臺灣高等法院臺中分院刑事判決 八十八年度上易字第四六一號
上 訴 人 臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
被 告 戊○○
選任辯護人 張慶宗
被 告 丁○○
共同選任辯護人 庚○○
右上訴人因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院八十五年度易字第五八五四號
中華民國八十七年十二月二日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署八十
七年度偵續字第一一六號、八十七年度偵字第一三二一號、八十七年度偵字第五七五
六號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於戊○○部分撤銷。
戊○○連續意圖為自己及第三人不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年，緩刑叁年。
其他上訴駁回。
事 實
一、戊○○係誼川建設有限公司（以下簡稱誼川公司）董事長（渠亦為「歐案」執行 業務合夥人），辛○○則任董事兼總經理，民國（下同）八十年七月間由案外人 陳鶴齡招股合夥集資購買台中市○○區○○段八五三地號土地，出資比例為戊○ ○佔百分之二十三，案外人陳鶴齡佔百分之三十（八十年九月全部轉讓予癸○○ （已判決無罪確定在卷）），辛○○佔百分之二十二，王瑞榮佔百分之十，卓文 川佔百分之十（八十一年十一月由戊○○妻妹林薔玲承受，土地部份則移轉併入 戊○○名下），丙○○佔百分之五，於八十年九月推出「歐洲風情畫」花園大廈 （即系爭「歐案」，以下簡稱「歐案」），由上述出資人以所購得之前揭土地為 抵押，土地所有人（即上述合夥出資人）及誼川公司為擔保義務人，向國泰信託 投資公司（嗣改制為慶豐商業銀行）辦理土地融資借款新台幣（以下同）六千四 百萬元，且系爭「歐案」合夥人為求順利取得該案之建設融資，乃商議決定由前 揭公司登記為系爭「歐案」之起造人，以代「歐案」向慶豐商業銀行申辦建築融 資借款，並決議該等借款應為「歐案」之專款專用，嗣慶豐商業銀行就該「歐案 」迄八十一年十二月四日止，陸續撥付土地融資六千四百萬元、建設融資六千九 百萬元，及由前揭公司代「歐案」向客戶收取之房地預收款六千五百二十三萬九 千九百五十元、利息六千七百六十九元、其他收入三十七萬七千五百四十四元及 系爭「歐案」合夥人之出資二千六百萬元，合計二億二千四百六十二萬四千二百 六十三元，戊○○竟未依「歐案」共同合夥人應專款專用之決議，設立「歐案」 之銀行專戶，予以歸入，專款專用，竟均將之移於其所負責經營之前揭公司設於 台中市第四信用合作社之帳戶內，並利用渠亦為「歐案」執行業務合夥人，而得 以動用系爭「歐案」工程款之機會，基於概括之犯意，意圖為自己及第三人不法 之所有，自八十年底起至八十二年四月十三日止，除有將部分款項（一億五千三 百二十三萬三千四百六十九元）用於支應系爭「歐案」之使用外，連續未經徵得 系爭「歐案」全體合夥人之同意，擅自將前揭收取款項中之二千三百八十七萬元
挪用於其自己另案投資之「大林龍門望族」案、三千三百二十三萬元挪用於其自 己另案投資之「格林威治」案工地之建築使用，餘款則均侵占入己，導致系爭「 歐案」於建築期間內，因欠缺資金挹注，而多次延宕，無法依約如期交付房屋於 「歐案」之預購客戶，致生損害於「歐案」全體合夥人，嗣系爭「歐案」建築合 夥人共同決議，延請甲○○會計師就系爭「歐案」款項之流向進行追查，始發現 上情。
二、案經法務部調查局中部機動組移送、告訴人丙○○子○○等具狀訴請臺灣台中地 方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分（即戊○○部分）：
