台灣高等法院民事判決 八十九年度重上更㈠字第九五號
上 訴 人 甲○○
上 訴 人 乙○○
丙○○
右當事人間給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十六年十月十三日臺灣板橋地
方法院八十六年度重訴字第二五一號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更
審，本院判決如左：
主 文
原判決關於命㈠乙○○給付。㈡丙○○給付超過新台幣柒佰陸拾壹萬肆仟捌佰陸拾肆元，及自民國八十六年十二月八日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。㈢上開給付假執行之宣告。㈣訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，甲○○在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。丙○○其餘上訴駁回。
甲○○上訴駁回。
第一、二審訴訟費用及發回前第三審訴訟費用由丙○○負擔四分之一，餘由甲○○負擔。
事實及理由
一、按於第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五十五條第 一項第二款至第六款情形，不在此限；民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明 文。查甲○○於原審聲明請求丙○○給付買賣價金新台幣（下同）二千二百三十 三萬元本息，嗣於本院減縮聲明為二千二百二十三萬本息，核其符合民事訴訟法 第二百五十五條第一項第二款減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開說明，應予准 許，合先敘明。
二、甲○○主張與乙○○、丙○○（以下簡稱乙○○等二人）及訴外人廖信銓曾於八 十一年三月三十一日簽訂合建契約書（下稱系爭合建契約），由乙○○等二人及 廖信銓（以上三人，以下簡稱乙○○等三人）提供共有坐落台北縣土城市○○段 員林小段九○之一五及九○之二三地號二筆土地（下稱系爭合建土地）予甲○○ 興建地上七層公寓三棟，共計二十一戶即門牌台北縣土城市○○路○段二四二巷 十九、二十一、二十三號房屋，並依合建契約第三條之約定，由甲○○分得A、B 、Ｃ動四至七樓計十二戶房屋，其中附表一所示房屋七戶，甲○○分別出售與乙 ○○等二人，其價金詳如附表一所示，甲○○並已約定將不動產之所有權移轉登 記予乙○○等二人所指定之登記名義人廖許淑女等七人，乙○○等二人亦按期給 付部分買賣價金，惟乙○○尚欠價款新台幣（下同）九百零一萬元，丙○○尚欠 二千二百二十三萬元，經八十三年八月二十二日以存證信函催告乙○○等二人限 期十日內給付，惟乙○○等二人卻於八十三年八月二十七日回函拒絕給付，爰依 買賣關係請求乙○○等二人給付上開所欠價款，並各自八十三年九月七日起加付 法定利息。原判決就買賣價金部分為甲○○勝訴之判決，遲延利息部分超過八十 六年七月二十日（乙○○）、同年七月十七日（丙○○）部分為甲○○敗訴判決 ，而甲○○僅就八十三年九月七日以後利息聲明上訴，爰聲明㈠原判決駁回甲○ ○後開二項聲明及假執行部分均廢棄。㈡右廢棄部分，乙○○應再給付甲○○一
百二十七萬六千四百一十六元；丙○○應再給付甲○○三百十四萬九千二百五十 元。㈢願以現金或板信銀行土城分行可轉讓定期存單供擔保，請准宣告假執行。 ㈣駁回乙○○、丙○○之上訴。
