臺灣士林地方法院刑事判決 102年度訴字第191號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 廖珮妤
指定辯護人 公設辯護人姜惠如
被 告 楊勝杰
選任辯護人 黃繼岳律師
即扶助律師 林雅娸律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年
度偵字第6522號）及移送併案審理（102 年度偵字第8196號），
本院判決如下：
主 文
廖珮妤共同犯如附表一各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一各編號所示之主刑及從刑，應執行有期徒刑陸年，扣案之門號0九二六四九九一六五行動電話手機壹支（內含0 九二六四九九一六五號SIM 卡壹張）沒收。未扣案之販賣毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。楊勝杰轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，扣案之門號0九七六0 七六0 六一行動電話手機壹支（內含0 九七六0 七六0六一號SIM 卡壹張）沒收。未扣案之轉讓毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴部分無罪。
事 實
一、廖珮妤前曾於民國98年間因詐欺案件，經本院以98年度簡字 第210 號判決判處有期徒刑6 月確定，甫於99年11月22日以 易科罰金執行完畢；廖珮妤仍不知警惕，明知愷他命係毒品 危害防制條例第2 條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得 非法販賣，竟與某姓名年籍不詳之成年男子，基於販賣第三 級毒品愷他命之共同犯意聯絡，以其所有之內含門號000000 0000號SIM 卡之行動電話手機1 支作為聯絡工具，於附表一 各編號所示之時間、地點、分別與陳友偉聯絡販賣第三級毒 品愷他命事宜後，於附表一各編號所示之時間、地點，以附 表一各編號所示之數量、價額，共同販賣第三級毒品愷他命 予陳友偉而牟利。嗣於民國102 年6 月5 日上午6 時45分許 ，為警在臺北市○○區○○路00號5 樓廖珮妤住處執行搜索 時，扣得內含門號0000000000號SIM 卡之行動電話手機1 支 ，而循線查得上情。
二、楊勝杰於98年間因竊盜案件，經本院以98年度審易字第1041 號判決處有期徒刑7 月，經上訴後，經臺灣高等法院以98年 度上易字第2016號判決駁回上訴而確定，於99年7 月14日執 行完畢，仍不知警惕，明知愷他命係毒品危害防制條例第2
條第2 項第3 款所列之第三級毒品，不得非法轉讓，竟基於 轉讓第三級毒品愷他命之犯意聯絡，以其所有之內含門號 0000000000號SIM 卡之行動電話1 支作為聯絡工具，於102 年上午2 時43分許，與陳友偉聯繫轉讓第三級毒品愷他命之 事宜後，陳友偉即於同日上午2 時49分許，前往臺北市○○ 區○○街000 巷00弄0 號2 樓楊勝杰住處，楊勝杰即以新臺 幣( 下同) 500 元之代價，轉讓重量不詳之第三級毒品愷他 命予陳友偉。嗣於102 年6 月5 日上午6 時50分許，為警在 臺北市○○區○○街000 巷00弄0 號2 樓楊勝杰住處執行搜 索時，扣得內含門號0000000000 SIM卡之行動電話手機1 支 ，而循線查得上情。
三、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣士林地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定 有明文。刑事訴訟法於92年2 月6 日修正及增訂公布施行之 前及之後，對於人證之調查均採言詞及直接審理方式，並規 定被告有與證人對質及詰問證人之權利，然刑事訴訟法第16 6 條以下所定詰問程序，僅於審判程序有其適用，偵查程序 中檢察官固然基於其客觀義務，必須對於被告有利及不利之 情形均一律注意，惟偵查中檢察官主要係基於蒐集被告犯罪 證據之目的以訊問證人，核與審判程序中法院需立於公正第 三人地位，經由當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質 及目的有別，況偵查中訊問證人，法亦無明文必須傳喚被告 使之得以在場，至刑事訴訟法第248 條第1 項前段雖規定「 如被告在場者，被告得親自詰問」，然在偵查之目的及法律 