一、訊據被告戊○○對於右揭「歐案」合夥人以系爭土地為抵押，向慶豐商業銀行 所貸得之土地融資六千四百萬元，及以誼川公司為「歐案」起造人名義，代「 歐案」合夥人向仝上銀行申辦建築融資，所陸續取得之六千九百萬元，明知此 一個案融資貸款皆應依「歐案」合夥人決議專款專用於「歐案」大樓工程之興 建，不得挪做他用（參閱八十五年度偵字第一三二一號第二六八頁反面至二六 九、三六六、三七四頁反面至三七五、三七九至三八○頁丙○○、辛○○、張 建成、林作雄之供詞），惟竟擅自將系爭「歐案」所申貸之融資貸款，挪用二 千三百八十七萬元於渠另案投資之「大林龍門望族」建築工程案、三千三百二 十三萬元挪用於「格林威治」建築工程案，此等工程案間資金之融通，並未先 徵得「歐案」合夥人之同意乙節，坦承不諱（八十五年度偵字第一三二一號卷 第一五九頁反面、三六二至三六三反面、二九五頁反面、二九六頁反面）。但 辯稱：「歐案」股東出資之金額，尚不足以支付土地款，因此，申貸之建築融 資六千九百萬元，部份作為土地款之給付，部份作為營造及銷售之給付，再加 上利息之壓力，尚有不足，所以被告與案外人辛○○商量後決定，先將兩人投 資於「大林」之個案，周轉二千三百八十七萬元入「歐案」之共同戶中，再由 「歐案」共同戶中轉出相同金額，並非挪用，且經會計師查核後，顯示融資並 無挪用至其他工地云云。惟查，系爭「歐案」共同合夥人所出資金二千六百萬 元及向慶豐銀行所辦理之土地融資六千四百萬元、建築融資六千九百萬元及前 揭誼川公司代「歐案」向「歐案」客戶收取之房地預收款六千五百二十三萬九 千九百五十元、利息六千七百六十九元及其他收入三十七萬七千五百四十四元 ，合計多達二億二千四百六十二萬四千二百六十三元，既應遵依「歐案」共同 合夥人專款專用之決議，設立「歐案」之銀行專戶，予以歸入，專款專用，竟 均將之入於其所經營之前揭誼川公司於台中市第四信用合作社之帳戶內，而於 未經徵得系爭「歐案」全體合夥人之同意，即利用渠亦為「歐案」之執行業務 合夥人，得以動用系爭「歐案」工程款之機會，基於概括之犯意，意圖為自己 及第三人不法之所有，自八十年底起至八十二年四月十三日止，連續未經徵得 系爭「歐案」全體合夥人之同意，擅自將前揭收取款項中之二千三百八十七萬 元挪用於其自己另案投資之「大林龍門望族」案、三千三百二十三萬元挪用於 其自己另案投資之「格林威治」案工地之建築使用，雖渠於迄八十二年四月十 三日之執行系爭「歐案」合夥業務之期間內，有將部分款項一億五千三百二十
三萬三千四百六十九元用於支應「歐案」之建築推案使用，但餘款則均侵占入 己不明去向，致系爭「歐案」於建築期間內，因欠缺資金挹注，多次延宕，無 法順利完工，如期交屋，使本案之共同合夥人蒙受鉅大之損失，是被告侵占之 犯行甚明，所辯為無可採，罪證明確，應予依法論科。 二、核被告戊○○所為，係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪，又其先後 二次所為侵占犯行，係基於一概括犯意，應依連續犯之規定以一罪論。公訴人 認被告戊○○係涉有仝法第三百四十二條第一項之背信罪罪嫌，予以起訴，起 訴法條容有未洽，應予變更。原審疏察，率認系爭「歐案」向慶豐商業銀行之 建築融資貸款流向情形，並未流用至其他非「歐案」投資之工地，各項融資擔 保及利息、本金之償還蓋由誼川公司負責，而謂被告難謂有違背職務之行為， 遽為無罪之判決，自有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決關於戊○○部分不當 ，為有理由，應由本院將原判決關於戊○○部分撤銷改判。爰審酌被告戊○○ 犯罪之動機、手段、所得等一切情狀，量處如主文第二段所示之有期徒刑一年 ，以示懲儆。惟其犯後已與被害人成立和解又其未曾受有期徒刑以上刑之宣告 ，經此教訓應知所警惕，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰為緩刑叁年之 諭知俾啟自新。
