臺灣嘉義地方法院民事判決 103年度重訴字第18號
原 告 陳天謀
陳基村
陳孟襲
陳浩然
陳汎博
陳炳煌
陳炳昆
陳炳泰
陳正義
陳進益
陳進瑞
陳雲騰
陳盈全
前12人共同
訴訟代理人 張巧妍律師
被 告 陳勝次
陳勝勇
陳宏州
陳明偉
陳明堂
陳明輝
上 一 人
訴訟代理人 侯勝昌律師
上列當事人間請求確認派下權存在事件，本院於民國103年5月7
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認原告陳天謀、陳基村、陳孟襲、陳浩然、陳汎博、陳炳煌、陳炳昆、陳炳泰、陳正義、陳進益、陳進瑞、陳雲騰、陳盈全對祭祀公業陳圻閙之派下權存在。
訴訟費用新臺幣壹拾叁萬陸仟叁佰肆拾肆元由被告共同負擔。 事實及理由
壹、程序方面
一、被告陳勝次、陳勝勇、陳宏州、陳明偉、陳明堂等經合法通 知未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依原告等之聲請，由其等一造辯論而為判決 。
二、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者不得提起
，所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在與 否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存 在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若 法律關係已臻明確，自無提起確認之訴，請求確認法律關係 存在或不存在之餘地，最高法院77年度臺上字第1095號民事 裁判要旨參照。又公業派下權，非僅係身分權，並為財產權 之一種，係公業派下員對公業享有之綜合權利，得為確認之 訴之標的。再為維持祭祀公業之團體生命，依其規章或習慣 各派下均享有相當之權利與負擔相當之義務，此種派下之權 利與義務，通常稱為派下權，另一般性的派下權利有：(一) 派下的表決權；(二)有關收益分派的權利；(三)得以擔任祭 祀公業管理人的權利；(四)分配殘餘財產的權利；(五)參與 處分公業財產的權利等。查本件被告等向訴外人嘉義縣鹿草 鄉公所（下稱鹿草鄉公所）申報祭祀公業陳圻閙派下全員證 明，於所檢具之祭祀公業陳圻閙派下全員系統表僅列被告 6 人為系爭公業之派下，卻將原告等13人排除在外，是本件原 告等派下權存在與否，攸關其得否行使表決權，得否擔任系 爭公業管理人，及得否參與處分公業財產的權利等，原告等 請求確認祭祀公業派下員資格，屬身分上暨財產上法律關係 之涉訟，原告等既係主張其為系爭公業之派下，惟被告等否 認其派下資格，原告等主觀上認其在法律上之地位有不安之 狀態存在，訴請確認其等就祭祀公業陳圻閙之派下權存在， 如經判決確認，其不安之狀態即可除去，自有即受確認判決 之法律上利益。
貳、實體方面
一、原告方面主張：
（一）兩造等先祖陳國祚渡海來台，定居於鹿仔草頭家厝，陳國 祚即為兩造等之在台開基祖，陳國祚後傳八房，陳特珪（ 為植字輩）為其一房，陳特珪傳子陳宗成（為燿字輩）， 陳宗成再傳子陳錦暢（為圻字輩），陳錦暢於乾隆或嘉慶 年間（約西元1800年間－民國前112 年）設立「祭祀公業 陳圻閙」以祭祀陳氏歷代先祖，後陳錦暢再傳子陳滄溪（ 為錦字輩），因無子由堂兄弟陳滄海之子陳清爽（為添字 輩）過繼為子，陳清爽生育長子為陳益謙、次子為陳籐等 ，原告等均為次子陳籐乙房之男系子孫，被告等均為長子 陳益謙乙房之男系子孫，同為設立人陳錦暢之後代男系子 孫，惟被告等卻製作不實之「陳圻閙派下全員系統表」， 未將原告等13人列入派下員系統表及現員名冊內，且上開 系統表記載之設立人陳益謙係陳錦暢之曾孫，於咸豐6 年 （即西元1856年－民國前56年）出生，距離陳錦暢設立系