之條文規範結構下，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問 權之機會，是應認我國現行法制中，偵查中被告對於證人之 對質詰問權，並非必然需受到保障之權利，惟法院於審判中 欲使用偵查時訊問證人之筆錄時，基於審判期日即應保障被 告對質詰問權之法理，除被告於審判中放棄對該證人之反對 詰問權外，法院仍應傳喚該陳述人到庭，使被告或其辯護人 有行使反對詰問權之機會，否則該證人在偵查中向檢察官所 為之陳述，縱使已經具結，且無顯不可信之情況，仍屬未經 完足調查之證據（最高法院96年度台上字第1870號判決意旨 可憑）。本判決下述所引用證人陳友偉、郭政諺及林順德於 偵訊時向檢察官所為證述，業經檢察官依刑事訴訟法之規定 告具結之義務並具結在案，且觀諸渠等製作時之情況，亦無
顯不可信之情況存在，渠等復於本院審理期日到庭具結作證 ，業經檢察官、被告及其辯護人分別對之行交互詰問，足資 保障被告的反對詰問權，依前開說明，自有證據能力。二、本件認定犯罪事實所引用之其餘證據資料，並無證據證明係 公務員違背法定程序所取得，且被告及辯護人於本院審理時 對本院援引之其餘證據資料均未爭執其證據能力，故該等證 據均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、訊據被告廖珮妤固坦承有於附表二編號1 、2 所示時間，分 別與證人吳癸旻、陳友偉電話聯絡之事實，惟矢口否認有何 販賣第三級毒品愷他命之犯行，辯稱：5 月13日部分，是吳 揆旻打電話來說陳友偉找伊，但伊不認識陳友偉，伊與陳友 偉見面之後，才知道是問愷他命的事情，伊表示伊並無愷他 命，伊即離開。5 月16日部分，是陳友偉來找伊，問我5 月 20日他要出陣頭，問伊可不可以幫他問到5 克的愷他命，伊 說沒辦法，伊即離開云云。被告楊勝杰則矢口否認有何第三 級毒品愷他命之犯行，辯稱：伊於102 年5 月1 日向郭政諺 借500 元，郭政諺在伊家樓下掉了一包愷他命，伊拾得後， 於同年5 月8 日電話中，跟郭政諺說掉了一包愷他命，叫郭 政諺來拿，郭政諺就來把之前掉的愷他命拿走，伊又再向郭 政諺借500 元云云。經查：
㈠附表一編號1被告廖珮妤販賣愷他命予證人陳友偉部分： ⑴證人陳友偉於審判中證稱：伊於102 年5 月13日打電話給吳 癸旻之目的是要拿愷他命，吳癸旻於電話中問伊「要多還是 少」，即是詢問愷他命之意，伊回稱「少」是指約400 元， 吳癸旻就介紹他朋友即被告廖珮妤給伊，被告廖珮妤打電話 給伊，伊到達約定地點即seven 便利商店附近，就打電話給 被告廖珮妤，被告廖珮妤來便利商店與伊見面後，伊問被告 廖珮妤有無愷他命，當時有1 位年約20餘歲之男子與被告廖 珮妤同行，伊拿400 元給被告廖珮妤，被告廖珮妤將錢交給 該男子，該男子再交付1 包愷他命給伊等語（見本院卷第 143 頁以下）。證人吳癸旻於審判中亦證稱：陳友偉於102 年5 月13日打電話給伊，問伊有無愷他命，伊當時想到被告 廖珮妤有在施用愷他命，叫陳友偉去找被告廖珮妤( 見本院 卷第157 頁以下）等語。經核證人陳友偉、吳癸旻就吳癸旻 介紹陳友偉與被告廖珮妤聯絡之原因，二人所述互核相符。 復觀諸附表二編號1 之對話譯文中，證人吳癸旻詢問證人陳 友偉「你要多還是少」，證人陳友偉回稱「少」，證人吳癸 旻即稱：「那我打給我朋友，你直接過去拿」，證人吳癸旻 旋即撥打電話予被告廖珮妤，於電話中交待被告廖珮妤撥打
電話予陳友偉，被告廖珮妤嗣即以電話向陳友偉告知其在北 投國中的seven 便利商店，陳友偉則於附表二編號1 第六通 對話中，將其已到達約定地點之情，告知被告廖珮妤，綜上 各情，堪信證人陳友偉確係為購買愷他命，經證人吳癸旻介 紹而與被告廖珮妤相約見面。
⑵證人陳友偉於偵查中即證稱：伊拿400 元給被告廖珮妤，被 告廖珮妤將錢交給該名男子，該名男子將愷他命1 包交給伊 等語( 見偵字6522卷一第171 頁) 。證人陳友偉雖於審判中 曾證稱：伊與被告廖珮妤約在seven 便利商店，要向被告廖 珮妤拿愷他命，被告廖珮妤說沒有，伊就沒有拿等語，惟經 公訴人當庭以證人陳友偉於偵查中之證詞質問，證人陳友偉 已改稱：伊於偵查中確有陳述伊拿400 元給被告廖珮妤，被 告廖珮妤將錢交給該名男子，該名男子將愷他命1 包交給伊 ，因伊現在不太記得當時情形等語。證人陳友偉繼而於審判 中證稱：「我先拿四百元給廖珮妤，廖珮妤再把四百元給那 位男的，那男的再拿一包K 他命給我。」等語。