臺灣高等法院民事判決 九十年度上更㈢字第一號
上 訴 人 丁○○○即
戊○○即謝
己○○即謝
乙○○即謝
丙○○即謝
被 上訴人 甲○○
右當事人間所有權移轉登記等事件，上訴人對於中華民國八十一年九月二十九日臺灣
新竹地方法院八十一年度訴字第六○號第一審判決提起上訴，經最高法院第三次發回
更審，本院判決如左：
主 文
上訴人丁○○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○應連帶將坐落新竹縣竹東鎮○○段第六七五地號（重測前為新竹縣竹東鎮○○○段第三一之七九地號）土地，地目田、面積一四三五平方公尺，同段第六七六地號（重測前為新竹縣竹東鎮○○○段第三一之三三地號）土地，地目建、面積六六一．二七平方公尺，同段第六八五地號（重測前為新竹縣竹東鎮○○○段第三一之三八地號）土地，地目建、面積三八．八一平方公尺，及同段第六九０地號（重測前為新竹縣竹東鎮○○○段第三一之四四號）土地，地目田、面積一七平方公尺等四筆土地，謝添才於民國五十九年六月二十三日以第二二０一號收件，於民國五十九年六月二十三日登記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有權人為謝林招妹名義。
上訴人應連帶給付被上訴人新台幣參佰肆拾陸萬陸仟柒佰柒拾柒元，及自八十一年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人其餘變更之訴駁回。
變更之訴及發回前第三審訴訟費用由上訴人連帶負擔五分之一，其餘由被上訴人負擔。
本判決第二項於被上訴人以新臺幣壹佰拾伍萬伍仟陸佰元供擔保後，得假執行；但上訴人如於假執行程序實施前，以新臺幣參佰肆拾陸萬陸仟柒佰柒拾柒元預供擔保後，得免為假執行。
被上訴人其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、聲明：
壹、上訴人聲明：
一、被上訴人變更之訴及假執行之聲請均駁回。 二、第一、二審及發回前第三審訴訟費用均由被上訴人負擔。 三、如受不利之判決，願供擔保請准宣告免假執行。貳、被上訴人聲明：
一、上訴人丁○○○、戊○○、乙○○、丙○○、己○○應連帶將坐落新竹縣竹東 鎮○○段第六七五地號（重測前為新竹縣竹東鎮○○○段第三一之七九地號） 土地，地目為田、面積一四三五平方公尺，同段第六七六地號（重測前為新竹
縣竹東鎮○○○段第三一之三三地號）土地，地目為建、面積六六一．二七平 方公尺，同段第六八五地號（重測前為新竹縣竹東鎮○○○段第三一之三八地 號）土地，地目為建、面積三八．八一平方公尺及同段第六九０地號（重測前 為新竹縣竹東鎮○○○段第三一之四四號）土地，地目為田、面積一七平方公 尺等四筆土地，謝添才於民國五十九年六月二十三日以第二二０一號收件，於 民國五十九年六月二十三日登記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有 權人為謝林招妹名義。
二、上訴人應連帶給付被上訴人甲○○新台幣一千二百十三萬三千七百十九元，及 自民國八十一年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。 三、就第二項之聲明，被上訴人甲○○願供擔保，請准宣告假執行。 四、訴訟費用由上訴人負擔。
乙、陳述：
壹、兩造不爭之點：