三、乙○○等二人則否認兩造間有買賣關係存在，且乙○○等三人與甲○○簽立合建 契約前，乙○○等二人與甲○○即已商議合夥事宜，並於簽立合建契約前由丙○ ○會同甲○○共同至板橋信用合作社（嗣改制為板信銀行）共同設立「乙○○、 丙○○、甲○○」：000000000000帳戶（以下簡稱系爭帳戶），以 供支出合夥事業之款項，其中給付予地主（乙○○等三人）之保證金各五十萬元 ，即係由該共同帳戶之支票支付，且甲○○於其餘之另案中，亦均承認有「公司 」即指合夥之合建房屋事業，甚且合建系爭房屋係由乙○○等二人與甲○○共同 執行，是故就建築系爭房屋之事業，乙○○等二人確與甲○○有合夥關係，甲○ ○以個人名義提起本訴，要有不合。再者，甲○○就合建房屋，違約停工達一個 月以上，乙○○等二人自得依約沒收建物，甲○○據而請求給付價款應屬無據。 又甲○○違約遲延交屋，依約應負總工程價千分之一之罰金，其遲延達二百三十 九日，應各給付違約金四百二十九萬一千一百二十五元，乙○○等二人自得分別 以其出資一千二百四十二萬二千四百六十八元、一千八百二十三萬二千二百四十 六元（乙○○等二人於本院將其金額誤載為一千八百二十九萬二千二百四十六元 ，見本院更㈠卷第一一六頁）及上開違約金債權，與甲○○所請求之房價債權互 相抵銷等語，資為抗辯。
四、甲○○主張與乙○○等三人於八十一年三月三十一日簽訂合建契約，由乙○○等 三人提供共有系爭土地由甲○○合作興建地上七層公寓三棟，共計二十一戶即門 牌台北縣土城市○○路○段二四二巷十九、二十一、二十三號房屋。依合建契約 第三條之約定，其中A、B、C棟四至七樓房屋，興建完成後，編號C-四F（即門牌 台北縣土城市○○路○段一九一號四樓）、C-五F（即同前路段一九一號五樓） 、A-四F（即同前路段一九三號四樓）房屋所有權及其坐落土地所有權應有部分 ，分別以買賣為原因移轉登記予乙○○指定登記名義人廖許淑女、陳怡菁及鄭淑 玲；另編號B-六F（即同上路段一九五號六樓）、B-七F（即同前路段一九五號七 樓）、C-六F（即同前路段一九一號六樓）、C-七F（即同前路段一九一號七樓） 房屋之所有權及其坐落土地所有權應有部分，以第一次登記為原因，分別登記為 乙○○等二人所指定之登記名義人廖嘉煥、陳玉女、許誠及黃美雲；其詳如附表 二所示。又乙○○等二人於簽訂系爭合建契約書後，確曾依契約第九條之約定， 分別受領甲○○所給付之合建保證金各五十萬元。此有甲○○提出之合建契約書 、土地、建物登記簿謄本為證（見原審卷第五至八頁、證物袋），並為乙○○等 二人所不爭執，自堪信為真實。則本件甲○○請求乙○○等二人給付買賣價金是 否有理由，應審酌㈠兩造就建築系爭合建房屋究係合夥﹖或為隱名合夥㈡兩造是 否訂有買賣契約﹖㈢乙○○等二人抗辯沒收如附表一所示建物，及請求甲○○給 付違約金，並與前開買賣價金抵銷，是否有理由﹖㈣乙○○等二人就其出資額二 百四十二萬二千四百六十八元（乙○○）、一千八百二十三萬二千二百四十六元 主張與前開買賣價金抵銷，是否有理由﹖其分述如后： ㈠兩造就建築系爭合建房屋究係合夥﹖或為隱名合夥﹖甲○○主張乙○○等二人就
其建築合建房屋之事業，僅係單純投資、隱名合夥，而乙○○等二人抗辯稱兩造 除合建契約外，另訂有合夥契約，固據其提出系爭帳號之活期存款存摺一件（見 原審卷第四十一頁至第四十八頁）及同上合作社帳號0000000000號之 戶名為乙○○、丙○○、甲○○之支票存款交易明細表十二紙附卷為證（見本院 上字卷第九十頁至第一０一頁），查：
⒈核閱系爭合建契約書第一條記載：「甲方（按係乙○○等三人）提供土地標示： 土城鄉○○段員林小段90─15、90─23面積共約五七四平方公尺」，第二條記載 ：「乙方（按係甲○○）出資在甲方提供土地上興建公寓式七層三棟鋼筋混泥土 （興建棟、戶數以將來政府核准為準）。」第三條記載：「房地分配：本契約合 建房屋按乙○○Ａ棟一至三樓、廖信銓Ｂ棟一至三樓、丙○○Ｃ棟一至三樓。地 下室停車位三人平均分配Ｃ棟地下室做為公共設施使用，Ａ、Ｂ、Ｃ四─七樓由 乙方分得」，是系爭合建契約之目的，在於乙○○等三人提供土地交換甲○○建 築之房屋，即雙方著重在財產權之交換（即以地易屋），其合建契約性質應為互 易，乙○○等二人抗辯稱其簽立系爭合建契約時係地主兼合夥人身分云云，顯無 足取。