本院衡諸證 人陳友偉於本院審判中作證時為103 年1 月2 日，距其於10 2 年5 月13日與被告廖珮妤見面之日，已逾7 月之久，其記 憶本有因時間經過而混淆不清之可能。而證人陳友偉於偵查 中作證時為102 年6 月5 日，距102 年5 月13日僅有20餘天 之久，其記憶應較深刻而較無混淆不清之虞。況衡諸常情， 縱係原已相識之人，如以電話相約見面，多會於電話中先談 及見面之目的，以利雙方之時間或行程安排，遑論如係原不 相識之人，如未知悉對方身分、見面之目的，何以願相約見 面。而毒品買賣因係違法之事，交易雙方為規避執法人員查 緝，於電話對話中多避免直接論及毒品名稱。觀諸附表二編 號1 第4 、5 通之對話譯文，證人吳癸旻僅向被告廖珮妤表 示因其不在北投，即指示被告廖珮妤與證人陳友偉聯繫，被 告廖珮妤亦未詢問聯繫之原因，即與電話中向證人吳癸旻詢 問證人陳友偉之聯絡電話，繼而即主動以電話與證人陳友偉 聯繫，被告廖珮妤仍未於電話中向證人陳友偉詢問欲與其見 面之原因，即將其現所在位置告知證人陳友偉，尤以依附表 二編號1 之對話譯文可知，被告廖珮妤與證人陳友偉原並不 相識，被告廖珮妤於與證人吳癸旻、陳友偉對話中，竟均未 談及見面之目的，即主動以電話與證人陳友偉相約見面，足 見被告廖珮妤主觀上應知悉證人陳友偉與其見面之目的係為 向其購買毒品，僅因雙方為避免遭查緝而隱諱行事，乃未直 接於電話中論及毒品交易細節。則被告廖珮妤既知悉證人陳 友偉係為向其購買毒品，倘被告廖珮妤無意販售愷他命或無 愷他命可供販售予證人陳友偉，被告廖珮妤本可於電話中表
達無與證人陳友偉見面之意，何須主動與證人陳友偉相約見 面後，再告知無販售毒品之意或無愷他命可供販售，益徵被 告廖珮妤辯稱與證人陳友偉相約見面後，知證人陳友偉欲購 買愷他命，即表示並無愷他命云云，實屬卸責之詞，而不足 採信。至被告廖珮妤雖辯稱：因員警湯皓吉要伊與其配合， 伊才於偵查中虛構而偽稱與證人陳友偉各出資200 元，向綽 號「阿吉」之男子合購愷他命云云。惟證人湯皓吉已於審判 中證稱：伊先前即認識被告廖珮妤，伊僅告訴被告廖珮妤若 未遭羈押，請她再來找伊，如果有供出毒品上游來源，可往 此方向處理，但伊所說，並無任何強制力等語。且被告廖珮 妤於偵查中陳述與證人陳友偉合資購毒云云，與本院上開認 定之事實不符，自不足為有利於被告廖珮妤之認定。至證人 楊勝杰雖於審判中證稱：伊於警察局拘留室內，有聽被告廖 珮妤問陳友偉為何咬她，陳友偉說是警察叫他咬廖珮妤，廖 珮妤說沒有給他毒品，伊不記得陳友偉如何回應，他們講到 一半，警察帶伊去抽煙，伊有離開現場，回來後，他們沒有 再講話等語。惟證人楊勝杰之證詞縱屬真實，其所聽聞之內 容僅為被告廖珮妤、證人陳友偉各自之辯解、陳述，證人陳 友偉亦未陳述其有誣指被告販毒之情形，本難徙以渠等於警 詢間同遭拘留於一室之情境下所為之辯解、陳述而認定事實 ，況證人楊勝杰亦未全程聽聞雙方之對話內容，即難以其聽 聞之片段對話內容，即遽認證人陳友偉之證詞不足採信，是 以證人楊勝杰此部分之證詞，亦不足為有利於被告廖珮妤之 認定。佐以前揭證人吳癸旻之證詞與附表二編號1 之對話譯 文可知，證人陳友偉於偵查中及審判中證稱以400 元購得愷 他命等詞實屬有據，而堪採信，被告廖珮妤於附表一編號1 販賣愷他命予證人陳友偉之犯行堪予認定。
㈡附表一編號2被告廖珮妤販賣愷他命予證人陳友偉部分： ⑴證人陳友偉於審判中證稱：伊於102 年5 月16日打電話給被 告廖珮妤之目的是要拿愷他命，約在上次同樣的地方即seve n 便利商店見面，當天見面的情形跟第一次一樣。第一次交 易時在場之男子也在場，伊拿400 元給被告廖珮妤，被告廖 珮妤再拿400 元給該男子，男子拿一包愷他命給伊等語。經 核證人陳友偉於審判中證稱其於102 年5 月16日向被告廖珮 妤購買愷他命等情，與證人陳友偉偵查中證述之情節相符。 依被告廖珮妤所述，其既於102 年5 月13日與證人陳友偉第 一次見面時，即知悉證人陳友偉與其聯繫見面之目的係為購 買愷他命，倘被告廖珮妤並無販售愷他命予證人陳友偉之意 ，被告廖珮妤本可於電話中表達無與證人陳友偉見面之意， 何須與證人陳友偉相約見面後，再告知無販售毒品之意，益