一、被繼承人彭喜昌、謝林招妹係被上訴人及謝添才之父母。謝林招妹於民國於四 十八年十一月二十八日死亡，彭喜昌繼於民國五十八年四月十二日死亡後，謝 添才嗣以被上訴人於民國三十四年間志願從軍，因隨軍赴大陸，音訊斷絕為由 ，聲請原法院以五十九年六月九日五十九年度亡字第二十六號判決，宣告被上 訴人於五十九年五月二十日下午十二時死亡，並於五十九年六月二十三日以繼 承為原因，將謝林招妹所遺坐落新竹縣竹東鎮○○○段第三一之一號、及第三 一之三地號二筆土地，全部登記為其一人所有，嗣將之陸續分割出售，現僅餘 三一之三三、三一之三八、三一之四四、三一之七九等四筆土地（詳如附表㈠ 所示）。迨政府開放大陸探親，被上訴人始於七十九年一月十六日獲准返台， 旋訴請原法院於七十九年二月十六日撤銷死亡宣告。 二、謝添才自六十年起陸續出售系爭土地於第三人（處分時間點及受讓人名單詳本 審卷第九六至一○○頁），依該土地出售時公告現值（詳原審卷外放証物原證 二十二）計算其地價，再扣除出售時土地增值稅後（詳原審外放証物原證二十 一、二十二），其淨值為六百九十九萬七千五百六十四元（計算方式如附表㈡ 上半段所示），又被上訴人以起訴時即八十年度之公告現值計算上開業經謝添 才出售之土地現有價格，再扣除八十年度之土地增值稅後（詳原審卷外放証物 原証二十一、二十二），該土地之價值為二千四百二十六萬七千四百三十八元 （計算方式如附表㈡下半段所示）。
三、被上訴人於原審起訴訴之聲明第一項為：謝添才應將坐落新竹縣竹東鎮○○○ 段三一之三三號、地目建、面積０．０九六一公頃，同段三一之三八號、地目 建、面積０．００五０公頃，同段三一之四四號、地目田、面積０．００一七 公頃，同段三一之七九號、地目田、面積０．一四三五公頃等土地所有權全部 移轉登記予被上訴人（另請求給付一千二百十三萬三千七百十九元部分，未曾 變更），原審判決後謝添才於八十二年八月六日死亡，謝添才之繼承人即上訴 人等五人承受訴訟並以情事變更為由，將原訴變更為「上訴人應就被繼承人謝 添才所有系爭第三一之三三、三一之三八、三一之四四號、三一之七九地號土 地所有權辦理繼承登記後，再將各該土地所有權應有部分二分之一移轉登記與
被上訴人。」（其餘應有部分二分之一部分業經原審判決被上訴人敗訴，因被 上訴人未聲明不服而告確定）。至本審審理中更將其訴變更為「上訴人應連帶 將系爭四筆土地謝添才於民國五十九年六月二十三日以第二二○一號收件，登 記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有權人為謝林招妹名義。」貳、兩造爭執之點：
一、被上訴人於本審為訴之變更（被上訴人主張係減縮），是否應得上訴人之同意 ？其請求之基礎事實是否同一？其主張之法律關係是否相同？ 二、謝添才是否以被上訴人宣告死亡為原因而直接取得被上訴人所有之財產？本件 是否有民事訴訟法第六百四十條第二項之適用？ 三、謝添才移轉及處分系爭土地是否無法律上之原因而受利益？是否為不當得利之 惡意受領人而有民法第一百八十二條第二項之適用？ 四、本件究係侵害繼承權或侵害已依繼承所取得之權利？被上訴人之請求權是否已 罹於時效而消滅？
五、被繼承人謝林招妹、彭喜昌之繼承人共有幾人？除謝添才及被上訴人外，其餘 繼承人有無拋棄繼承權？被上訴人之應繼分應為若干？ 六、被上訴人無自耕能力，是否能繼承取得系爭三一之四四、三一之七九地號兩筆 田地目之土地？
七、兩造以外之繼承人有無將系爭土地之應繼分及對謝添才之不當得利請求權讓與 被上訴人？
理 由