⒉又乙○○等二人就甲○○興建上開合建房屋部分，主張與甲○○立有合夥契約， 固據提出上開系爭帳號存摺為證。惟按隱名合夥乃當事人約定，一方對於他方所 經營之事業出資，而分受其營業所生之利益及分擔其所生損失之契約，民法第七 百條定有明文。查，依證人廖信銓證稱：「與兩造有就坐落土城市○○段員林小 段九十之一五、九十之二一二等二筆地號土地合建房屋，原先口頭約定被上訴人 （按係乙○○等二人）和我各出資百分之三十，甲○○出資百分之十，可是後來 我沒有出資，由甲○○出百分之四十，當初有講一至三樓是地主，四至七樓先確 定起造人，等分房子時再為變更，簽約當時有講可以分房子，也可分現金（是大 家口頭約定如果將來有賺的話）。．．．契約後面稅之約定（四：三：三）其四 ：三：三為投資比例。口頭出資約定於合建契約之前即約定」（見本院上字卷第 一三七頁正、反面及一三八頁），且乙○○等三人與甲○○於八十一年三月三十 一日簽立合建契約前，丙○○即與甲○○先行於八十一年三月六日共同設立板橋 信用合作社土城分社（嗣改制為板信商業銀行土城分行）030099─11─15支票帳 戶，乙○○等二人即各出資六十萬元匯入前開帳戶，此有該支票存款交易明細表 乙件、廖鴻煒、乙○○存摺節本在卷可考（見本院上字卷第一五六、一六八至一 七二頁），嗣甲○○並以該帳戶支票支付合建契約應予地主之保證金及建照、設 計費用等，此觀合建契約內記載「支票號碼TD0000000至五三號三張支票 ，日期均為八十一年四月一日，面額各為五十萬元，由地主收訖」等字樣至明， 並為乙○○等二人所不爭執（見本院上字卷第一四七頁、本院卷第一０六頁）。 參酌乙○○等二人與甲○○旋即於八十一年四月一日復共同設立系爭帳戶，由乙 ○○等二人及甲○○各自陸續匯入資金據以支付建築合建房屋所需，此為乙○○ 等二人所自認（見本院卷第二二、二三頁），是以乙○○等二人於簽立系爭合建 契約前，顯與甲○○已有出資興建房屋之合致，且乙○○等二人均已將出資款匯 入共同帳戶，足見乙○○等二人與甲○○於八十一年三月六日共同設立030099 ─11─15帳戶時，已有就甲○○建築合建房屋之事業有合夥之合意。另系爭合建
契約記載乙方建屋人部分係由甲○○個人與地主乙○○等三人簽立，此有該系爭 合建契約在卷可證，且就興建房屋事務之推動，亦均係由甲○○一人執行，此觀 合建事務之會計帳，係由甲○○僱用之鍾純美製作，此經乙○○等二人自認在卷 （見本院上字卷第一一五頁反面、本院更㈠卷第一０三頁），並經鍾純美、廖信 銓證明屬實（見原審卷第三四頁、本院上字卷第一三八頁）），故而乙○○等二 人就出資興建房屋事業，既未出名訂立合建契約，亦未執行興建房屋事務，而係 由甲○○為出名營業人，與地主即乙○○等三人訂立合建契約，乙○○等二人與 甲○○間就興建房屋事業，顯係成立隱名合夥契約，且約定出資比例為三：三： 四（乙○○、丙○○、甲○○）。而乙○○等二人與甲○○嗣後雖未按前開比例 出資，丙○○實際出資額為一千八百二十三萬二千二百四十六元（含增值稅二百 八十二萬二千二百四十六元及匯款一千五百四十一萬元）、乙○○為一千二百四 十二萬二千四百六十八元（含增值稅一百七十一萬二千四百六十八元及匯款一千 零七十一萬元），甲○○之出資款則為一千零四十萬零一千八百零四元，此經乙 ○○等二人自認在卷（見本院更㈠卷第一一六頁），然兩造既已約定出資比例， 且嗣於八十二年年十二月七日復約定興建房屋增值稅之分擔，亦係按三：三：四 之比例分擔，此有兩造於八十二年十二月七日另在合建契約之末加記特別約定： 「有關本約第十條第㈢款之增值稅負擔更改為：Ａ、Ｂ、Ｃ三棟壹至參層（即乙 ○○等三人分得部分）由甲方負擔（即乙○○等三人），而Ａ、Ｂ、Ｃ三棟的第 肆至柒層（即甲○○分得之部分）由乙方之建商甲○○負擔總稅額十分之四，另 投資人乙○○及丙○○各分擔十分之參」（見原審卷第六三頁），足證兩造之出 資額比例確以三：三：四定之。縱如嗣後兩造未依該比例實際出資，乃係出名營 業人或隱名合夥人有無履約出資之問題，要無影響兩造原約定之出資比例，是依 民法第七百零一條準用第六百六十七條第一、二項規定，兩造分配利益成數仍以 約定出資額比例定之。