爭公業已約有56年之久，乃被告等僅以陳益謙乙房之男系 子孫為系爭祭祀公業之派下員，漏未將原告等列入，致原 告等之派下權不明，影響原告等權益至深，爰依民事訴訟 法第247條第1項規定，請求確認原告對祭祀公業陳圻閙之 派下權存在。
（二）查系爭公業之坐落「鹿仔草堡鹿仔草庄七百七拾八番」土 地，於明治39年12月4 日為受附保存登記，於業主權欄載 ：「亡陳圻閙」、相續未定管理人「陳益謙」，於胎權及 典權載：典權設定「存續期道光五年壹月五日…道光五年 壹月五日附典契…」，此有日據時期土地登記簿謄本可參 ，該土地即為鹿草段778等地號土地，而鹿草段778號土地 於民國67年重測公告為○○段○○○段00地號，該重測後 之土地登記簿謄本之他項權利部亦載「民國前87年1月5日 設定典權、權利人關帝爺、陳文哀、義務人祭祀公業陳圻 閙，管理陳添籌」，此亦有該土地登記簿謄本可參，而於 被告等向鹿草鄉公所申報系爭祭祀公業時，除公業派下陳 天謀、陳雲騰就公所公告之系爭祭祀公業派下現員名冊等 聲明異議外，圓山宮亦聲明異議，而依鹿草鄉公所之 102 年12月10日函說明欄第二項載「圓山宮異議陳述－依道光 5年（西元1825年/文政8 年）典權記載，該公業於陳益謙 （出生年：咸豐6年/西元1856年/安政3年）出生前31年已 存在，請釐清查明公業之設立人」，被告等之申復書亦載 「貴長輩提到本公業之土地於道光年間約民國前70年左右 向圓山宮關帝爺借貸設有典權。經查確有借貸記錄，但時 間為民國前87年…」，綜觀此相關事證，足以證明系爭祭 祀公業確實於民國前87年向圓山宮關帝爺借貸設有典權前 即已存在；且從上述日據時期土地登記簿謄本載「陳益謙 」為「『相續』未定管理人」，而日據時期之『相續』乙 詞意謂『繼承』、『承受』之意，足見「陳益謙」並非第 一任管理人，其祖上尚有擔任管理人者甚明，乃被告等明 知此事實，仍申復不予更正派下員名冊，恣意侵害原告等 之派下權利。
（三）對被告抗辯所為之陳述：
1、按於台灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名 或其公號查定之土地，是否當然是為祭祀公業之財產？關 於此問題日據時期台灣高等法院早期之判例，係採取肯定 ，略謂：「凡以公號名義，查定土地之業主者，苟非有反 證，原則上應推定其土地係以供為其一家之祭祀公業而設 定」（明治四十年控民字第四五九號判例，參93年法務部 編印臺灣民事習慣調查報告第766 頁），查系爭公業之坐
落「鹿仔草堡鹿仔草庄七百七拾八番」土地，於明治39年 12月4 日為受附保存登記，於業主權欄載：「亡陳圻閙」 、相續未定管理人「陳益謙」，該土地即為鹿草段778 等 地號土地，而鹿草段778號土地於民國35年4月27日於所有 權部姓名欄載：「祭祀公業陳圻閙」、管理「陳添籌」， 係由訴外人陳文啟等3 人具保提出申報書，並於連明表載 「所有權人祭祀公業陳圻閙」，此有卷附之嘉義縣水上地 政事務所103年3月24日函可參，即可知鹿草段778 號土地 於明治39年12月4日為受附保存登記迄至民國35年4月27日 土地總登記時，並無任何處分等登記；於台灣光復後，經 申報、地政機關認定業主為「祭祀公業陳圻閙」，故於總 登記時登記業主為「祭祀公業陳圻閙」；足證該土地於明 治39年12月4 日為受附保存登記時之「亡陳圻閙」即為「 祭祀公業陳圻閙」，則「祭祀公業陳圻閙」於此時即已存 在，應無置疑。