徵被告廖珮妤所辯與常情不符而難採信。況證人陳友偉本與 被告廖珮妤並不相識，僅因證人吳癸旻告知聯絡電話後，被 告廖珮妤甫於102 年5 月13日販售愷他命1 包予證人陳友偉 ，已如前述。則證人陳友偉與被告廖珮妤原並無何等往來， 證人陳友偉又於102 年5 月16日上午，撥打電話予被告廖珮 妤，且觀諸附表一編號2 之對話內容，證人陳友偉僅詢問被 告廖珮妤現在何處，於第2 通對話內容，亦僅告知已到達約 定地點，均未提及見面之目的，經核與102 年5 月13日雙方 第一次毒品交易之對話模式相同。而毒品買賣因係違法之事 ，交易雙方為規避執法人員查緝，於電話對話中未直接於電 話中論及毒品交易細節，本屬常見。綜上各情以觀，證人陳 友偉與被告廖珮妤原無何等往來、此次對話模式及會面地點 均與前次交易相同，堪信證人陳友偉於偵查及審判中證稱其 於102 年5 月16日上午以400 元向被告廖珮妤購得愷他命等 詞實屬有據，而堪採信，而證人楊勝杰前揭之證詞，則不足 為有利於被告廖珮妤之認定，已如前述，被告廖珮妤於附表 一編號2 販賣愷他命予證人陳友偉之犯行堪予認定。 ⑶按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格 ，且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之 價量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情 之認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有 無可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並 機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利 方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事 證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外 ，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者 難辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。再參酌愷他 命物稀價昂，取得不易，且此等交易為政府嚴予取締之犯罪 ，苟無有利可圖，應無甘冒被查緝法辦論處重刑之危險，平 白無端且無償為該買賣之行為。本案被告廖珮妤於附表一販 售愷他命予證人陳友偉，應係以對方所能提出之金錢作為基 礎，計算交付毒品之數量，此顯係以錢易物，具有交易性質 之行為，故被告廖珮妤主觀上具有營利意圖，亦堪認定。㈢被告楊勝杰轉讓愷他命予證人郭政諺部分：
⑴證人郭政諺於偵查中先後證稱：「我上班前有打電話給楊勝 杰問他有沒有K 他命，通話結束後我在上午3 點左右到楊勝 杰北投區中和街的家拿500 元給楊勝杰。對話譯文中『一人 一半』是我買K 他命，是我要施用，另外一半是指楊勝杰的 安非他命。」、「我當天去楊勝杰家他跟我說他有1000元的
安非他命，叫我要買500 元，要一人一半，我說我不吃安非 他命，我只要K 他命，所以後來楊勝杰就拿1 包K 他命給我 ，並跟我收500 元，之後楊勝杰拿出安非他命出來叫我跟他 一起吸食。我的一半K 他命，他的一半是安非他命，楊勝杰 跟我說K 他命要500 元，然後我就拿500 元給楊勝杰，楊勝 杰就把K 他命1 包交給我」等語（分見偵字第6522號卷一第 185 、187 頁）。證人郭政諺於審判中則證稱：伊於對話譯 文中問被告楊勝杰「你還有嗎」，是在問被告楊勝杰有無甲 基安非他命，被告楊勝杰回稱：「跟我朋友拿的，但是要一 人一半阿。」，是指甲基安非他命的錢要一人出一半，伊於 對話中稱「你不是已經乾了嗎？」，是指伊以為被告楊勝杰 身上已經沒有錢了，因為當時被告楊勝杰沒有工作。伊於對 話中稱：「500 嗎？500 嗎？」，是指一人要出500 元。伊 於對話中稱「我到了」，之後有見到被告楊勝杰，伊有借給 被告楊勝杰500 元，被告有拿甲基安非他命給伊，伊於警詢 及偵查中因擔心講甲基安非他命的話，會去觀察勒戒，所以 才說是拿愷他命。102 年5 月1 日下午1 點多伊去被告楊勝 杰家離開後，被告就去買便當，伊在被告楊勝杰家樓下掉了 一包愷他命，被告楊勝杰於102 年5 月8 日時，將伊掉的愷 他命還給給伊，伊以為該包愷他命是被告楊勝杰要賣給伊的 等語（見本院卷一第197 頁以下）。經核被告楊勝杰之辯解 與證人郭政諺審判中之證詞，二人均坦認證人郭政諺於102 年5 月8 日曾前往被告楊勝杰住處，被告楊勝杰有交付愷他 命1 包予證人郭政諺，證人郭政諺則交付500 元予被告楊勝 杰，僅陳稱所交付之愷他命1 包，係證人郭政諺於102 年5 月1 日在被告楊勝杰住處樓下遺落後，為被告楊勝杰所拾得 ，交付之500 元則為借款云云。