台灣高等法院民事判決 九十年度再更㈠字第二號
再審原告 豪志工程有限公司
法定代理人 呂火金
再審被告 甲○○
右當事人間請求給付工程款事件，再審原告對於最高法院八十七年度臺上字第五二六
號、本院八十五年度上字第五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二一五
號確定判決提起再審，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文
再審之訴駁回。
再審及發回前第三審訴訟費用由再審原告負擔。 事 實
甲、再審原告方面：
一、聲明：
㈠原確定判決（最高法院八十七年度臺上字第五二六號、本院八十五年度上字第 五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二一五號）均廢棄。 ㈡駁回再審被告在第一審之訴及其假執行之聲請。二、陳述：除與發回前本院判決記載相同者外，補稱略以： ㈠前訴訟程序之判決，適用法規顯有錯誤，有民事訴訟法第四百九十六條第一項 第一款之再審事由。
㈡再證十五確認單「CE005 」未經對造於原程序提出，故未經法院斟酌，如經斟 酌可受較有利之裁判。
乙、再審被告方面：
一、聲明：如主文第一項所示。
二、陳述：除與發回前本院判決記載相同者外，補稱略以： ㈠再審原告於準備程序終結後始行提出再證十五確認單「CE005 」，應不予斟酌 。
㈡再證十六於前程序即已存在再審原告手中，再審原告於前程序便應提出而不提 出，應不予斟酌。
丙、本院依職權調閱本院八十五年上字第五四八號民事卷（包括一、二、三審卷）。 理 由
一、本件再審原告於八十七年五月二十九日提起再審之訴，係依民事訴訟法第四百九 十六條第一項第一款、第十三款之規定對於最高法院八十七年度臺上字第五二六 號、本院八十五年度上字第五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二 一五號判決提起再審之訴。其中關於依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款 規定，對於最高法院八十七年度臺上字第五二六號判決提起再審之訴部分，專屬 最高法院管轄，業已由本院前審裁定移送該法院，並經該法院以九十年度台再字 第一八號判決在案。至其餘部分，依民事訴訟法第四百九十九條規定由本院管轄 ，本院前審判決後經最高法院發回更審，核先說明。二、再審原告起訴主張：原確定判決有適用法規錯誤之情形，即違反民事訴訟法第二 百七十七條規定、不依合約文字探求、曲解文義、遽認鄭耀民係再審原告之代理
人、違反判例要旨等，又再審原告所提出再原證㈠即再審原告與大友為營造有限 公司之協議書、發票、再原證㈣即工程變更討論確認單「CE001」、「CE002」、 「CE003」、「CE004」係未經斟酌之證物，如經斟酌，再審原告可受較有利益之 裁判，依民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款、第十三款之規定提起本件再 審之訴，求為將臺灣臺北地方法院八十四年訴字第二二五一號、本院八十五年上 字第五四八號、最高法院八十七年度臺上字第五二六號民事判決廢棄，駁回再審 被告在前程序第一審之訴及其假執行之聲請云云（於發回更審後再提出再證十五 確認單「 CE005」影本、再證十六大友為營造股份有限公司工程計價表為證）。 再審被告則以原確定判決無適用法規錯誤之情形，又再審原告所提出未經斟酌之 證物，或縱經斟酌亦無可受較有利益之裁判，或不得視為未經斟酌之證物，或係 於準備程序終結後始行提出，應不予斟酌，則再審原告之再審之訴無理由等語資 為抗辯。
三、按民事訴訟法第四百九十六條第一項第一款所謂適用法規顯有錯誤者，係指確定 判決所適用之法規顯然不合於法律規定，或與司法院現尚有效及大法官會議之解 釋或最高法院尚有效之判例顯然違反者而言（最高法院六十年度臺再字第一七○ 號判例意旨參照）。查再審被告係主張系爭工程通過消檢即為完工，系爭工程已 於八十二年十月二十一日通過消防檢查，則系爭工程於八十二年十月間即已完工 等語，其舉證方式為於前程序原審言詞辯論期日陳稱：「已依約完工：：」、「 ：：鄭耀民是工地主任，請求傳訊到庭作證：：」（見臺灣臺北地方法院八十四 年度訴字第二二五一號卷第二十三頁正面），證人鄭耀民亦確於八十四年八月二 十八日言詞辯論期日到庭證稱：「（原訴代：請問證人消防檢查通過否﹖何時送 水送電﹖）已通過，送電是八十二年一月初，送水是八十二年三月間。」