2、另參被告陳明輝提出之「相續未定地整理規則」，係於明 治44年律令第3號公布，自同年12月1日起施行之代替法律 之命令，然此時後於前項土地明治39年12月4 日為受附保 存登記時約5年，即上述規則係於該土地保存登記5年才施 行，足見此記載內容與後施行之整理規則，並不相干。 3、系爭祭祀公業陳圻閙土地，確實為陳清爽之先祖設立時提 供，並曾為陳清爽之四子陳賜之子陳文啟實際管理，後再 為陳清爽次子陳籐之子孫使用、收益迄今，說明如下： (1)依陳賜為戶主之戶籍謄本第一頁載：「戶主陳賜」「四男 」「父陳清爽」、事由欄載：「嘉義廳鹿仔草庄陳益謙弟 …明治34年10月10日分戶」等情，可知陳益謙與陳賜為同 父兄弟、陳賜為陳清爽四子，陳賜於明治34年10月10日才 自陳益謙戶內分出。再依該戶籍謄本第一頁載：「長男陳 文啟」、「明治35年9月8日」、及現住所欄載：「臺南州 東石郡鹿草庄鹿草七百十八番地」等情，與水上地政事務 所103年3月24日函覆本院檢附之訴外人陳文啟等3 人具保 提出申報書，並於連明表載「所有權人祭祀公業陳圻閙」 、「現管理人陳文啟籍貫台南年齡四六住所鹿草鄉鹿草七 一八」，相互參照以觀，35年4 月21日申報時，該「祭祀 公業陳圻閙」土地之現管理人為陳清爽之四子陳賜之子陳 文啟，顯見該公業土地並非陳益謙之子孫單獨所有，否則 ，陳益謙之孫輩如陳安邦、陳鴻章等當時皆健在，如何會 由別房子孫管理及向地政機關辦理申報業務。
(2)系爭公業之一部份土地，有由陳益謙次子陳籐之子孫所耕 種者，由陳籐孫媳陳李銓農戶耕地資料卡載：「戶長姓名
陳李銓」、「耕地明細祭祀公業管理：陳添籌鹿草778 號 」即可知，而此農地資料卡所載，亦與原告陳雲騰向公所 提出異議書所載「該土地…為第二房陳籐所屬派下使用， 鄉民皆知屬實」之事實相符。
(3)而系爭公業土地之分割重測前鹿草段西井小段37號、38號 二筆土地坐落於嘉義縣鹿草鄉「圓山宮」右後方，而公業 子孫多為「圓山宮」信眾，故由該土地管理耕作之公業派 下陳樑材、陳悼生、陳長信（此三人依序為陳籐次男陳德 盛之次男、長男、五男）及陳天謀（陳天謀為陳籐次男陳 德盛之孫）等4 人與圓山宮管理委員會代表人主任委員陳 日清於79年8 月20日共同簽定土地使用管理權讓渡契約書 ，將該土地讓渡「圓山宮」使用，而「圓山宮」多年來均 將其規劃興建金爐、思鄉亭及停車場使用，此等事實，有 土地使用管理權讓渡契約書可證。
(4)又陳籐之孫陳懋燐（為陳籐三男陳澄圳之長男）於1999年 2 月修編「鹿仔草頭家厝族譜」，其名稱係以陳清爽子孫 居住之地，地方人士均稱之「頭家厝」而命名，由內記載 可知，頭家厝次房以其先祖陳國祚來台開基，傳八房，東 館四小房、西館四小房，而陳國祚傳下之西館四小房第四 代陳錦暢為圻字輩，而陳錦暢為被告主張之設立人陳益謙 之曾祖父，而陳錦暢雖未以「圻」字取名，然東館與其輩 分相同之旁系祖先，確有「陳圻茂」、「陳圻津」祖先牌 位，足證本件公業應係以陳國祚傳下第四代「圻」字輩為 享祀人。
4、祭祀公業陳圻閙應係於道光五年一月五日（即民國前87年 1月5日）之前設立，說明如後：
(1)查被告主張之設立人陳益謙之曾祖父陳錦暢，為「圻」字 輩，生於乾隆四十三年、足於嘉慶二十五年，已如前述， 則其過世後5 年，即道光五年一月五日，公業土地出典予 訴外人關帝爺、陳文哀，則由此情推論，本件公業應係於 道光五年一月五日（即民國前87年1月5日）之前設立，以 陳國祚傳下第四代「圻」字輩為享祀人。