一、按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者， 不在此限：二、請求之基礎事實同一者。」新修正民事訴訟法第二百五十五條第 二款定有明文。查本件被上訴人訴之聲明第一項部分，經被上訴人於本院第一次 審理時為訴之變更，變更後係依據民事訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百 七十九條不當得利之法律關係，請求上訴人返還被上訴人已繼承取得之土地所有 權，乃為請求「上訴人應就被繼承人謝添才所有系爭第三一之三三、三一之三八 、三一之四四號、三一之七九地號土地所有權辦理繼承登記後，再將各該土地所 有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人」之聲明，至本審審理中更將聲明變 更為「上訴人應連帶將系爭四筆土地謝添才於民國五十九年六月二十三日以第二 二○一號收件，登記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有權人為謝林招 妹名義。」（被上訴人雖謂係減縮聲明，但實為變更聲明），查兩者均本於民事 訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百七十九條不當得利之法律關係有所請求 ，並未變更訴訟標的，且變更前後被上訴人所請求之基礎事實─被上訴人撤銷死 亡宣告後，謝添才（謝添才死亡後為其承受訴訟人即上訴人等人）應負回復原狀 之義務，返還因宣告死亡所取得被上訴人繼承之財產，並無不同，依上開規定， 被上訴人訴之聲明之變更自應准許，上訴人辯稱：兩者基礎事實並非同一，其不 同意變更云云，應無可採。
二、本件被上訴人即變更之訴原告主張：上訴人之父謝添才與被上訴人係兄弟，被上 訴人於民國三十四年間志願從軍，因隨軍轉戰大陸，未能返台，惟於五十二年間 雙方即有書信往來。謝添才明知被上訴人滯留大陸，並未死亡，竟意圖獨吞父母
遺產，虛構事實，聲請法院宣告被上訴人於五十九年五月二十日下午十二時死亡 ，然後將被繼承人謝林招妹所遺新竹縣竹東鎮○○○段第三一之一號、及第三一 之三號土地，全部登記為其一人所有，嗣將之陸續分割出售，現僅餘第三一之三 三、三一之三八、三一之四四、三一之七九等四筆土地。查被上訴人就系爭土地 之應繼分為二分之一，該已出售土地之部分，依出售時之公告現值及八十年度公 告現值計算，並均扣土地增值稅後，其差額為一千二百十三萬三千七百十九元， 乃謝添才所受利益之金額。爰依民事訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百八 十二條第二項之規定，求為命上訴人應就被繼承人謝添才所有系爭四筆土地所有 權辦理繼承登記後，再將各該土地所有權應有部分二分之一移轉登記與被上訴人 ，上訴人應連帶給付被上訴人新臺幣一千二百十三萬三千七百十九元，及自八十 一年九月十日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息之判決。經本院前 審判命：①上訴人應就被繼承人謝添才所有系爭第三一之三三、三一之三八、三 一之四四號、三一之七九地號土地所有權辦理繼承登記後，再將各該土地所有權 應有部分二分之一移轉登記與被上訴人。②上訴人應連帶給付被上訴人一千二百 十三萬三千七百十九元及其利息；並駁回被上訴人其餘變更之訴。上訴人就上開 ①②之敗訴部分提起第三審上訴，被上訴人並於本審審理中將訴之聲明第一項變 更為「上訴人應連帶將系爭四筆土地謝添才於民國五十九年六月二十三日以第二 二○一號收件，登記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有權人為謝林招 妹名義」，是以本院審理範圍，為上訴人於本院更審前敗訴部分，其餘部分已告 確定，先予敘明）。