⒊乙○○等二人雖抗辯稱與甲○○設立系爭帳戶，係由乙○○等二人與甲○○三人 共同設立，且印章分由三人保管，是故合建房屋係由乙○○等二人與甲○○三人 共同經營事業之合夥關係云云。然前開系爭帳戶之設立，僅係就隱名合夥之資金 如何運用之控管問題，核與乙○○等二人是否執行合夥事務無涉，且就建築合建 房屋施工事務均由甲○○一人執行，已據乙○○等二人自認在卷（見本院上字卷 第一一五頁反面），乙○○等二人徒憑設立系爭帳戶係由三人聯名，據以抗辯兩 造間就興建房屋事業，係成立合夥云云，洵屬無據。至證人廖信銓雖於另案（本 院八十七年度上更㈠字第一八三號）稱兩造間無分工之約定，原則上由誰處理方 便就由誰處理云云（見本院更㈠卷第一二０頁），核與事實不符，此部分不予採 信。
⒋又台北縣土城市調解委員所作之八十三年四月二十一日調解不成立證明書，其說 明欄上雖載有「由對造人（即甲○○）請會計小姐提供有關帳目明細表供各『合 夥人』參閱後，再擇期另提調處」等字，此有乙○○等二人提出調解筆錄在卷可 考（見原審卷第五三頁）。但乙○○等二人與甲○○就興建房屋事，係成立隱名 合夥契約，如前所述，前開證明書記載合夥人究係隱名合夥人或係合夥人，並未 臻明確，且隱名合夥與合夥雖為不同之契約形態，但其均有合夥字樣，且均有營
業之執行，是故兩造成立者究為合夥或隱名合夥，實非未具專業法律人所得知悉 ，故而前開不成立證明書縱係記載「合夥人」，亦不得據此推斷兩造成立者係合 夥關係，而非隱名合夥，乙○○等二人據此抗辯兩造成立者為合夥契約云云，顯 屬無據。
⒌再者，乙○○等二人抗辯稱訴外人朱進濤原承購附表二編號Ａ６部分房屋，嗣再 轉售予廖嘉猷，其等約定房屋尾款價金四百二十四萬元，應給付予「公司」，且 甲○○與廖信銓及訴外人廖信華、廖信貿於協調時，亦陳稱「公司」等語，固據 提出錄音譯文、台灣板橋地方法院八十四年度訴字第一六一四號判決（見本院上 字卷第一０三頁反面、第一０五至一０八頁），惟其等所謂「公司」應係指兩造 三人共同設立之系爭帳戶，此為乙○○等二人所不爭執（見本院卷第二四頁）， 核該帳戶僅係兩造隱名合夥契約就出資之運用管理所設立，如前所述，且兩造並 未依法為公司之設立登記，故依其所述「公司」一詞，依一般社會經驗，僅係表 明有共同事業之經營而已，乙○○等二人據「公司」一詞推論兩造係合夥云云， 要無所據。
⒍至乙○○等二人抗辯稱甲○○就本件隱名合夥事業，雖領有監工之報酬（八十一 年七月至十一月間），及甲○○取用水泥、磁磚、鋁窗等建材，須支付建材費予 「公司」云云，然兩造如有特約約定，出名營業人非不得請領報酬，且為帳目分 明，甲○○就其自行取用隱名合夥事業之建材，另外支付費用予系爭帳戶，此乃 為區隔其個人與隱名合夥事業帳目，斷難據此即謂兩造間之法律關係為合夥。 ⒎綜上，甲○○主張兩造間僅成立隱名合夥關係，應可採信，乙○○等二人抗辯稱 兩造成立合夥關係云云，無足可取。則甲○○個人基於出名營業人之身分，請求 乙○○等二人給付買賣欠款，應以兩造間有無買賣關係存在為斷，乙○○等二人 抗辯稱伊等與甲○○為合夥，甲○○基於個人身分提起本訴，為無理由云云，無 足可取。
㈡兩造是否訂有買賣契約﹖甲○○主張乙○○等二人向其買受房屋，其門牌號碼、 價金詳如附表一所示，業據提銷貨帳七件（附原審證物袋），惟為乙○○等二人 所否認，經查：
⑴甲○○主張乙○○等二人向其買受系爭房屋，業據提出銷貨帳冊為證（置原審證 物袋），乙○○等二人雖否認該銷貨帳冊之真正，惟據證人即為兩造作帳之會計 鍾純美證稱：「（銷貨帳）是我製作，當初是丙○○、乙○○至銀行匯款後回來 告訴我是『房屋款』，我就登載上去，我不曉得原、被告兩造是何關係；買賣款 項和增資部分是分開的」（見原審卷第三四頁正、反面），核鍾純美僅係甲○○ 聘請記帳之會計，與兩造間並無仇隙，應無偏袒一方之虞，其所為上開證言應可 採信。是前開銷貨帳冊既為鍾純美製作，銷貨帳應屬真正。核閱銷貨帳七件，係 分別就乙○○等二人依附表一所示建物，記載有「總價款」、「自備款」字樣， 且貨名或貨號欄，B6樓部分復載有「簽約－二Ｆ板完成」、「三Ｆ、四Ｆ」、「 五Ｆ板－水箱完成」、「鷹架拆除」，B7樓部分載有「簽約至水箱完成」、「地 下室完成」「一Ｆ板完成」、「二Ｆ"」、「三Ｆ"」、「三Ｆ板～水箱完成」、 「鷹架拆除」，小計欄則分別記載入帳之價金，其餘B7、C4、C5、C6C7、A4戶均 有相類之記載，是依該銷貨帳既已載明房屋建築各該階段已繳交若干款項，顯與