(2)依系爭公業名下之重測前○○段○○○段00地號之電子化 前土地登記簿謄本他項權利部載：「壹、典權登記民國前 87年1月5日，存續期限自民國前87年1月5日起至民國前81 年1月5日止，義務人祭祀公業陳圻閙，管理：陳添籌，債 務人祭祀公業陳圻閙。管理：陳添籌」，業載明典權義務 人及債務人，均為祭祀公業陳圻閙，足見該土地於民國前 87年1月5日為祭祀公業陳圻閙提供出典予訴外人關帝爺、 陳文哀，而上開典權於35年4 月21日登記迄今已近60年，
被告及其先祖均無異議未訴請塗銷更正，自不得臨訟辯稱 於民國前87年1月5日上述土地未必為祭祀公業陳圻鬧所有 ，該提供設定典權予訴外人關帝爺、陳文哀者另有其人， 祭祀公業陳圻閙於此時尚未成立云云。
(3)按典權係由典權人支付典價，在他人不動產上使用收益為 目的之物權，典價大抵為典物賣價之十分之五至十分之八 之間，而以接近買價為常，典權人除有典物之使用收益權 外，於出典人不行使回贖權時，並有取得典物所有權之權 （參學者謝在全著民法物權論（中）第183 頁）；而祭祀 公業者，係以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產也，故其 設立，自需有享祀人、設立人（或派下）及獨立財產之存 在，則如於分配祖先遺產時，抽出已出典之不動產，或分 財異居之子孫，提供其已出典之不動產，設立祭祀公業， 惟該不動產既已出典，為典權人使用收益，如何再以其收 益祭祀享祀人？故此以祭祀祖先為目的而設立之獨立財產 ，應於設立之時並未出典，方得以此不動產之收益祭祀享 祀人；故依系爭公業之坐落「鹿仔草堡鹿仔草庄七百七拾 七番」、「鹿仔草堡鹿仔草庄七百七拾八番」、「鹿仔草 堡鹿仔草庄七百七拾九番」三筆土地之日據時期登記簿謄 本所載，於乙區事項欄均有「典權設定『存續期道光五年 壹月五日…道光五年壹月五日附典契…』」之記載，此等 公業名下之土地於道光五年一月五日已出典予訴外人關帝 爺、陳文哀，則依上述典權與公業財產之性質而言，此不 動產當係於設立公業後，經派下總會決議將此不動產出典 以取得典價作為祭祀享祀人之資，否則，如於設立之前已 出典，設立人及其子孫派下無法使用收益該土地，如何以 其收益祭祀享祀人？
5、末查本件不僅子孫戶籍資料無法翔實查考，又乏原始規約 及其他確切書據足資憑信，依最高法院99年度台上字第12 64號、97年台上字第313號及96年台上字第921號等判決意 旨可知，如嚴守民事訴訟法第277 條本文所定之原則，難 免產生不公平之結果，是請法院斟酌同法條但書之規定予 以調整修正，並審酌原告上開物證等資料以為認定。（四）並聲明：1、確認原告等對祭祀公業陳圻閙之派下權存在 ；2、訴訟費用由被告負擔。
二、被告則以：
（一）原告等主張系爭祭祀公業為陳錦暢約於西元1800即民國前 112 年設立云云，惟此項有利事實未提出證據以實其說， 尚難採信。
（二）原告等主張系爭公業土地於明治39年12月4 日為受附保存