上訴人則以：上訴人之父謝添才係繼承其母謝林招妹之遺產，而非繼承被上訴人 之遺產，自無所謂「因宣告死亡取得財產」之可言，當無民事訴訟法第六百四十 條第二項之適用。再者，謝添才因繼承而取得系爭土地之所有權，本非無法律上 之原因而受利益；且在登記原因未經撤銷前，依有效登記所為之處分而受有利益 ，亦非不當得利，被上訴人依民事訴訟法第六百四十條第二項之規定，及不當得 利之法律關係請求，殊無理由。本件上訴人之父謝添才自始即否認被上訴人繼承 權存在，置被上訴人之繼承權於不顧，乃屬民法第一千一百四十六條第一項所稱 繼承權被侵害之情形，而依同條第二項之規定，被上訴人之繼承回復請求權早已 罹於時效。又系爭土地為農地，惟被上訴人早年滯留大陸，並無自耕能力，依法 不得繼承。又本件系爭土地原屬放領之耕地，依法其承受人以能自耕者為限，其 不能自耕之繼承人，則由現耕之繼承人按其應繼分給價補償。被上訴人當時身陷 大陸，自屬不能自耕，充其量只能按其應繼分給價補償，不得要求承受系爭土地 。另本件其他繼承人對於謝添才所為拋棄之意思表示，應屬讓與繼承所取得之權 利，而非拋棄繼承權。彭徐新妹雖戶籍記載為「招婿彭喜昌媳婦仔同居人甲○○ 緣女」，但嗣後與葉金傳結婚，自應以「養女」視之，而認係合法之繼承人。又 被上訴人所提受贈証明書及補充說明書，乃事後臨訴所製作，不足採取等語，資 為抗辯。
三、經查，本件被繼承人彭喜昌、謝林招妹係被上訴人及謝添才之父母。謝林招妹於 民國於四十八年十一月二十八日死亡，彭喜昌繼於民國五十八年四月十二日死亡 後，謝添才嗣以被上訴人於民國三十四年間志願從軍，因隨軍赴大陸，音訊斷絕
為由，聲請原法院以五十九年六月九日五十九年度亡字第二十六號判決，宣告被 上訴人於五十九年五月二十日下午十二時死亡，並於五十九年六月二十三日以繼 承為原因，將謝林招妹所遺坐落新竹縣竹東鎮○○○段第三一之一號、及第三一 之三地號二筆土地，全部登記為其一人所有，復陸續將該二筆土地分割移轉予第 三人，詳如附表㈠所示；現僅餘分割後第三一之三三號、面積０．０九六一公頃 ，第三一之三八號、面積０．００五０公頃，第三一之四四號、面積０．００一 七公頃，及第三一之七九號、面積０．一四三五公頃共四筆土地。迨政府開放大 陸探親，被上訴人始於七十九年一月十六日獲准返台，旋訴請原法院於七十九年 二月十六日撤銷死亡宣告之事實，有兩造不爭之戶籍謄本、土地登記簿謄本、土 地登記卷、內政部入出境管理局函、及原法院五十九年度亡字第二十六號、七十 九年度訴字第一六三號民事判決可稽（原審卷外放證物），堪認為實在。四、按民事訴訟法第六百四十條第二項規定：「因死亡宣告取得財產者，如因前項判 決失其權利，僅於現受利益之限度內，負歸還財產之責。」所謂因宣告死亡取得 財產者，係指以宣告死亡為原因，而直接取得失蹤人所有財產權之人而言，如其 繼承人，受遺贈人及死因契約之受贈人等，始足當之（最高法院八十六年台上字 第三二０七號判例參照）。而本件上訴人之父謝添才係持被上訴人死亡宣告之判 決辦理戶籍登記之死亡登記，並以戶籍登記證明被上訴人之死亡，辦理對其母謝 林招妹遺產之繼承登記，而使被上訴人喪失繼承權，故謝添才係以被上訴人之死 亡宣告而直接取得其母謝林招妹之遺產，並非以被上訴人之死亡宣告為原因而直 接取得被上訴人所有財產權之人，是依上開最高法院判例之意旨，本件應無民事 訴訟法第六百四十條第二項之適用。被上訴人雖辯稱：其若未被死亡宣告，於謝 林招妹死亡時即當然繼承取得其遺產，因此謝添才係以死亡宣告為原因，而直接 取得被上訴人已繼承之財產云云，惟查因被上訴人於繼承登記時已被死亡宣告， 故實際上無法繼承取得謝林招妹之遺產，是謝添才因死亡宣告而直接取得之財產 係謝林招妹之遺產，並非被上訴人已繼承之財產，被上訴人所辯並無足採。