乙、無罪部分（即上訴駁回部分）：
一、公訴意旨另以㈠、被告戊○○為前揭誼川公司之董事長，經該公司股東委任處 理公司事務，竟意圖為自己及「歐案」股東之利益，而出借誼川公司供伊等使 用為前揭「歐案」工地之起造人，復以該公司名義對外銷售，足以生損害於未 參加該投資案之股東劉金珠、蔡浤榮、蔡朝吉、蔡言詩等人及誼川公司。㈡、 又被告戊○○為系爭「歐案」之大股東，對系爭「歐案」銷售有決定權，明知 依建築法規，各樓層之夾層面積不得逾該樓層面積之三分之一，其逾越者即屬 違建，必受主管機關強制拆除回復原狀之處分，竟基於意圖為自己不法所有之 概括犯意，連續向「歐案」各承購戶誆稱：二、三、四、七、八等樓層均屬「 樓中樓」（即夾層面積與該樓層面積相同）設計，而收取高於普通樓層之期款 ，致使不知情之承購戶寅○○、子○○等人陸續陷於錯誤，而簽下購屋契約， 並多繳約一百餘萬元之期款，嗣後，上開違建夾層果遭主管機關台中市政府查 報通知應予拆除回復原狀。㈢、被告戊○○因發生經濟困難，恐其名下登記之 台中市○○區○○段八五三號土地所有權百分之三十三遭其他債權人查封，竟 與丁○○共同偽造買賣前述土地之契約書，並均明知為不實之事項，而使地政 事務所之承辦公務員登載於其職務上所掌之土地謄本，足以影響地政機關對於 土地管理之正確性云云，因認被告戊○○涉有背信、詐欺及與丁○○共同使公 務員登載不實等罪嫌，無非以：㈠、被告戊○○對於以誼川公司登記為系爭工 地之起造人，並對外銷售之事實供認不諱，並有「歐案」花園大廈房屋買賣契 約書、土地登記簿謄本等文件影本為其所憑據。㈡、被告為「歐案」花園大廈 之主要大股東，對於銷售之事無法諉為不知，以及告訴人寅○○、子○○、壬 ○○等人之指訴，台中市政府工務局拆除通知函文，該夾層之違建業經強制拆 除回復原狀，被告早已知悉無法順利完成交屋手續，卻仍發函通知購買戶繳款 並配合銀行貸款，顯有詐欺犯意。㈢、被告戊○○對於與丁○○二人間並無買
賣關係存在，而竟以偽造之買賣契約書使公務員登載不實之事實供認不諱等， 為其所憑為其論據。
二、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不能推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一 百五十四條定有明文。又按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是 其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，（參見最高法院五十二 年台上字第一三○○號判例）。又按刑法第三百四十二條之背信罪，以為他人 處理事務，主觀上有為自己或第三人利益，或損害本人利益之意圖，而為違背 其任務之行為，致客觀上生損害於本人之財產或其他利益之事實發生為構成要 件，倘若係依委任人之指示行事，並無違背任務之行為，則不構成背信罪。而 刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之所有 ，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人 交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦 不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，（參見最高法院四十六年台上字第二六○ 號判例）。