惟被告楊勝杰於102 年6 月 5 日警詢中陳稱於102 年5 月1 日，係在臺北市南京東路小 巨蛋附近，拾得愷他命1 包云云，被告楊勝杰於偵查中又改 稱：伊在上班途中撿到1 包愷他命，伊後來有拿給郭政諺， 郭政諺當天沒有來，是之後隔了一天才來拿云云（分見偵字 第6522號卷一第90、181 頁以下）。是以被告楊勝杰就其究 於何處拾得愷他命1 包、將拾得之愷他命1 包交付予證人郭 政諺之時間，其於警詢偵查及審判中所述不一，已難遽採。 且證人郭政諺於偵查中均未陳述交付予被告之500 元係屬借 款，亦未陳述被告楊勝杰所交付之愷他命，係其於102 年5 月1 日所遺落。況觀諸附表二編號4 之對話譯文，被告楊勝 杰於對話中陳稱「跟我朋友拿的，但是要一人一半阿。」， 既而於證人郭政諺詢問：「500 嗎？500 嗎？」，被告楊勝 杰尚以「不要在電話講啦」，制止證人郭政諺於電話中談及
金額。被告楊勝杰於電話交談中，並無隻字片語談及拾得證 人郭政諺所遺落之愷他命並欲交還之情形，反係稱「跟我朋 友拿的，但是要一人一半阿」，且被告楊勝杰苟係欲向證人 郭政諺借款，而私人借貸並非違法而須隱諱之事，何須制止 證人郭政諺於電話中談及金額。綜上各情，相互勾稽以觀， 堪信被告楊勝杰及證人郭政諺於審判中所稱被告楊勝杰係將 證人郭政諺所遺落之愷他命1 包交還予證人郭政諺，證人郭 政諺交付500 元則為借款云云，顯係臨訟編纂之詞，而不足 採信。而依附表二編號4 之對話譯文，被告楊勝杰於對話中 陳稱「跟我朋友拿的，但是要一人一半阿。」，證人郭政諺 回稱「500 嗎？500 嗎？」，可知被告楊勝杰係欲將其持有 之毒品與證人郭政諺均分之意。又證人郭政諺於偵查中即已 陳稱「楊勝杰有請我施用安非他命，我有用楊勝杰的水車吸 食」（見偵字第6522號卷一第187 頁以下）。證人郭政諺於 偵查中即已坦認其有施用安非他命之情形，足見證人郭政諺 於審判中稱其警詢及偵查中因擔心講安非他命，會遭觀察勒 戒，所以才說是拿愷他命云云，顯不可採信。綜上各情，證 人郭政諺於偵查中陳述其交付500 元予被告楊勝杰，被告楊 勝杰則交付愷他命１包予證人郭政諺等情，經核與附表二編 號4 之對話譯文相符，而可採信，且被告楊勝杰及證人郭政 諺於審判中所稱交付之愷他命係證人郭政諺所遺落、500 元 為借款云云，均不足採信。而依附表二編號4 之對話譯文中 ，被告楊勝杰與證人郭政諺有「一人一半阿」、「500 嗎？ 500 嗎？」之對話，足認被告楊勝杰係以所持有之愷他命與 證人郭政諺均分而轉讓，並向證人郭政諺收取500 元之代價 ，被告楊勝杰轉讓愷他命之犯行，已堪認定。至證人張麗珠 雖於審判中證稱：被告楊勝杰於102 年6 月25日有打電話給 伊，說其被借提出來，類似有關伊兒子吳揆旻的事，要伊過 去北投分局偵查隊。伊在北投分局有聽到偵查佐余松霖說： 要被告楊勝杰與伊兒子吳揆旻承認有共同販賣，如此可以幫 忙減輕二人的刑責云云，惟被告楊勝杰於102 年6 月25日警 詢之陳述，並未陳述有關其與證人郭政諺間轉讓或販賣愷他 命之事宜，有該次警詢筆錄在卷可佐。本院亦未引用被告楊 勝杰於102 年6 月25日警詢之陳述，作為認定被告楊勝杰轉 讓愷他命予證人郭政諺犯行之認定，證人張麗珠於審判中之 證詞，即不影響被告楊勝杰轉讓愷他命予證人郭政諺行之認 定，附此敘明。
㈣公訴人就被告廖珮妤如附表一各編號所示販賣第三級毒品犯 行、及被告楊勝杰上開轉讓愷他命予證人郭政諺之犯行，移 請併案審理，因與本案起訴之事實為同一基本社會事實，本
院自得併予審理。
二、論罪科刑
㈠查愷他命為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所規定列管 之第三級毒品，公訴意旨就被告楊勝杰於102 年5 月8 日交付 愷他命予郭政諺之行為，雖認被告楊勝杰係犯毒品防制條例第 4 條第3 項之販賣第三級毒品罪云云。然按販賣毒品之所謂販 賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言， 換言之，販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有 販賣之行為，始足當之，苟始終無營利之意思，以原價或低於 原價有償讓與他人，則難謂為販賣行為，僅得以轉讓罪論處（ 最高法院93年度台上字第1651號、94年度台上字第5317號判決 意旨參照）。