五、查謝添才繼承取得謝林招妹之財產，係依據被上訴人之死亡宣告判決，取得時雖 該死亡宣告尚未撤銷而當時仍有效，但其後死亡宣告之判決被法院撤銷而自始不 存在，依民法第一百七十九條後段規定；「雖有法律上原因，而其後已不存在者 亦同」，即亦應返還其利益，換言之因被上訴人之死亡宣告被撤銷，而產生無法 律上之原因而受利益致他人受損害之不當得利問題，據此被上訴人依民法第一百 七十九條請求謝添才（謝添才死後為其繼承人即上訴人）返還其所受有之「繼承 登記」之不當得利，請求塗銷系爭土地之繼承登記，自有理由（最高法院八十六 年台上字第三二○七號判例、八十五年台上字第四一二號判決參照）。另按「受 領人於於受領時知無法律上原因或其後知之者，應將受領時所得之利益信，．． ．附加利息，一併償還，如有損害並應賠償。」民法第一百八十二條第二項定有 明文，而損害賠償之方法依民法第二百十三條第一項之規定應回復他方損害發生 前之原狀，查被上訴人主張其自民國五十二年間，即與謝添才取得聯繫，並有書 信往來，已提出謝添才之子戊○○於六十三年一月十六日及七十三年十一月二十 日之信函二件為證（原審卷外放證物原証二號）。經核該二信函之內容記載：「 ．．．．當於一九六四年的九月，我們曾接獲您兩封的來信，．．．．不過我們
還是欣慰的得知您於外鄉已成家立業，生男育女」、「記得一九六四年九月，曾 經連續接讀您二封來信．．．．．您想，我們是在闊別二十年中第一次接到您的 來信，又為人父，我們是多麼的高興」等語，已表明一九六四年九月即民國五十 三年九月即接獲被上訴人之來信，並知其已在大陸成家立業之事實。而該信函確 為戊○○所書寫，亦據戊○○在原法院八十一年度訴字第六０號土地所有權移轉 登記事件中陳明屬實（筆錄影本附本院重上字卷第七四頁），而被上訴人之父彭 喜昌亦曾分別於民國五十五年、五十六年致函被上訴人，業據被上訴人提出該信 函三封為証（原審卷外放証物原証十五號），足認謝添才於聲請宣告被上訴人死 亡前之民國五十三年間，即已知悉被上訴人並未死亡，謝添才明知被上訴人尚未 死亡，猶聲請原法院為死亡宣告之判決，並憑以辦理繼承登記而取得系爭土地， 茲死亡宣告之判決業經撤銷，是被上訴人主張謝添才為惡意受領人，依民法第一 百八十二條第二項之規定，請求上訴人應塗銷謝添才之繼承登記，回復到登記為 謝林招妹之名義，亦屬有據（最高法院八十六年台上字第六六二號判決參照）。六、上訴人抗辯被上訴人之請求權已罹於時效而消滅云云，惟查被上訴人於民國三十 四年間即因從軍而滯留大陸，經原法院判決宣告於五十九年五月二十日死亡，迨 七十九年一月二十六日獲准返台後，同年二月十六日始經撤銷死亡宣告，業如上 述，在此期間，被上訴人於客觀上並無得行使請求權之狀態；且死亡宣告未經撤 銷前，並無權利能力，亦無從行使權利，因此應認被上訴人之請求權自撤銷死亡 宣告判決之日始得行使，迄八十一年一月十七日提起本件訴訟時，被上訴人依民 事訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百八十二條第二項規定所為之請求，均 未逾十五年之時效期間，上訴人辯稱被上訴人之請求已罹於時效期間，亦非可取 。上訴人另辯稱：本件繼承人自始即否認被上訴人繼承權存在，置其繼承權於不 顧，乃屬民法第一千一百四十六條繼承權被侵害之情形，而其繼承回復請求權早 已罹於時效云云。惟按凡無繼承權而於繼承開始時或繼承開始後僭稱為真正繼承 人或真正繼承人否認其他共同繼承人之繼承權，並排除其占有、管理或處分者， 均屬繼承權之侵害，被害人或其法定代理人得依民法第一千一百四十六條規定請 求回復（司法院大法官會議釋字第四三七號解釋變更最高法院五十三年度台上字 第五九二號判例之見解），查本件被繼承人謝林招妹係於四十八年十一月二十八 日死亡，彭喜昌則於五十八年四月十二日死亡；被上訴人於謝林招妹、彭喜昌死 亡時，即依法先後取得渠等財產上之一切權利義務，然謝添才至五十九年六月二 十三日始以繼承為原因，將系爭分割前第三一之一號、及第三一之三地號二筆土 地，連同被上訴人之應繼分全部登記為其一人所有，亦如前述，則謝添才所侵害 者顯係被上訴人因繼承而已經取得之權利，雖依前開大法官解釋之意旨亦屬侵害 被上訴人之繼承權，但被上訴人兩個請求權同時存在，係屬請求權之競合，被上 訴人自得選擇對其有利之十五年消滅時效，被上訴人亦一再主張並非基於繼承回 復請求權，而係基於侵害已繼承財產之回復原狀請求權提起本件訴訟，上訴人辯 稱被上訴人之繼承回復請求權已罹於時效云云，亦有誤會。