登記，於業主欄記載「亡陳圻閙」、「相續未定管理人陳 益謙」，並載有於清道光年間設定典權，並參諸民國67年 重測復之土地登記簿所載及圓山宮之異議內容、被告等之 申復書等相關事證，足證系爭公業於民國前87年設定典權 時即已存在，且陳益謙非第一任管理人，其祖上尚有擔任 管理人者甚明云云，惟查：按「本島人所有土地之業主死 亡時應於六個月內繼承，或因遺囑取得業主權或為保存登 記，或應由親屬協議後定管理人登記之」，此有日據時期 頒布之「相續未定地管理規則」（中譯「繼承未定地管理 規則」）可稽（見被證1之第1條規定，其中文版係影印自 台灣省文獻委員會於民國72年編印之〈日據時期祭祀公業 及在台灣特殊法律研究〉一書），足見所謂「相續未定管 理人」應係指未辦理繼承登記土地之管理人，非如原告所 指為系爭公業之管理人，且依原告所指之日據時期土地登 記謄本所示，系爭祭祀公業之土地其業主僅登記為「亡陳 圻閙」而未有成立「祭祀公業」或「公業」之記載。另據 原告所引用之資料所示，僅得證明系爭公業土地於道光年 間曾設定典權，難認已有系爭公業之設立。故系爭公業之 設立人非為陳錦暢，原告等人非系爭公業設立人之繼承人 ，應無派下權。
（三）並聲明：1、原告之訴均駁回。2、訴訟費用由原告共同負 擔。
三、本院得心證之理由：
原告等起訴主張其等為訴外人陳籐之男系子孫，被告等均為 訴外人陳益謙之男系子孫，陳益謙與陳籐為兄弟，均為訴外 人陳錦暢之曾孫，惟被告等主張祭祀公業陳圻閙之設立人為 陳益謙，因此被告等向嘉義縣鹿草鄉所提出之「陳圻閙派下 全員系統表」，僅列被告等6 人為派下員，未將原告等13人 列入派下員系統表及現員名冊等情，業據原告等提出嘉義縣 鹿草鄉公所公告、祭祀公業陳圻閙派下全員系統表、祭祀公 業陳圻閙不動產清冊、日據時期土地登記簿、日據時期戶籍 謄本、土地登記第二類謄本、戶籍謄本、嘉義縣鹿草鄉公所 函文、嘉義縣鹿草圓山宮異議函等資料為憑（本院卷第16-8 2 頁），且為被告等所不爭執，自堪信為真實。至原告另主 張祭祀公業陳圻閙之設立人為陳益謙、陳籐之曾祖父陳錦暢 ，故原告等13人為陳錦暢之男系子孫，應為祭祀公業陳圻閙 之派下員乙情，則為被告等所否認，並辯稱：祭祀公業陳圻 閙之設立人應為陳益謙，故原告等非派下員等語，準此，本 件兩造尚有爭執而應予審究者即為：祭祀公業陳圻閙之設立 人究係何人？原告等13人是否為祭祀公業陳圻閙之派下員？
經查：
（一）按台灣地區祭祀公業，年代咸亙久遠，人物全非，遠年舊 物，每難查考，致涉有「證據遙遠」或「舉證困難」之問 題。於此情形，當事人自得依民事訴訟法第277 條但書規 定，主張以「證明度減低」之方式，減輕其舉證責任（最 高法院99年度台上字第1264號判決意旨參照）。又台灣地 區之祭祀公業有於前清設立者，有於日據時期設立者，年 代咸亙久遠，人物全非，親族戶籍資料每難查考，當事人 爭訟時倘又缺乏原始規約及其他確切書據足資憑信，輒致 祭祀公業之設立方式乃至設立人及其派下究何未明，於派 下身分之舉證當屬不易，如嚴守該條本文所定之原則，難 免產生不公平之結果。故民事訴訟法第277 條前段所定一 般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業之訴訟中。法院 於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以調整修正，並 審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜合全辯論意 旨而為認定（最高法院97年度台上字第313 號判決、96年 度台上字第921號判決意旨參照）。
（二）查本件祭祀公業陳圻閙之設立沿革及設立人為何，並無原 始規約或派下員名冊足資佐證，此為兩造所不爭執（本院 卷第198 頁），故本件有關祭祀公業陳圻閙設立人之探查 考究，僅能從日據時期土地登記謄本或臺灣光復後土地登 記資料間接推斷認定，自已符合前述實務判決所稱「證據 遙遠」或「舉證困難」之情形，從而本院於審理本案時， 自應就舉證責任原則予以適當調整，並審酌兩造所各自提 出之人證、物證等資料，綜合全辯論意旨以認定祭祀公業 陳圻閙之設立人，合先敘明。