（見同 上卷第三十頁背面），則再審被告係以人證鄭耀民之證言作為其已於八十二年十 月間完工之證據，又再審原告於前程序本院已自認再審被告「遲至八十二年十月 二十一日始通過消檢」（見本院八十五年度上字第五四八號卷第八十三頁背面） 。按民事訴訟法第二百七十九條第一項規定，當事人主張之事實，經他造自認者 ，無庸舉證。依上說明，就系爭工程通過消防檢查之日期，原不待再審被告舉證 ，遑論再審被告亦提出系爭建物之八十二年十一月八日之使用執照作為系爭工程 確已完工之證據，則就再審被告已完工一事，原確定判決即本院八十五年度上字 第五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二一五號民事判決，並無違 反民事訴訟法第二百七十七條及民事舉證責任分配原則，再審原告主張上揭確定 判決違反該等規定及原則，適用法規顯有違誤云云，非屬實在，不足採憑。四、再審原告另主張確定判決認定保固期間非合約所載之「驗收交屋」後起算，不依 合約文字解釋，曲解文義，亦屬適用法規錯誤；合約第九條無明示完工期，確定 判決自行推論，有違最高法院十七年上字第一一一八號判例云云。然按解釋意思 表示原屬事實審法院之職權，原確定判決不過就事實審法院所確定之事實為法律 上之判斷，事實審法院解釋意思表示，縱有不當，亦不生適用法規顯有錯誤問題 （最高法院六十四年度臺再字第一四○號著為判例意旨參照）。原確定判決即本 院八十五年度上字第五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二一五號 民事判決就保固期間之起算點為解釋，原屬事實審法院之職權；且按兩造所訂之
保固期間，固載明「驗收交屋後一年半：：：」，但再審被告僅承攬再審原告之 水電、消防工程，非建造房屋，準此，再審被告僅負完成系爭水電、消防工程之 責任，不負交屋之義務，再觀再審原告與大友為公司所訂工程承攬合約書第十六 條規定之保固期限亦同為一年半，但係自工程驗收通過之日起算，並無「交屋」 兩字（本院八十五年度上字第五四八號卷第七十頁），則兩造合約中所謂「交屋 」兩字顯屬贅語，殊屬明顯。本院八十五年度上字第五四八號確定判決依上開說 明，解釋本件系爭工程之保固期限，至遲亦應自裝置水錶之八十三年三月三十日 起算一年半，至八十四年八月三十日止，系爭工程之保固期限業已屆滿，並認再 審原告於前程序本院所為抗辯：本件保固期限至八十五年十二月十三日始屆滿， 再審被告未屆滿前不得請求保固款二十七萬二千元云云，要無足採一節，其解釋 兩造間之意思表示，亦無違最高法院十七年上字第一一一八號判例要旨：「解釋 契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於契約之文字，但契約文字業已表 示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解。」之情形。 再審原告主張確定判決就保固期間起算點之解釋，違反最高法院十七年上字第一 一一八號判例要旨云云，非屬可採。另本院八十五年度上字第五四八號民事確定 判決載「鄭萬來之工作期間係自八十二年十一月二十八日至八十三年三月十五日 ：：均在八十二年十一月八日使用執照發給之後，已難認該項工作係上訴人依合 約第九條之規定而為。」亦係依卷內現存之證物，為鄭萬來之工作是否為合約第 九條之規定而為，亦屬事實認定問題，揆諸前揭判例要旨，非屬適用法規顯有錯 誤。
五、再審原告又以鄭耀民僅為工地主任，有監督、指示施工之權，非再審原告之代理 人。原確定判決僅以鄭耀民簽收函文，遽認其有代理權，衡諸最高法院十七年上 字第一一一八號判例，原判決適用法規顯有錯誤云云。查最高法院十七年上字第 一一一八號判例要旨係：「解釋契約，固須探求當事人立約之真意，不能拘泥於 契約之文字，但契約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契 約文字而更為曲解。」