七、再查本件被繼承人謝林招妹、彭喜昌共育有子女十人即長男謝彭添進、次男謝添 才 (即上訴人之父)、三男彭添滿、四男彭添來、五男甲○○（即被上訴人）、 長女彭琳妹、次女彭三妹、三女吳氏鏬（即彭鏬）、四女彭送妹、五女彭細妹，
。其中三女吳罅於民國二年十一月十二日、四女彭送妹於民國八年五月七日分別 為他人收養，而五女彭細妹則於幼年即已死亡，有戶籍謄本可稽 (原審卷第六二 －七四頁) 。故吳鏬、彭送妹、及彭細妹就其父母之遺產均無繼承權。此為兩造 所不爭執。兩造所爭執者僅係彭徐新妹究係養女或媳婦仔？有無繼承權？而已。 經查依戶籍謄本之記載，彭徐新妹係「贅夫彭喜昌之媳婦仔同居人甲○○緣女」 ，並於四十五年六月一日與葉金傳結婚（原審卷第六四、六九頁）；所謂媳婦仔 ，依臺灣之民事習慣，其情形有二種，一為將來擬婚配養家特定男子為目的而收 養之女子，一為非以將來婚配養家男子為目的之單純之收養關係 (臺灣民事習慣 調查報告第一二五頁參照) 。本件被繼承人彭喜昌係謝林招妹之贅夫，則彭徐新 妹為其媳婦仔，同居人甲○○緣女，彭徐新妹且到庭證述其原係甲○○之童養媳 ，因甲○○從軍出征未回，其乃嫁與他人等語（本院重上字卷一００頁）另謝添 才於五十九年六月二十三日向地政事務所申請辦理系爭土地所有權登記時，所提 出之繼承系統表亦未載有彭徐新妹其人（本院重上字卷一七一、一七二頁）。被 上訴人主張彭徐新妹為伊之媳婦仔，對謝林招妹、彭喜昌之遺產無繼承權等語， 即可採信。上訴人之父謝添才所製作之繼承系統表既未載有彭徐新妹，上訴人於 訴訟中反辯稱彭徐新妹係養女有繼承權云云，自非可採。八、謝添才於五十九年六月二十三日辦理系爭土地繼承登記時，附有其他繼承人謝彭 添進、彭添滿、彭添來、鐘彭琳妹、彭三妹之繼承權拋棄證書，有土地登記卷可 考，並經本院前審向新竹縣竹東地政事務所調登記原件資料審閱屬實（本院重上 字卷第一七三至一八一頁），上訴人辯稱該繼承權拋棄證書，係辦理繼承登記時 臨時製作，並非依修正前民法第一千一百七十四條規定之期間內所為；實乃謝添 才付出對價，各別補償其他繼承人，由他繼承人各將其繼承取得之部分讓與謝添 才等語。經查本件繼承原因發生時有效之民法繼承編第一千一百七十四條規定： 繼承權之拋棄應於知悉得繼承之時起二個月內，以書面向法院、親屬會議或其他 繼承人為之。而本件被繼承人謝林招妹係於四十八年十一月二十八日死亡，其拋 棄繼承者並未於二個月內以書面向法院、親屬會議或其他繼承人為之，則依上開 規定，已無繼承權拋棄之問題；至於其後於五十九年六月廿三日辦理繼承登記時 所附之「繼承權拋棄證書」，由所附之印鑑證明發給日期均在五十八年十月間， 足見係辦理繼承登記時所製作，既非於該條所定期間內製作，自非該條所稱之書 面，且其受通知者亦僅謝添才一人，亦不生繼承權拋棄之效力。故在法律上只能 解釋為讓與繼承所取得之權利。足認謝林招妹、彭喜昌死亡後所遺之系爭土地， 除被上訴人外，其他繼承人因繼承所已取得之者，均已讓與謝添才，渠等所以出 具繼承權拋棄證書，係為謝添才辦理登記之方便，上訴人所辯應屬可信。因此， 謝添才就系爭土地全部登記為其一人所有，除其中被上訴人所有之應繼分外，其 餘均係其自己因繼承取得，或受讓自其他繼承人而取得，是被上訴人僅得就系爭 土地中其應繼分主張權利。