一般購屋交付期款之情形相類，且証人鍾純美更證稱該款為乙○○等二人告知之 「房屋款」，該銷貨之記帳復與增資部分（此部分詳如后述）分別記帳，倘乙○ ○等二人未向甲○○買受系爭房屋，鍾純美何必於增（出）資外，另行製作銷貨 帳﹖乙○○等二人又何必於投資款外，另行支付上開款項？甲○○主張乙○○等 二人向其買受系爭房屋，應堪採信。
⑵又依系爭合建契約書第三條約定：Ａ、Ｂ、Ｃ棟四至七層原係由甲○○分得，而 系爭建物現登記在乙○○、丙○○所指定之親友名下，詳如附表二所示（即廖嘉 煥為乙○○之子、陳玉女為乙○○之子廖嘉齡之妻、廖許淑女為丙○○之妻、陳 怡菁為丙○○之表親、許誠為丙○○之妻弟、黃美雲為丙○○之子廖鴻煒之妻、 鄭淑玲為丙○○之表親），此有甲○○提出土地、建物登記簿謄本在卷可憑（見 原審卷證物袋），且為乙○○、丙○○所不爭執（見原審卷第四十頁）。乙○○ 等二人雖抗辯稱上開登記乃係依合建契約第五條第㈢項之約定，將甲○○所分得 之房屋暫時借甲方即乙○○等三子女名義登記，並非有何買賣關係存在云云。然 C4廖許淑女、C5陳怡菁、A4鄭淑玲部分，均係於辦妥第一次所有權登記後以買賣 為原因取得，其餘四人登記原因雖為第一次登記，但B7部分原起造人為陳玉女， 嗣變更為廖信華，又變更為陳玉女，此有變更起造人申請書及建造執照申請書各 一件在卷可資參照（見本院上字卷第八十三頁至八十五之三頁），苟依原合建契 約之約定，上開系爭房屋登記予乙○○等三人指定之親友名下，乙○○等二人核 無大費周章一再變更起造人名義，甚或復以買賣為原因取得系爭房屋，足證乙○ ○等二人抗辯稱廖嘉煥等取得系爭房屋係因合建契約第五條第㈢項約定云云，殊 難採信。
⑶綜上，甲○○主張兩造就附表一所示建物訂有買賣契約，其房屋明細及價金，詳 如附表一所示，應可採信。乙○○等二人抗辯未訂有買賣契約，不足為採。則甲 ○○依買賣契約請求乙○○給付買賣欠款九百零一萬元，丙○○二千二百二十三 萬元，自屬有據。又給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。 給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受 催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命 令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。前項催告定有期限者，債務 人自期限屆滿時起負遲延責任。民法第二百二十九條定有明文，本件買賣契約給 付價金雖未訂有期限，惟甲○○已於八十三年八月二十二日以土城貨饒郵局第一 七０號存證信函催告限期乙○○等二人於十日內給付系爭買賣欠款，經乙○○等 二人於八十三年八月二十七委託陳文松律師函復在案，此有該存證信函、陳文松 律師函在卷可證（見本院上字卷第十五、十六頁），足證乙○○等二人於八十三 年八月二十七日收悉存證信函，則乙○○等二人既未於十日期限內清償買賣欠款 ，揆諸前開說明，乙○○等二人應自催告期限屆滿時即八十三年九月六日起負遲 延責任，則甲○○請求乙○○等二人自八十三年九月七日起之法定遲延利息，應 屬有據。原審就價金之遲延利息部分，僅准自八十六年七月二十日起之法定遲延 利息，而否准八十三年九月七日起至八十六年七月十九日間之遲延利息，甲○○ 上訴意旨請此期間按週年利率百分之五計算之遲延利息，應予准許。 ㈢乙○○等二人抗辯沒收如附表所示建物，及請求甲○○給付違約金，並與前開買