，與鄭耀民是否有代理權無涉，且鄭耀民是否有權代理再 審原告與再審被告議價，係屬事實認定問題，尤以原確定判決係以鄭耀民係系爭 水電、消防工程之現場監工；舉凡施工品質、材料數量之控制均屬其職務，已據 鄭耀民於前程序本院審理中到庭供證屬實（本院八十五年度上字第五四八號卷第 五十八頁），且其在工程變更討論確認單上就其所載工程項目之名稱、數量、單 價、總價均加以簽證，並證明含稅、工資，及何時施工等情，參酌系爭水電追加 總價款由原金額五百二十七萬六千四百五十三元，經鄭耀民與再審被告討論確認 後刪減為三百七十一萬六千一百零六元（本院八十五年度上字第五四八號卷第一 二○頁至第一二二頁、及該案之被上證㈢工程變更討論確認單）等情觀之，認定 再審原告確有授與鄭耀民決定系爭追加工程之各項項目之數量、單價、總價之代 理權，要屬無疑。以上亦均無違反最高法院十七年上字第一一一八號判例要旨情 事。再審原告又以原確定判決認定再審原告未對鄭耀民之議價有所異議，其議價 行為應對再審原告發生效力，違反最高法院二十一年上字第一五九八號、二十九 年上字第七六二號判例云云，然按最高法院二十一年上字第一五九八號判例要旨 謂：「合夥人分配損益之成數曾經約定者，固當從其約定，惟主張有此約定者，
有舉證之責任。」與判斷鄭耀民之議價是否對再審原告生效無涉。另鄭耀民之議 價是否對再審原告生效，與鄭耀民是否有權代理再審原告同，亦屬事實認定問題 。況原確定判決以前開再審原告確有授與鄭耀民決定系爭追加工程之各項項目之 數量、單價、總價之代理權之認定，加上再審被告依八十二年九月二十日所訂協 議書第三項：「追加工程款之議價，雙方同意於消檢完竣五天內完成議價手續」 （本院八十五年度上字第五四八號卷第一一九頁）於八十二年十月二十一日消檢 完成通過後之八十三年三月一日，通知再審原告依合約第八條工程增減細則暨協 議書二之第二項雙方擬定分期時間給付系爭工程款，在其前再審被告亦於八十二 年十一月十五日送交水電追加計價款明細表與再審原告，有再審被告提出之通知 函，收件回執及簡便行文表等件可證（本院八十五年度上字第五四八號卷第一八 三頁至第一八六頁），而該通知函及簡便行文表均經鄭耀民簽收處理，（同上卷 第一八五、一八六頁右下角），復經鄭耀民供證：係由其簽收後再請上面簽認， 但一直都未經上面承認等語（同上卷第二三一頁背面），而再審原告收受再審被 告之上開通知函，並經鄭耀民報請再審原告備核，迄未據再審原告對鄭耀民之議 價有所異議等情觀之，以鄭耀民前述報請再審原告備核，該水電追加計價款明細 表數額達三百餘萬元，為原工程款四分之一強，自關係再審原告利潤等之計算， 乃再審原告對鄭耀民之議價迄未有所異議之情節觀之，再審原告未有所異議，非 屬單純之沈默。是則，綜合以上情節，原確定判決據以認定再審原告確授權鄭耀 民議價，鄭耀民之議價行為自應對再審原告發生效力，亦無違最高法院二十九年 上字第七六二號「所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事，足以 間接推定其效果意思者而言，若單純之沈默，則除有特別情事，依社會觀念可認 為一定意思表示者外，不得謂為默示之意思表示。」判例要旨。原確定判決即本 院八十五年度上字第五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二一五號 民事判決，其事實認定既無違上開判例，即無適用法規顯有錯誤情事。依上所述 ，原確定判決即本院八十五年度上字第五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度 訴字第二二一五號民事判決，並無適用法規顯有錯誤之情形存在。六、再審原告主張原確定判決即最高法院八十七年度臺上字第五二六號、本院八十五 年度上字第五四八號、臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二一五號民事判決 有未經斟酌之證物，如經斟酌可受較有利益之裁判，係以㈠再原證㈠協議書、發 票各一份、再原證㈣即工程變更討論確認單「CE001 」、「CE002」、「CE003」 、「CE004 」四紙，均屬未經斟酌之證物云云。然該等再審原告所稱未經斟酌之 證物，其中再原證㈠之協議書、再原證㈣之「CE001」曾於前訴訟程序之原審（ 見臺灣臺北地方法院八十四年度訴字第二二五一號卷第四十九頁）及本院（見本 院八十五年度上字第五四八號卷第三十頁）分別提出，另前述再原證㈣之「CE00 2」、「CE003 」、「CE004」四紙，雖未據再審原告於前程序中提出，然已經再 審被告於前程序中之本院提出（見本院八十五年度上字第五四八號卷第一二三頁 至第一二六頁），上開已於前程序提出之證物即協議書、確認單「CE001」、「C E002」、「CE003」、「CE004」既已於前程序中均由再審原告或再審被告提出， 即非屬未經斟酌之證物。另再原證㈠之八十四年一月二十三日之發票，再審原告 主張該證物如經斟酌，再審原告可受較有利益之裁判云云，然該紙發票係本於再