經查，依附表二編號4 之對話譯文中，被告楊勝 杰先向證人郭政諺稱「跟我朋友拿的，但是要一人一半阿」、 證人郭政諺旋即稱「500 嗎？500 嗎？」，足見被告楊勝杰有 與證人郭政諺均分其持有愷他命之意，而證人郭政諺旋即回應 被告楊勝杰是否為500 元，堪信證人郭政諺亦知依當時一般市 價行情，其如與被告楊勝杰均分毒品，其須分擔500 元。衡以 施用、持有毒品係法律所處罰之行為，施用、持有毒品者多半 不會任意對他人透露，以避免自身面臨刑事訴追之風險，而證 人郭政諺主動撥打電話予被告楊勝杰，顯見其對於被告楊勝杰 有施用、持有愷他命等情有所悉，顯見其2 人應有相當交情， 益徵被告楊勝杰非無可能以成本價格轉讓愷他命予證人郭政諺 施用。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告楊勝杰有 營利意圖，依罪疑唯輕原則，尚難遽認被告楊勝杰係基於營利 之意圖而為販賣第三級毒品之行為，公訴意旨認被告楊勝杰係 犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，容有 未洽，惟因販賣行為與轉讓行為，基本社會事實同一，本院並 已當庭諭知被告楊勝杰所為，可能係涉犯毒品危害防制條例第 8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪（見本院卷第215 頁背面）， 爰依法變更起訴法條，就被告楊勝杰前開犯行，論以毒品危害 防制條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪。而被告廖珮妤於 附表一各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪。被告廖珮妤各次因販賣而持有第三級毒品 愷他命之行為，被告楊勝杰因轉讓而持有第三級毒品愷他命之 行為，均無積極證據認定其持有愷他命之純質淨重達20公克以 上，自均無庸論及其各次持有愷他命部分。
㈡按刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者 是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意 思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為
正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為 犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。又按刑法上之幫助犯， 係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之 行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施，即屬共 同正犯（最高法院25年上字第2253號判例、49年臺上字第77號 、45年臺上字第473 號判例可資參考）。復按聯絡毒品買賣、 交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要 件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為， 自應負共同販賣毒品罪責，是就毒品買賣之時間、地點、金額 數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒 品罪之重要核心行為（最高法院100 年度臺上字第6329號判決 意旨參照）。經查被告廖珮妤如附表一各編號所示販賣第三級 毒品愷他命之過程，均係由被告廖珮妤與證人陳友偉聯絡後， 由被告廖珮妤與姓名年籍不詳之成年男子共同在場，被告廖珮 妤向證人陳友偉收取款項，成年男子則交付愷他命予證人陳友 偉等情，業如上述，足認被告廖珮妤所為，顯均已參與、分擔 販賣第三級毒品構成要件行為，被告廖珮妤與該姓名年籍不詳 之成年男子就如附表一所示各次犯行間，均有犯意聯絡及行為 分擔，均應論以共同正犯。被告廖珮妤所犯附表一各編號所示 犯行，因犯意各別，犯罪時間、行為互殊，應予分論併罰。㈢被告廖珮妤、楊勝杰各有如犯罪事實欄所載之論罪科刑及執行 情形，有判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份在卷可佐 ，渠等於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒 刑上之各罪，均為累犯，爰均依法加重其刑。