九、查系爭土地中之三一之四四、三一之七九地號兩筆土地，地目雖屬「田」，但其 使用區分則為住宅區，不須具備自耕能力，有土地使用區分證明書可稽（原審卷 第一三八頁），且既已非耕地，自無承受人以能自耕者為限之問題。上訴人辯稱 ：上開兩筆土地於五十九年繼承登記時尚未劃入住宅區，被上訴人無自耕能力，
依當時之法令自不能繼受取得系爭土地，被上訴人只能按其應繼分請求給價補償 云云，惟查土地法第三十條於三十五年四月二十九日修正時，雖僅規定：「私有 農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限。」而無有關農地得否繼承 登記之規定，惟依地政署三六年三月六日京權三字第三○一號代電、行政院秘書 處四十六年四月十三日台內字第一九八一號函、內政部五十三年三月九日台內地 字第一三七六四四號函等歷來之解釋，均認繼承人縱無自耕能力，就農地繼承亦 得辦理繼承登記，因此土地法於六十四年七月二十四日修正時，乃於第三十條增 訂但書「但因繼承而為移轉者得為共有」，並增訂第三十條之一「農地繼承人部 分不能自耕者，於遺產分割時，應將農地分歸能自耕者繼承之」，就農地繼承人 雖無自耕能力亦得辦理繼承登記之規定加以明文，足認謝添才於五十九年六月二 十三日辦理繼承登記時，不論被上訴人有無自耕能力，均得就遺產為公同共有之 繼承登記，上訴人所辯並無足採。
十、被上訴人雖主張：彭喜昌於民國五十八年四月十二日死亡後其繼承人將土地贈與 甲○○及將對謝添才之不當得利請求權讓與甲○○等情，除有八十六年四月三日 證明書可稽外，另可由彭喜昌之其餘繼承人於八十八年八月一日出具之補充說明 書可證，由證明書：「立書人等立證明書之真意為立書人等並不否認立書人等於 法律上身為繼承人之地位及對彭喜昌享有之財產繼承權，惟立書人等不欲享有繼 承之遺產，故贈與甲○○、謝添才二人，使其二人因本人等之贈與而取得本人等 因繼承彭喜昌遺產之所有權，而受贈人謝添才登記逾越本人贈與部分，本人等亦 理所當然將本人等對謝添才之不當得利請求權，讓與甲○○，使其得以向謝添才 之繼承人請求金錢或土地」可明，彭喜昌之其餘繼承人八十六年五月一日之證明 書真意在贈與土地及讓與不當得利請求權，因此，被上訴人於八十六年五月一日 對彭喜昌部分之土地比例為15.5/63加上繼承自謝林招妹1/3土地比例，被上訴人 得請求之土地比例為36.6/63，已超過其所請求之1/2云云。惟查上開證明書、補 充說明書（本審卷第六八至七一頁）均係本件訴訟中所製作，且上訴人主張其餘 繼承人於辦理土地登記時出具繼承權拋棄證書，實乃謝添才付出對價，各別補償 其他繼承人，由他繼承人各將其繼承取得之部分讓與謝添才等語，並提出繼承權 拋棄證書為證（本院重上字卷第一九三頁），被上訴人對於該證書之真正亦不爭 執，經核該證明書載明：「茲於民國五十八年間，確曾因先母謝林招妹遺產土地 ，經家族長輩及九位在台的兄弟姊妹協商決定，土地原耕作人謝添才單獨繼承， 並由添才給付各繼承人應繼分之土地對價每人六萬元整。．．．．其他繼承人收 款後以書面拋棄所有繼承權，拋棄利益讓售謝添才一人」等情。參以本院向新竹 縣竹東地政事務所調登記原件資料內，附有應繼分已受領清楚證明書（本院重上 字卷第一八八至一九○頁），益加可證謝添才已付出對價，各別補償其他繼承人 ，取得其他繼承人應繼分之讓與，則其他繼承人之繼承人，顯已無法再贈與甲○ ○、謝添才二人，足証上開證明書、補充說明書之真實性，令人質疑。況被上訴 人本件變更之訴，係以依民事訴訟法第六百四十條第二項及民法第一百八十二條 第二項之規定為訴訟標的，並非贈與，被上訴人執此主張，亦屬無據。十一、綜上所述，系爭新竹縣竹東鎮○○○段第三一之一號、及第三一之三號土地， 經謝添才陸續分割出售，現僅餘分割後之第三一之三三、三一之三八、三一之
