接縫產生畫框效應之類棋盤式之水漬現象，並製有勘驗筆 錄在卷可查。可知系爭一樓地坪經被告以備忘錄所載之方式
進行施作，仍未能改善。是被告所辯，業依備忘錄之約定完 成改善，地磚四周邊緣接縫產生畫框效應之類棋盤式之水漬 現象，係原告疏未保養所致云云，即無可採。又被告依系爭 備忘錄為防水處理施工後，原告發現系爭大廈A 棟1 樓大廳 大理石地坪仍有泛黃、滲水及出現鏽斑現象，於99年8 月31 日通知被告，並催告被告應於文到5 日內，依系爭備忘錄承 諾進行大理石鑿除暨重新施作工程，再於99年12月10日以起 訴狀催告被告於起訴狀繕本送達翌日履行系爭備忘錄中「鑿 除改換其他原價值石材（如吸水率低且耐磨易維護保養者） 鋪設。完工後保固1 年」義務，否則將解除雙方因系爭備忘 錄所生之法律關係等語，有臺北信維郵局存證信函第5712號 影本及民事起訴狀各1 份在卷可考（見北院卷第8 頁、第 78-81 頁）。被告於催告履行之期間內未依約履行，依前開 規定及說明，被告自受第1 次催告經相當期限後未為履行， 當構成給付遲延，而原告於被告構成給付遲延後再次向被告 為第2 次催告通知，被告自100 年1 月17日收受起訴狀繕本 且經相當期間後仍未為給付，則原告主張解除系爭備忘錄法 律關係，並依民法第231 條第1 項規定請求被告賠償因遲延 而生之損害，自屬有據。
⒊系爭一樓地坪更新之修繕費用，經實施系爭鑑定之技師於本 院審理時結證稱：系爭大廈1 樓大理石地坪地磚材質，邊框 部分為深金峰，中間部分係淺金峰，深、淺金峰價格均為每 才250 元至350 元之間，以平均值300 元估算，另需斷水處 理費用( 按20萬元) ，施工處理費用( 按34萬6030元) ，及 美容研磨拋光處理費用( 按8 萬6507元) ，以上費用均尚未 計入5%營業稅等語( 見本院卷三第232 頁反面至第233 頁反 面) ，復有系爭鑑定報告補充說明，在卷可憑( 見本院卷三 第237 頁、第238 頁）。依此加計5%營業稅計算合計金額為 133 萬1439元〈計算式：(57.67163/0.3025/0.09x300 《按 鑑定報告補充誤以275 元計算》+200000+346030+86507)+(5 7.67163/0.3025/0.09x300+200000+346030+86507)×0.05=1 331439；四捨五入〉。是以，原告前開修繕費用之總額，依 原告於A 棟1 樓地坪之權利範圍比例計算，則原告請求被告 各給付原告如附表一所示金額，應屬有據。
㈢、按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373 條之規定危 險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或 減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵；買賣因物有瑕疵， 而出賣人依前5 條之規定，應負擔保之責者，買受人得解除 其契約或請求減少其價金；買賣標的物之利益及危險，自交 付時起，均由買受人承受負擔，民法第354 條第1 項本文、
第359 條前段、第373 條本文分別定有明文。查系爭大廈A 棟4 樓及5 樓窗臺開口媒介之地坪節理、劣化部分，經囑託 臺北市土木技師公會進行鑑定，其鑑定結果認為：觀察該節 理、劣化現象，認除係因窗臺開口成為雨水與地坪接觸之媒 介外，窗臺下方收邊角隅處可能因防水處理材之劣化節理而 形成另一出入口媒介致對於鄰近窗臺之地坪底部產生水理作 用，經檢視、討論所做出判定為屬施工層面之問題等語（見 系爭鑑定報告第4 頁）。是以，此一瑕疵既屬施工之瑕疵， 可見於系爭大廈點交於原告前即已存在，而該地坪節理、劣 化既須經修補，自有減少其價值效用，而屬買賣之瑕疵。準 此，依前開規定，原告自得依民法第354 條第1 項本文及同 法第359 條物之瑕疵擔保規定，請求減少價金。又該瑕疵係 為A 棟4 樓及5 樓窗臺開口媒介之地坪節理、劣化，則應減 少之價金，得以修補之金額計算。該部分之修補費用，業據 證人陳元睿結證稱：修補後美容處理費用為1 萬4000元，施 工處理費為2 萬4000元，此均係未含營業稅之價額等語，並 有系爭鑑定補充說明可參（見本院卷三第233 頁正、反面、 第238 頁）。是依此計算含稅價格合計應為3 萬9900元，則 原告請求減少價金3 萬9900元，即屬有據。則原告依前開應 減少之價金總額，依附表二所示原告於前開地坪之權利範圍 比例計算，依不當得利請求被告各給付附表二所示之原告如 附表二所示金額，亦屬可採。
㈣、原告主張系爭大廈A 、B 棟1 樓大理石地坪有橘斑、黑斑等 之生成，及A 棟1 樓門廳外公共空間之地坪及牆面泛黑、泛 黃之生成，及各樓層梯廳前揭地坪出現龍形紋路，牆面出現 霧面狀、雪花狀等屬設計、施工之瑕疵云云，惟經囑託臺北 市土木技師公會進行鑑定，其鑑定結果認為：均係自然石材 之化學反應生成效應，屬石材本身具有之特性，亦即A 、B 棟牆面局部霧化，判定可能發生原因與時機有二，其一為長 時間加上雨天因素致環境濕氣升高，其二係表面美容保養不 當，然可經由石材專業之保養美容方法來消除；而系爭大廈 A 棟1 樓門廳外公共空間之地坪及牆面泛黑、泛黃之生成， 經鑑定技師觀察、檢視與討論，判定：該處乃公共出入口， 且對於雨水之接觸、外在天候接觸身處第一線之空間，較易 產生石材表面因水氣之接觸而產生水理作用，加上與天候、 空氣接觸頻繁，亦容易加速石材之化學作用，從而認定屬美 容保養不當所致等語（見系爭鑑定報告第3 頁、第4 頁）。 是以，前開大理石地坪與大理石牆面之橘斑、黑斑、泛黑、 泛黃、龍形紋路、霧面狀、雪花狀等，既非設計及施工不良 所致，且大理石地坪、牆面定期美容保養，亦不在被告買賣