（三）首先，依嘉義縣水上地政事務所提供之日據時期土地登記 簿以觀（本院卷第170 頁），坐落嘉義縣鹿草鄉○○段○ ○○段00地號土地（重測前為鹿草段778 號土地，下稱系 爭38地號土地）在日據時期登記為「亡陳圻閙」所有，相 續未定管理人「陳益謙」，此份日據時期土地登記簿為目 前可查得最早關於「陳圻閙」此人之記載，據此，兩造均 不否認至少在「陳益謙」生存期間（西元0000-0000 年） ，祭祀公業陳圻閙業已設立。然原告等進一步主張「陳益 謙」並非祭祀公業陳圻閙之設立人，因上開日據時期土地 登記簿上記載「相續未定管理人陳益謙」，而日本語中所 謂「相續」是指繼承之意，故認為「陳益謙」之管理人地 位是繼承而來，故主張祭祀公業陳圻閙之設立人應為「陳 益謙」之曾祖父陳錦暢云云，惟臺灣地區祭祀公業無論是 設立於前清時期或日據時期，其管理人均係採選任或輪流
出任方式，並無繼承之例，依法務部於93年5 月間出版之 臺灣民事習慣調查報告之記載內容，略謂：「祭祀公業之 管理方法，可分為專任管理與輪流管理…在臺灣，採取專 任管理制者，原屬不多，通常乃採用輪流管理制」、「管 理人之資格，慣上尚無何項限制，祇需具有意思能力之自 然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為 原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效。祭祀公業 之規約如有限制之規定，當然得據此限制其被選任資格及 人數」等語（本院卷第201-202 頁），由是可知，臺灣地 區之祭祀公業，若非採專任管理制度，由派下員共同選任 管理人者，即係採用輪流管理制度，由派下各房輪流擔任 管理人，足認祭祀公業管理人之身分並無法由「繼承」取 得甚明，故原告主張「陳益謙」是因繼承取得管理人身分 ，設立人是其曾祖父陳錦暢云云，顯與臺灣地區祭祀公業 之運作情形不符，顯難採信。
（四）原告等雖再主張：日據時期土地登記簿上記載為「亡陳圻 閙」所有之系爭38地號土地，該土地於道光五年一月五日 即有典權之記載，因認祭祀公業陳圻閙係於道光年間即成 立，並主張設立人為陳錦暢云云，然依原告自行提出之祭 祀公業陳圻閙派下員系統表（本院卷第21頁），陳錦暢是 生於前清乾隆43年，卒於嘉慶25年，故於道光年間陳錦暢 早已死亡，如何能設立祭祀公業陳圻閙？又如何在系爭38 地號土地設立典權？故原告等徒以系爭38地號土地於道光 五年即有典權之登記，逕認祭祀公業陳圻閙之設立人為陳 錦暢，顯乏實據，難以採信。更何況，土地所有權人於土 地上設定其他物權之後，並非即不得移轉土地所有權，故 於設定其他物權之土地所有權移轉後，僅發生其他物權是 否有追及效力之問題，並不代表土地所有權人絕對不能移 轉所有權，故系爭38地號土地上所記載於道光五年一月五 日所設定之典權，究竟是否祭祀公業陳圻閙所直接設定， 或係取得系爭38地號土地之前即已存在，並無直接證據可 憑，從而原告等主張祭祀公業陳圻閙設立於前清道光年間 ，尚無事證可資憑採，無足採信。
（五）原告等主張祭祀公業陳圻閙是由「陳錦暢」所設立，雖無 足採信，但亦無法反推被告等主張祭祀公業陳圻閙是由「 陳益謙」設立即屬事實，否則即有失公平，本院仍應進一 步探究祭祀公業陳圻閙是否「陳益謙」所設立。依前述日 據時期土地登記簿之記載，系爭38地號土地在日據時期記 載「亡陳圻閙」所有，相續未定管理人「陳益謙」，故被 告據此抗辯：「亡陳圻閙」並非祭祀公業，而是自然人死