㈣爰審酌被告廖珮妤販賣第三級毒品愷他命，助長施用毒品惡習 ，令買受毒品者沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害身心健康， 重則導致施用毒品之人因缺錢買毒而引發各式犯罪，危害社會 安全，對國家、社會或個人之傷害可謂至深且鉅。被告楊勝杰 雖僅為一次轉讓第三級毒品犯行，惟被告廖珮妤、楊勝杰二人 犯後均否認犯行，飾詞卸責，未見其悔意之犯後態度，復考量 渠等其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪手段與情狀、販賣毒 品之次數、販賣毒品所得、轉讓第三級毒品之次數等一切情狀 ，就被告廖珮妤附表一所犯各罪，分別量處如附表一各編號主 文欄所示之刑，並定其應執行刑如主文所示，以示懲儆。就被 告楊勝杰所犯之罪，量處如主文欄所示之刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1 項規定「犯第4 條至第8 條、 第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持 有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂，須所供出之毒 品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關
聯者，始得適用上開規定減免其刑（最高法院102 年度台上字 第155 、279 、384 號判決意旨參照）。經查，證人即臺北市 政府警察局偵查佐余松霖雖於審判中證稱；被告楊勝杰於偵查 中遭羈押後，伊有借提被告楊勝杰並進行詢問，被告楊勝杰有 講到其毒品來源係吳問問，102年7月間有對吳問問進行監聽， 102 年8 月間有對吳問問進行搜索，搜得一些一粒眠及安非他 命等語。惟觀諸被告楊勝杰於警詢之陳述，其僅於102 年6 月 25日之警詢中陳述吳問問為其取得第二級毒品安非他命之來源 ，繼而於同日偵查中為相同之陳述，此有102 年6 月25日警詢 及偵查筆錄各1 份在卷可佐( 分見偵字第6022號卷二第111 、 115 頁) 。是以，被告楊勝杰於警詢、偵查中雖有陳述吳問問 為其取得第二級毒品安非他命之來源，惟被告楊勝杰轉讓予證 人郭政諺之毒品則為第三級毒品愷他命，二者顯屬不同種類之 毒品，自與被告楊勝杰所犯轉讓第三級毒品犯行之毒品來源無 直接關聯，依前揭說明，就被告楊勝杰就其所犯轉讓第三級毒 品罪，即不能認為其有供出毒品來源，並因而查獲其他正犯或 共犯之情形，即不得適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定 減輕或免除其刑，附此敘明。
三、沒收部分：
㈠扣案物品部分：
按被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案 所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之 主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然 無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院94年度台上字第 1227號判決意旨參照）。經查，經警在被告廖珮妤住處搜索扣 得之白色顆粒物1 包，公訴人並未提出該顆粒物之鑑定報告， 以證明該顆粒物係含愷他命成分之毒品，雖依警方於查獲現場 之初步鑑驗報告（見偵字第6522號卷一第79頁以下），該顆粒 物係含愷他命成分之第三級毒品，被告廖珮妤固坦承該扣案之 白色顆粒物1 包係含愷他命成分1 包為其所有，惟辯稱係供其 個人施用之物，參以證人吳癸旻證稱因被告廖珮妤有施用愷他 命，才介紹被告廖珮妤與證人陳友偉聯絡等情，已如前述，被 告廖珮妤陳稱其有施用愷他命之習，即非不可採信，公訴人亦 未能提出其他證據足認該愷他命1 包係被告廖珮妤犯本件販賣 愷他命犯行所剩餘之物，即與被告廖珮妤於本案所犯之販賣第 三級毒品犯行無涉，爰不予宣告沒收銷燬。扣案之內含門號 0000000000號SIM 卡之行動電話手機1 支業據被告廖珮妤坦承 為其所有（見本院卷第50頁），並係供被告廖珮妤犯附表一編 號1 、2 所示販賣愷他命犯行所用之物，均應依刑法第38條第 1 項第2 款、第3 項之規定，於附表一編號1 、2 所示犯行所