賣價金抵銷，是否有理由：乙○○等二人抗辯稱甲○○興建系爭房屋，已延宕二 百三十九日完工，且繼續停工一個月以上，乙○○等二人自得依合建契約第十三 條第㈡、㈢項約定，將系爭建物沒收，並請求甲○○給付總工價千分一罰金一千 二百八十七萬三千三百七十四元，依地主比例均等分受，則乙○○等二人得請求 違約金為四百二十九萬一千一百二十五元，並與甲○○所請求之買賣價金抵銷云 云。惟為甲○○否認，且主張縱如其建築合建房屋有遲延，亦不可歸責於己，乙 ○○等二人不得沒收系爭建物，亦不得請求違約金。然查： ⒈依系爭合建契約第六條第㈠項記載：「乙方（即甲○○）應在營造執照核准日起 九十天內開工，並限於肆佰伍拾天內（無論晴雨天）全部完工（包括領到使用執 照及裝置水電完竣）．．．」，第十三條第㈡項記載：「乙方（即甲○○）不能 按期開工或在工程期間無故繼續停工一個月以上者，視為乙方違約，甲方（即乙 ○○等三人）得將所收保證金及建物沒收。」同條第㈢項記載：「乙方不能如期 將甲方分得之房屋全部完工，交與甲方接管時，每延期壹日，應給付總工程價千 分之一做為罰金」。
⒉本件建造執照係於八十一年三月十六日核准發照，如以前開約定之四百五十天工 期計算，甲○○至遲應於八十二年六月九日全部完工（包括領得使用執照及裝置 水電完竣），但甲○○卻遲至八十二年十月二日始領訖使用執照，並延宕至八十 三年一月三十一日及同年二月三日始將水電接通，此有本院調閱八十九年度上更 ㈡字第一０七號卷（以下簡稱一０七號卷）附臺灣省自來水股份有限公司八十五 年一月十八日⒈台水士一處土城所工字第○六九號函、臺灣電力公司臺北南 區營業處八十五年一月二十日北南區費字第八五○一–○三○二號函（見該卷第 二０三之一、二０三之二頁）在卷可考，甲○○實際完工日期固較契約所定之完 工日期遲延達二百三十九日。惟甲○○早於八十一年三月十六日即已申領取得建 造執照，未逾九十日即於八十一年六月二日申報開工，並於八十二年五月十三日 即已申領使用執照，此有建造執照、使用執照申請書在卷可證（見原審卷第一七 八、本院上字卷第七一頁），嗣因訴外人浩昶公司於毗鄰基地施工肇至損壞，經 向臺北縣政府工務局申報危險建築，使上開使用執照之申請遭退件補正，直至八 十二年八月七日經協議由廖嘉猷申請臺灣省建築師公會鑑定結果認：「．．．． （二）標的物結構完整良好，垂直偏差程度輕微不致影響強度，使用上無安全顧 慮」，臺北縣政府工務局始於八十二年十月二日核發使用執照，此有臺北縣政府 工務局簡便行文表、臺灣省建築師公會臺北縣辦事處鑑定估價報告書、臺北縣政 府八十二年九月十七日八二北工建字第乙–九八五○號函附卷可證（見本院上字 卷第七三頁、一０七號卷第二０三之九至十三頁）。其因系爭合建房屋損壞而遭 致請領使用執照遲延，該遲延顯非可歸責於甲○○。縱如系爭合建契約第八條約 定：「本契約工程如有發生意外事故或安全問題概由乙方單獨承擔責任並處理善 後與甲方無涉」，惟此乃對於已發生事故或安全問題由甲○○負責處理，並非甲 ○○對於本件遲延完工亦應負無過失責任。遲延完工既不可歸責於甲○○，則乙 ○○等二人請求違約金以之相抵，自無理由。 ⒊又系爭房屋接用裝置水電情形，其用水部分，本件申請案依檔案資料所示，並無 遲延，但依本公司委託臺灣區水管公會臺北縣檢驗試壓中心之檢驗紀錄表所載，
檢驗日期為八十二年十二月二十日，而複驗日期為八十二年十二月二十二日，其 間應有改善情事」，此有臺灣省自來水公司第十二區管理處土城服務所八十五年 六月二十四日臺水十二區土城所業字第六五八號函附卷足佐（見本院上字卷第五 八頁）。用電部分，本件申案有遲延之處，說明如下：㈠因用戶未埋設地下接戶 線引接管等，引接電源位置未確定，致無法設計，本處於八十二年一月十五日以 北南業心字第Ｌ○○七八五號函告用戶改善，本處八十二年二月四日設計外線竣 事，二月五日通知繳費，用戶於二月二十六日繳費，外線（埋設管路及敷設纜線 ）工程於八十二年三月十五日即已完工，電源並引接至該棟大樓地下變電室，惟 因用戶屋內設備之受電箱內，用戶自備接戶母線（匯流排）未裝妥，致無法引接 供電，本處於八十二年三月十六日以北南工字第一一一八七號函告用戶改善，並 曾數次電告用戶請其改善未果，至八十三年一月十七日始接獲用戶通知改善妥， 並於八十三年二月二日持臺北縣政府八十二年十月二日核發之使用執照申報內線 竣工手續，旋於八十三年二月三日檢驗送電，此有臺灣電力公司臺北南區八十五 年七月十三日北南區業字第八五○七–三三○五號函附處理日程表在卷可考（見 本院上字卷第五九頁），足見系爭房屋裝置妥水電係分別於八十二年十二月二十 二日，八十三年二月三日，依上開合建契約所載，固有遲延情事。