四四、三一之七九等四筆土地，而謝添才於本院前審審理中之八十二年八月六 日死亡，上訴人等為其繼承人，有戶籍謄本及繼承系統表在卷可稽（本院重上 字卷第二００至二０五頁），是被上訴人請求上訴人應就上開四筆土地，謝添 才於民國五十九年六月二十三日以第二二０一號收件，於民國五十九年六月二 十三日登記原因為繼承之登記，予以塗銷，回復登記所有權人為謝林招妹名義 ，洵屬正當，應予准許。
十二、末查被繼承人謝林招妹於四十八年十一月二十八日死亡時，其繼承人共有八人 （配偶彭喜昌、子謝彭添進、謝添才、彭添滿、彭添來、甲○○、女彭琳妹、 彭三妹) ，各繼承人就謝林招妹所遺土地之應繼分，均為八分之一。嗣彭喜昌 於五十八年四月十二日死亡時，其繼承人為七人（子謝彭添進、謝添才、彭添 滿、彭添來、甲○○、女彭琳妹、彭三妹），而彭喜昌繼承自謝林招妹所遺土 地八分之一，應由七位繼承人繼承之，繼承人每人各可再得五十六分之一。從 而被上訴人就謝林招妹所遺系爭土地，可得全部之七分之一，應堪認定（八分 之一加五十六分之一為七分之一）。次查系爭土地經分割後，謝添才已先後處 分其中四十六筆，詳如附表㈠所示，被上訴人主張其繼承之土地，如未出售， 則於起訴時當有公告現值扣除土地增值稅後淨值之價值，因而依民法第一百八 十二條第二項規定，並按其應繼分二分之一之比例，請求上訴人償還該四十六 筆土地出售時所得之利益三百四十九萬八千七百八十二元（即以出售當年度之 公告現值減除土地增值稅之餘額），並請求賠償該四十六筆土地起訴時（即八 十年度）之淨值與出售時之淨值之差額損害八百六十三萬四千九百三十七元， 合計為一千二百十三萬三千七百十九元等情，惟如上所述，被上訴人所得繼承 父母遺產之應繼分為七分之一並非二分之一，則被上訴人所得請求返還之不當 得利為九十九萬九千六百五十二元（0000000×1/7＝999652），所得請求賠償 之損害為二百四十六萬七千一百二十五元（00000000×1/7＝0000000），合計 為三百四十六萬六千七百七十七元，詳如附表㈡所示。從而，被上訴人請求上 訴人連帶給付一千二百十三萬三千七百十九元，及自變更之訴準備狀繕本送達 之翌日即八十一年九月十日起（原審卷第一三０頁）至清償日止，按法定利率 計算之利息，於其中三百四十六萬六千七百七十七元及其利息之範圍內為有理 由，應予准許，其餘超過之部分，為無理由，應予駁回。十三、關於被上訴人請求返還不當得利之本息部分，兩造均陳明願供擔保，請准或免 為假執行之宣告，就被上訴人勝訴部分，核無不合，爰各酌定相當之擔保金額 許之，至被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請即失所據，應予駁回。兩造之其 餘主張主張及攻防方法，已不影響本件判決之結果，無庸逐一審酌，併予敘明 。
十四、據上論結，本件被上訴人變更之訴為一部分有理由，一部分無理由，爰依民事 訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文 。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日 民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨
法 官 林 樹 埔
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十三 日 書記官 林 初 枝
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。