宣告之主文項下，併予宣告沒收之。扣案之內含門號00000000 00號SIM 卡之行動電話手機1 支業據被告楊勝杰坦承為其所有 （見本院卷第48頁），並係供被告楊勝杰犯轉讓愷他命犯行所 用之物，應依刑法第38條第1 項第2 款、第3 項之規定，宣告 沒收之。
㈡販賣毒品所得沒收部分：
按毒品危害防制條例第19條第1 項規定，係採義務沒收主義， 故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項， 均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問 屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所 有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其 價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒 收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得 財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵 價額之問題。被告廖珮妤就附表一各次販賣第三級毒品犯行之 各次所得（總計800 元），被告楊勝杰犯轉讓愷他命犯行所得 之500 元，雖未扣案，均應分別依毒品危害防制條例第19條第 1 項之規定，於各該次販賣、轉讓第三級毒品罪之主文項下宣 告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。參、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告楊勝杰分別基於意圖營利而販賣第二 級毒品甲基安非他命、第三級毒品愷他命之犯意，於附表三 編號1 、2 所示之時間、地點、價額，分別販賣第三級毒品 愷他命予郭政諺、販賣第二級毒品甲基安非他命予林順德。 因認被告楊勝杰此部分所為，分別涉犯毒品危害防制條例第 4 條第3 項之販賣第3 級毒品罪嫌、第4 條第2 項之販賣第 2級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154條第2項、第301條第1項分別定有明文。再按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據不足為 不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；又認 定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年臺上 字第86號、30年上字第816 號、76年度臺上字第4986號判例
意旨參照）。再按，犯施用第一、二級毒品罪，供出毒品來 源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第17條定有 明文，則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既 得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為陳述之真實性，自應 有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為販賣或 轉讓毒品等犯行論罪之依據。而所謂補強證據，則指除施用 毒品者之供述外，其他足以證明該陳述之事實確具有相當程 度真實性之證據而言。雖所補強者，非以事實之全部為必要 ，但亦須因補強證據與該項陳述之相互利用，足使犯罪事實 獲得確信者，始足當之（最高法院98年臺上字第2898號判決 意旨參照）。
三、公訴意旨認被告楊勝杰涉有附表三所示犯行，係以證人郭政 諺、林順德之證述以及通訊監察譯文為其所憑論據。訊據被 告楊勝杰堅決否認此部分犯行，而辯稱：伊於102 年5 月1 日係向證人郭政諺借款500 元，證人郭政諺借錢給伊後，即 離開伊住處；林順德於102 年4 月13日凌晨打電話給伊，說 他要拿安非他命，問伊拿不拿得到，伊說幫忙打電話問問看 ，伊跑去關渡地區地下室網咖找，看有沒有藥頭，但沒有看 到人，伊想已經跟林順德約了，就去和林順德見面，但伊沒 有拿安非他命給他，伊有跟他說伊沒有東西給他，伊就走了