亡後，未辦理土地繼承登記，故選定「陳益謙」為未繼承 登記土地之管理人云云，並提出日據時期明治四十四年八 月二十四日頒布之「相續未定地整理規則」為憑，然觀諸 該日據時期土地登記簿之受附記載，系爭38地號土地係於 明治三十九年為土地第一次所有權登記（保存登記），當 時尚無「相續未定地整理規則」之法令存在，故被告等以 此辯稱：相續未定管理人「陳益謙」，是指亡陳圻閙死亡 後，因未辦理土地繼承登記，而選定「陳益謙」為管理人 云云，時間順序顯有錯置，已難逕予採信。況由上開日據 時期土地登記簿乙區有關胎權及典權之記載（本院卷第17 1 頁），典主（典權人）之一「亡陳文衷」之相續未定管 理人原為「陳泉」，其記載形式與甲區業主權登載「亡陳 圻閙」之相續未定管理人為「陳益謙」之格式相仿，均有 「相續未定管理人」之記載，但於日據時期大正七年時直 接以登載錯誤為由，將典主更正為「公業陳文衷」，改登 記為公業所有土地，由是可知，「亡陳圻閙」及相續未定 管理人之記載，確非專屬於自然人死亡後未辦理繼承登記 之情形所獨有，亦可能屬於祭祀公業之情形甚明。此外， 依法務部出版之臺灣民事習慣調查報告第766 頁之記載： 「於臺灣查定土地業主權（即所有權）之初，以死者姓名 或其公號查定之土地，是否當然視為祭祀公業之財產？關 於此問題，日據時期臺灣高等法院早期之判例，係採取肯 定說…大正元年控民字第一五○號及第一五一號判例，謂 ：『以死者名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非 當然認定其為公業，應視其實質如何，而判定為公業抑或 私業』」等語（本院卷第187 頁），足見以死者姓名查定 之土地，日據時期最早之法院見解是推定屬於祭祀公業財 產，嗣後雖變更實務見解，但仍認應依「實質如何」認定 為祭祀公業財產或自然人遺留財產，故系爭38地號土地於 日據時期明治三十九年記載為「亡陳圻閙」，並不當然可 直接認定屬於祭祀公業財產或自然人遺留財產，仍必須依 其他證據認定實質權利歸屬為何。
（六）本院基於下列3 個理由，認為前揭日據時期土地登記簿所 載「亡陳圻閙」應即係「祭祀公業陳圻閙」，易言之，「 祭祀公業陳圻閙」於明治三十九年時即已存在，且設立人 至少應回溯至陳益謙之父「陳清爽」。 （1）「亡陳圻閙 」若屬於「陳圻閙」死亡後，因未辦理土地繼承登記，而 選定「陳益謙」為管理人，則前提必須是有「陳圻閙」此 一自然人存在，然依兩造查詢之族譜記載，從陳益謙往前 追溯到其父陳清爽、祖父陳滄溪、曾祖父陳錦暢，其四代
間均無「陳圻閙」此一祖先存在（本院卷102 頁），尤其 陳錦暢、陳滄溪及陳清爽生存期間，臺灣屬於前清治理時 期，嗣後陳清爽及陳益謙則屬日據時期，前後期間均無「 陳圻閙」此一自然人存在之證據，準此，若無「陳圻閙」 此一自然人存在，即無所謂自然人死亡後，因未辦理土地 繼承登記，而選任「陳益謙」為管理人之可能，足認依日 據時期土地登記簿之記載，「亡陳圻閙」即係「祭祀公業 陳圻閙」。 （2）經本院向嘉義縣水上地政事務所函詢結 果，於臺灣光復後系爭38地號土地逕登記為「祭祀公業陳 圻閙」所有之經過，函覆稱：「查本案土地於日據時期土 地登記簿已記載為亡業主陳圻閙及管理人陳添籌，並於總 登記期間由陳文啟等3 人具保提出申報書依上開規定完成 土地總登記之申辦作業」等語（本院卷第161 頁），由是 可知，於臺灣光復後土地進行總登記時，地政機關參考相 關資料後，直接認定日據時期土地登記簿上所載「亡陳圻 閙」即係「祭祀公業陳圻閙」，並非自然人死亡未辦理繼 承登記之土地。 （3）末由嘉義縣水上地政事務所函覆之 資料以觀，於臺灣光復後進行土地總登記時，係由「陳文 啟、陳備及陳有德」3人出具保證書（本院卷第168頁）， 證明系爭38地號土地屬於祭祀公業陳圻閙所有，另依連名 表（本院卷第167 頁）之記載，當時祭祀公業陳圻閙之管 理人「陳添籌」業已死亡，現管理人為「陳文啟」，而「 陳文啟」依原告等所提族譜記載，係「陳清爽」之孫，「 陳賜」之子，此亦為被告等所不否認，基此，由法務部出 版之臺灣民事習慣調查報告以觀，祭祀公業之管理方法， 可分為專任管理與輪流管理，在臺灣採取專任管理制者， 原屬不多，通常乃採用輪流管理制度，且有派下之祭祀公 業，通常以選任派下擔任管理人為原則（本院卷第201-20 2 頁），故「陳文啟」代表「祭祀公業陳圻閙」向地政機 關出具保證書聲請土地總登記，已顯現其管理土地之事實 ，且連名表上亦記載「陳文啟」為現管理人，雖然此一登 載並未顯現於土地登記謄本，但此僅可說明祭祀公業陳圻 閙於原管理人「陳添籌」死亡後，未再選定專任管理人， 但「陳文啟」基於實際管理需要，出任輪流管理人或實質 上管理人，則不無可能，準此，依前述臺灣民事習慣調查 報告之調查說明，有派下之祭祀公業通常以派下員擔任管 理人為原則，故從「陳文啟」擔任祭祀公業陳圻閙管理人 一節，本院可推論「陳文啟」應為祭祀公業陳圻閙之派下 員，又從前述「陳益謙」亦曾擔任祭祀公業陳圻閙之管理 人以觀，同足認「陳益謙」亦為祭祀公業陳圻閙之派下員
，更可推論與「陳益謙」同輩的「陳文啟」之父「陳賜」 亦為派下員之一（否則陳文啟無從取得派下員身分），據 此，從祭祀公業陳圻閙之派下員同時有「陳益謙」與「陳 賜」兩兄弟以觀，自足認祭祀公業陳圻閙至少應為其兩人 父親「陳清爽」所設立，否則其兩人即不可能同時為派下 員。
（七）綜上，祭祀公業陳圻閙雖無法證明是原告等所主張之祖先 陳錦暢所設立，但亦無從認定是被告等所主張祖先陳益謙 所設立，經本院調查相關證據結果，認定祭祀公業陳圻閙 至少應係兩造共同祖先陳清爽所設立，而原告等13人俱為 陳清爽之子陳籐之男系子孫，此為兩造所不爭執，準此， 原告等13人主張其等為祭祀公業陳圻閙之派下員，即屬有 據，應堪採信。
四、綜上所述，原告等13人主張其等為祭祀公業陳圻閙之派下員 ，惟被告等向嘉義縣鹿草鄉所提出之祭祀公業陳圻閙派下全 員系統表漏載原告等13人，請求判決確認原告等13人對於祭 祀公業陳圻閙之派下權存在，經本院審理結果，認原告等13 人主張為有理由，應予准許，爰判決如主文第1項所示。五、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法，核與判 決結果不生影響，爰不一一論述。
六、按法院為終局判決時，應依職權為訴訟費用之裁判，民事訴 訟法第87條第1項定有明文。本件第一審裁判費136,344元， 應由敗訴之被告等共同負擔，爰判決如主文第2項所示。七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、 第85條第1項、第87條第1項，判決如主文。中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
民三庭法 官 周俞宏
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。中 華 民 國 103 年 5 月 21 日
書記官 周瑞楠