惟證人鍾明富 於另案證稱：「我負責現場水電工程施工，因此訴訟仍有部分未完成，即還有二 個排廢水用之幫浦未按裝，當初使用執照剛下來，一樓就很快租給紳寶汽車公司 展售汽車，因場地之需，他們將二十一號及二十三號間之牆打掉，造成與設計圖 不符之情形，電力公司來看就無法通過，打掉時間約是在八十二年十月間，是廖 嘉猷租給紳寶公司，我是向廖嘉猷說牆打掉可能會無法通過水電的，電力公司初 驗與設計不符，要求廖嘉猷改善，改善後才送電，我並沒有與紳寶公司的人談過 此事，祗有與廖嘉猷談，電力公司並未有初驗不符要求改善之相關公文，我是負 責現場施工，而設計與送件申請是原壽水電工程有限公司辦的．．．．」（見本 院上字卷第八０頁正、反面）。是故造成申領水電遲延，既係乙○○等三人分得 一樓部分由廖嘉猷出租予紳寶公司打掉隔間牆，致與設計圖不符，影響水電竣工 時間，其遲延自不可歸責於甲○○。
⒋又乙○○等二人抗辯稱合建房屋於八十二年十月四日即已領取使用執照，甲○○ 迄同年十二月七日始申請自來水，已停工一個月，依合建契約第十二條第二項之 約，乙○○等二人自得據而沒收系爭建物云云。核系爭房屋於八十二年十月四日 雖已領取使用執照，然系爭合建房屋之水電工程遲延，既係因廖嘉猷於八十二年 十月間，將二十一、二十三號房屋出租紳寶公司打掉其間隔牆，致變更設計影響 水電之竣工，如前所述，是甲○○申領自來水雖已逾使用執照核發一個月，但其 既不可歸責於甲○○，核其停工即非屬「無故」之情事。參以合建契約約定甲○ ○就水電之申請「停工一個月」即得據以沒收已建畢之房屋，顯失衡平之原則， ，乙○○等二人據以沒收合建房屋，不應准許。 ㈣得否與出資額抵銷﹖
⒈按合夥未定有存續期間，或經訂明以合夥人中一人之終身，為其存續期間者，各 合夥人得聲明退夥，但應於兩個月前通知他合夥人；民法第七百六十八條定有明 文。隱名合夥得依上開規定退夥；復為民法第七百零八條明定。又退夥時，出名
營業人應返還隱名合夥人之出資及其應得之利益，民法第七百零一條準用同法第 六百八十九條第二項定有明文。
⒉本件乙○○等二人就甲○○建築合建房屋事業，成立隱名合夥契約，已如前所述 ，該隱名合夥契約並未定有存續期間，揆諸前開說明，乙○○等二人自得聲明退 夥，茲乙○○等二人於原審已就出資額之退還，抗辯與前開買賣價金抵銷，核乙 ○○等二人應有聲明退夥之意思至明。
⒊又出資額之返還，固以經營事業計算之結果無發生損失之情形而言，若計算之結 果發生損失，不但無利益，即出資祇能於減少損失時返還其餘額。惟本件就隱名 合夥事業之經營，均由甲○○一人操控，且事業帳目亦係由甲○○聘僱之會計鍾 純美為之，已如前所述，是本件隱名合夥究係有無損失，甲○○知之甚稔，惟甲 ○○自八十六年七月四日提起本訴迄今，已將近四年，其就本件隱名合夥事業財 產盈虧狀況，並未予以結算，甚且於甲○○等二人抗辯出資額抵銷後，亦未就此 為爭執，故本院認乙○○等二人抗辯以其出資額抵銷應予准許。核乙○○等二人 於原審八十六年十月八日主張抵銷而聲明退夥，該意思表示並已到達甲○○（有 見原審卷第一七三頁反面），則於二個月後即八十六年十二月八日該退夥之意思 表示生效，茲乙○○出資額為一千二百四十二萬二千四百六十八元、丙○○一千 八百二十三萬二千二百四十六元，此有乙○○等二人提出計算附表在卷可參（見 原審卷第四九至五二頁），並為甲○○所不爭執，則甲○○自八十六年十二月八 日自有返還乙○○等二人上開出資之義務。 ⒋另按其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第三 百三十五條第一項定有明文。本件甲○○請求乙○○等二人買賣價金，其中廖年 年建為九百零一萬元，及自八十三年九月七日起之法定遲延利息，丙○○為二千 二百二十三萬元及自八十三年九月七日起之法定遲延利息，茲應溯及於八十六年 十二月八日得為抵銷時，則甲○○請求買賣價金並至八十六年十二月七日起之法 定遲延利息為：