契約之給付義務範疇，則原告請求減少此部分之價金或損害 賠償，即無所據。原告另主張，系爭大樓所處之位置，地坪 、牆面不適宜舖設大理石，而屬設計瑕疵云云，然為被告否 認，自應由原告負舉證之責，惟原告並無提出證據資料證明 ，且本院審酌大理石為常用之建築石材，尚難以系爭大樓之 地坪、牆面有前述之橘斑、黑斑等情形，即率爾直接推論系 爭大樓所處位置不適宜舖設大理石，被告舖設大理石有設計 上之瑕疵云云。
㈤、綜上所述，原告依民法第231 條第1 項規定請求被告各給付 附表一所示原告如附表一所示之金額及自100 年6 月24日起 至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息；依不當得利 ，請求被告各給付如附表二所示之原告如附表二所示之金額 ，及自100 年6 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5 計算之利息均為有理由，應予准許，爰判決如主文第1 、2 項所示，逾此部分之請求即為無理由，應予駁回。四、就原告勝訴部分，原、被告分別陳明願供擔保請准宣告假執 行及免為假執行，經核與法無不合，爰酌定如附表三、四所 示之相當之擔保金額准許之。至原告敗訴部分，其假執行之 聲請即失所附麗，亦應駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及未經援用之 證據，經本院審酌後認均對本件判決結果不生影響，爰不逐 一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴一部為有理由，一部為無理由，依 民事訴訟法第79條、第390 條第2 項、第392 條第2 項，判 決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 28 日
民事第二庭 法 官 劉逸成
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中 華 民 國 103 年 6 月 4 日
書記官 薛月秋
附表一
┌────────────────────────────────┐
│系爭大廈A、B棟1樓大廳大理石地坪部分 │
├──┬──────┬──────────┬───────────┤
│編號│區分所有權人│權利範圍(31159建號) │ 被告應賠償之金額 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 1 │ 岳萬君 │ 2,045.0/100,000 │ 貳萬柒仟貳佰貳拾捌元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 2 │ 王峯銘 │ 1,503.0/100,000 │ 貳萬零壹拾貳元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 3 │ 王愈榮 │ 1,503.0/100,000 │ 貳萬零壹拾貳元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 4 │ 鄭聖民 │ 3,006.0/100,000 │ 肆萬零貳拾叁元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 5 │ 謝淑貞 │ 3,006.0/100,000 │ 肆萬零貳拾叁元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 6 │ 藍光昌 │ 3,006.0/100,000 │ 肆萬零貳拾叁元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 7 │ 郭志傑 │ 3,006.0/100,000 │ 肆萬零貳拾叁元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 8 │ 莊育煒 │ 3,006.0/100,000 │ 肆萬零貳拾叁元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 9 │ 謝如珍 │ 2,527.0/100,000 │ 叁萬叁仟陸百肆拾伍元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 10 │ 許婷寧 │ 3,701.0/100,000 │ 肆萬玖仟貳佰柒拾柒元 │
├──┼──────┼──────────┼───────────┤
│ 11 │ 賴文桂 │ 1,850.5/100,000 │ 貳萬肆仟陸佰叁拾捌元 │
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