三、㈠、訊據被告戊○○對於前揭一、㈠以誼川公司名義登記為「歐案」之起造人 ，並對外銷售「歐案」等事實，固坦承不諱，惟辯稱：八十年十一月二十八日 誼川公司之股東早已變更為：戊○○、辛○○、蔡建成、陳朝堂、己○○等五 人，並非起訴書上所載之劉金珠、蔡浤榮、蔡朝吉、蔡言詩等人，而變更後之 股東蔡建成係辛○○之弟、己○○為辛○○之妻、陳朝堂為被告戊○○之弟， 因此誼川公司斯時已成為家族公司，全體股東均同意由被告戊○○及案外人辛 ○○於八十一年一月十八日辦理變更建築執照起造人成為誼川公司，並未有任 何背信行為，或是有損害起訴書上所載之劉金珠等人之利益各等語。經查：本 件系爭「歐案」之原始起造人係王林美繼，而由被告戊○○於八十一年一月八 日，始變更為誼川公司，有中工建建字第二八三五號建造執照在卷可稽（原 審卷第三七頁），然誼川公司之股東早於八十年十一月二十八日已變更為戊○ ○、辛○○、蔡建成、陳朝堂、己○○等五人，亦有誼川公司變更事項登記卡 附卷為憑（八十五年度偵字第三四九○號卷第一一一至一一七、二六九至三六 五頁、原審卷第三六至三七頁），是被告戊○○所為，當時既已得全體股東同 意，揆諸前開說明，自與刑法之背信罪無涉，公訴意旨認被告戊○○所為，足 生損害於誼川公司股東劉金珠、蔡浤榮、蔡朝吉、蔡言詩及誼川公司，容有誤 解。㈡、又被告戊○○亦堅決否認有何前揭一、㈡被訴詐欺犯行，辯稱：系爭 「歐案」係由辛○○推出、設計，期間係自八十年底至八十一年九月十五日止 為第一階段，被告負責之期間則在八十一年九月十五日起至八十二年六月十七 日止為第二階段，八十二年六月十七日之後為第三階段由被告癸○○負責，因 此被告二人均不知系爭「歐案」之銷售情形，況且系爭「歐案」之銷售及簽訂 買賣契約書工作亦均委由代威建設股份有限公司處理，而告訴人壬○○、寅○ ○、子○○於八十年十二月底簽訂房屋買賣契約書時，均同時簽訂有委託書進 行有關夾層之二次施工，是以告訴人壬○○等人對於所購買之房屋有違章建築 之夾層設計顯然知情，至於台中市政府工務局拆除夾層之通知函文因送達地址 誤載以致未送達至誼川公司，亦不能推斷被告二人確有詐欺之情事，而且誼川
公司也曾為二次施工之問題於八十一年三月十四日召開過協調會，會中記錄已 載明：超過法令規定之面積應一律更正，如客戶不滿意可取消契約，原金退還 ，足見渠有解決誠意各等語。經查：⒈系爭「歐案」銷售時，誼川公司之實際 負責人辛○○所涉上情，經檢察官起訴，原審於八十五年十二月二日以八十五 年度易字四一一五號判決無罪（原審卷第三八頁），檢察官不服再上訴，亦由 本院於八十六年十月二十二日駁回上訴確定在案，此分有各該判決書一件存卷 可查，因此，系爭「歐案」房屋之銷售及簽訂買賣契約書，均由誼川公司委託 代威銷售公司為之，並非被告親自與承購戶接洽，而夾層屋之受益面積，應不 另計價（詳如後所述），至於有部分買賣契約仍將夾層受益面積加入計價範圍 ，應係現場銷售人員之錯誤，被告並無不法所有之意圖。而告訴人子○○等所 購房屋內，縱有公共樓梯設置仍予收費計價之情形，要屬債務是否完全給付及 有無瑕疵擔保之問題（原審卷第三八至四一頁）。⒉且告訴人子○○、壬○○ 、寅○○及相關承購戶於八十一年二月底或三月初致函誼川公司，均要求：出 售夾層之二次施工，應於取得使用執照後交屋前施工，施工結構以ＲＣ造，有 存證信函九件在卷可憑，又告訴人子○○亦到庭證稱：當時買賣時價格一坪九 萬六千元，總價約四百多萬元（見本院八十六年三月三十一日訊問筆錄、原審 卷第一二四頁至背面），然觀其房屋預定買賣契約書第一條所示之買受面積（ 尚未包括挑空面積，僅私有面積加上公共設施）約有６３‧７４坪，若以其所 稱之一坪以九萬六千元計算（八十五年度偵字第五七五六號卷第五至二一頁） ，顯已超過其所稱購買之總價甚多，故被告所辯告訴人子○○承買之初顯已知 悉其所購買之房屋有二次施工之違建問題，堪以採信。⒋再依附卷台中市政府 工務局函文（見八十五年度偵字三四九○號卷第一二四頁），其寄送誼川公司 之地址為台中市○○路○段十一巷四十號，為原起造人王林美繼之住址（見上 開建造執照），而誼川公司之地址為台中市西屯區○○○街二號七樓（見公司 登記卡），是被告所辯其等未接獲責令改正，否則強制拆除之通知等語，亦應 堪採信。