利息部分：
乙○○：0000000x3年93/365(天)x0.05%( 利率)=0000000( 元以下四捨五入，下 同)
丙○○：00000000x3年93/365(天)x0.05(利率)=0000000 加本金後
乙○○：0000000+0000000=00000000 丙○○：00000000+0000000=00000000 經與乙○○等二人前開出資額抵銷後，乙○○部分已全額抵銷（剩餘部分，乙○ ○保留請求），而丙○○部分先行抵扣利息，再行抵銷本金後，尚餘七百六十一 萬四千八百六十四元（00000000-00000000=0000000）。則甲○○請求丙○○七 百六十一萬四千八百六十四元，及自八十六年十二月八日起至清償日止按週年百 分之五計算之利息，為有理由，應予准許。
五、綜上所述，甲○○主張乙○○等二人向其買受如附表一所示之建物，其價金詳如 附表一所示，應可採信。乙○○等二人抗辯其與甲○○間就合建房屋事業為合夥 關係，不足採信。則甲○○請求乙○○等二人給付買賣欠款，乙○○部分為九百
零一萬，丙○○為二千二千二十三萬元，及均自八十三年九月七日起之法定遲延 利息，原均有理由。但乙○○等二人主張退夥，並抗辯其出資額與前開買賣欠款 抵銷結果，計乙○○部分之買賣價款已全額抵銷，丙○○部分抵銷其出資額一千 八百二十三萬二千二百四十六元後，尚應給付買賣價金七百六十一萬四千八百六 十四元，及自八十六年十二月八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利 息，應予准許，逾此部分請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部 分，為乙○○、丙○○敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，乙○○、丙 ○○上訴意旨就此部分指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由。至於上開 應准許部分，原審判命丙○○給付，並為准、免假執行之宣告，核無違誤，丙○ ○上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。 至甲○○上訴請求乙○○再給付九百零一萬元自八十三年九月七日至八十六年七 月二十日止之遲延利息，丙○○再給付二千二百二十三萬元自八十三年九月七日 起至八十六年七月二十日止之遲延利息部分（餘日捨棄），原審為甲○○敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，結論並無不合，甲○○上訴意旨 指摘原判決該部分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。六、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經審酌後認為與本判決結果已不生影 響，爰不一一論述。
七、據上論結，本件乙○○上訴有理由，丙○○上訴一部有理由，一部無理由，甲○ ○上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條、第七十九條但 書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日
民事第十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蔡 芳 齡
法 官 蘇 芹 英
右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十七 日 書記官 黃 愛附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。