原證㈠八十四年一月三日之協議書所為，依協議書載：「：：乙方並已完成合約 約定之工程。茲因乙方配合甲方作客戶變更設計，並辦理工程追加減帳，結算總 計追加未稅價五十五萬六千零八十元正，營業稅二萬七千八百零四元正，含稅價 五十八萬三千八百八十四元正。」（見本院卷第八頁），系爭建物已於八十二年 十一月八日領得使用執照後，再審原告方於八十四年一月三日與大友為營造公司 簽訂再原證㈠之協議書，則該協議書與系爭工程中之追加工程無關，從而依據該 協議書所掣發之發票縱經斟酌，再審原告亦無從受較有利益之裁判，即該發票尚 不足影響原確定判決之基礎，而使再審原告受較有利益之裁判，再審原告所主張 有未經斟酌之證物部分，與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款但書之規 定不合，再審原告提起再審之訴，難謂為有理由。再審原告又提出再證十五確認 單「CE005 」，主張如經斟酌可受較有利之裁判。查再審原告所提出再證十五確 認單「CE005 」係影本，據其陳稱「原本」在再審被告處，再審被告於前程序審 理中只提出價款明細表（指本院八十五年度上字第五四八號卷第一百二十頁、一 百二十八頁），故意隱瞞而漏未提出確認單「CE005 」等情。惟按再審被告於前 程序審理中，係於八十五年八月二十八日以答辯二狀並附提出價款明細表等證據 ，同年九月六日再審原告於前程序之訴訟代理人即已收受上開書狀（同上卷一一 頁反面），嗣歷經同年十月四日、十一月八日、十二月十三日等三次行準備程序 而後再行言詞辯論，再審原告對於再審被告於前程序所提出之有關證據，當屬知 之甚詳，縱令再審被告有漏未提出確認單「CE005 」之情事，再審原告倘認如經 斟酌可受較有利之裁判，自應於前程序審理中提出主張，由前審法院加以斟酌； 乃不此之圖，於歷經三審判決確定，並於本件再審程序經最高法院發回更審後， 且更遲至本院受命法官行準備程序終結後，於言詞辯論時始為此一主張。揆之民 事訴訟法第二百七十六條第一項所定，未於準備程序主張之事項，除有該條項各 款所列情形之一者外，於準備程序終結後行言詞辯論時，不得主張之之規定。再 審原告既未能證明或釋明其遲至言詞辯論期日所為之此一主張，符合民事訴訟法 第二百七十六條第一項所列各款所列情形之一，則再審原告此一主張，自不可採 。況由形式觀察再審原告所提出之再證十五確認單「CE005 」影本，亦不能得出 於如經斟酌可受較有利於再審原告裁判之心證。再審原告於本院九十年五月二十 九日言詞辯論時又提出再證十六大友為營造股份有限公司工程計價表，主張發現 未經斟酌之證物，然依同上之說明，其於準備程序終結後行言詞辯論時始為此一 主張，已乏可採；況該證物早在前訴訟程序已經存在並在再審原告手中之事實， 為再審原告所不爭執，是則即與民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定 「發現」未經斟酌之證物意旨不符，依同條項但書規定，更是屬於前訴訟程序「 知其事由而不為主張」之範疇，已不得再為主張。至於再審原告聲請傳喚證人盧 永燦，自更不屬於民事訴訟法第四百九十六條第一項第十三款所定發現未經斟酌 之「證物」（二十三年上字第二九五一號判例意旨參照），不得以之為再審之事 由。
七、綜上所述，本件再審原告之訴為無理由，應予以駁回，再審原告所提出之其餘有 關本案實體上之證據自無予以逐一論究之必要，併此敘明。八、據上論結：本件再審之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日 民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡
法 官 蘇 芹 英
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日 書記官 董 曼 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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