綜上所述，被告戊○○所負責系爭「歐案」建造銷售之房屋，縱或有 瑕疵存在，而其瑕疵又非不能補正，尚難遽認渠於販售之始，即有不法所有之 意圖，被告戊○○所辯並無任何施用詐術使承購戶陷於錯誤之行為等語，堪予 採信，自難認其有何詐欺之犯行。㈢、又訊據被告丁○○堅決否認有何前揭一 、㈢被訴共同使公務員登載不實之犯行，辯稱：伊一直居住在高雄，直到八十 四年間才將戶口遷至台中市，但仍在高雄工作到八十五年二月十三日止，對於 八十二年間關於系爭土地移轉之事，伊並不知情，當時伊之身體不好，沒有參 與該次會議，伊僅係單純出資，被告戊○○是伊姊夫，所有關於系爭「歐案」 之相關應辦事項，均授權被告戊○○全權處理，並未加以過問各等語。而被告 戊○○則以：「歐案」之土地價款共六千四百萬元，股東之出資額為二千六百 萬元，自始即由辛○○、陳鶴齡及伊名義辦理買賣土地，而信託登記於部份股 東名下，而非以出資額比例為登記，嗣伊經濟發生困難，唯恐遭其他債權人查封，伊為保障系爭「歐案」承購戶全體利益，經過股東決議通過，而將受託人 名義變更登記為被告丁○○之名下，由於我國當時並無信託法之制訂，故以買 賣作為土地登記之原因，其無使公務員登載不實之犯意，而且登記在被告丁○
○之土地，業已移轉於「歐案」花園大廈之建築承接人乙○○，再由乙○○逐 戶移轉於承購戶各等語為置辯。經查：被告丁○○因身體不適且久居高雄而未 參加股東會決議之事實，業據其提出戶口名簿、護士證書、診斷證明書為證， 且依附卷之「歐案」股東會議記錄」（見八十五年度偵字一三二一號卷第二五 三頁、第二五四頁、第二八○頁、二八一頁、本院卷第三九、四○頁反面、六 九反面至七○頁），被告丁○○係由被告戊○○之妻林千惠代理出席，是其所 辯，應堪採信；至於被告戊○○抗辯因信託法制訂前，土地登記原因並無信託 之登記類型，為因應登記之實際需要，而採取與信託方式不同之登記原因，應 無使公務員登載不實之犯罪可言，且登記在被告丁○○之土地，亦確實移轉於 歐洲風情畫花園大廈之建築承接人乙○○，且由乙○○逐戶移轉於承戶等情， 亦有土地登記簿謄本等件在卷可按（八十五年度偵字第一三二一號卷第二六至 二六二頁背面），是被告戊○○、丁○○等二人所為，自亦難以刑法第二百十 四條之使公務員登載不實罪相繩。
綜上所述，被告戊○○並無前揭一、㈠至㈢項；丁○○並無前揭一、㈢項等公訴人 所訴之犯行，此外，復查無其他確切證據足證被告戊○○、丁○○等確有公訴人所 指之犯行，揆諸前揭說明，應認不能證明被告等二人犯罪，檢察官上訴意旨對此部 分指摘原判決不當，非有理由，對於被告丁○○部分自應予駁回；而對於被告戊○ ○，因公訴人認其此部分與前揭甲有罪成立部分，有方法結果之牽連，為裁判上一 罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三 百六十八條、第二百九十九條第一項前段、第三百條，刑法第三百三十六條第二 項、第五十六條、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決 如主文。
本案經檢察官丑○○到庭執行職務。
u中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日
臺灣高等法院臺中分院刑事第六庭
審判長法 官 李 文 雄
法 官 邱 顯 祥
法 官 陳 嘉 雄
右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳 麗 玉
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十八 日
Ａ
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