臺灣高等法院民事判決 八十九年度勞上易字第三三號
上 訴 人 宜蘭食品工業股份有限公司
法定代理人 蔡衍明
訴訟代理人 洪紫乾
李雅淑
被上訴人 甲○○○
右當事人間給付工資事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十七日臺灣宜蘭地方
法院八十八年度勞訴字第五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分及假執行宣告均廢棄。二、被上訴人於原審之訴駁回。
三、原審及第二審之訴訟費用由被上訴人負擔。貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、有關於甲○○○目前是否仍屬於喪失工作能力，鈞院依職權調查證據，委託臺大 醫院鑑定，對於上開鑑定結果，依法提出抗辯，說明如下： ㈠被上訴人甲○○○，身體狀態是否喪失工作能力，鈞院於民國八十九年十一月間 委託羅東博愛醫院鑑定，羅東博愛醫院並於八十九年十二月四日回函鈞院，請鈞 院轉知被上訴人赴院門診，以利評估，鈞院也於同年月命被上訴人前往門診，嗣 後，博愛醫院於同年月二十九日回函告知無法就被上訴人是否適合從事上訴人主 張之工作內容作判斷，鈞院因此再命臺大醫院作鑑定，發文日期民國九十年一月 九日，孰料，在臺大醫院通知被上訴人赴院配合鑑定之前，被上訴人卻於民國九 十年二月二十八日至博愛醫院因脊椎狹窄，行切除腰椎間盤手術，直至同年三月 二十九日出院，始於同年四月四日赴臺大醫院鑑定，此從臺大醫院鑑定函可知， 被上訴人係甫於手術後赴臺大醫院鑑定，結果當然可想而知，果不其然，鑑定報 告云「目前尚無法工作」，試問，上開鑑定客觀嗎？被上訴人明知鈞院已經在安 排鑑定事，為何就選在程序中，赴博愛醫院開刀呢？其目的為何？實令人猜疑。 準此，被上訴人主張自民國八十六年六月九日至八十八年十月止之工資補償金， 應舉證證明上開期間內被上訴人之身體狀況，有不適合擔任原有工作之情形，而 非以八十九年三月開刀後之身體狀況鑑定結果，來推論之前之工作能力，請鈞院 明察。
㈡勞基法五十九條第二款前段雇主之「工資補償」責任，必須勞工有「職業傷害醫 療中」「不能工作」等二要件具備為前提，上訴人對此應負舉證之責任，被上訴 人於原審中，一直無法提供其有「不能工作」事實之積極證據，卻於鈞院依職權 調查證據時，用開刀方式妨害鑑定之客觀性，使鈞院無法了解事實真相，更無法 了解對被上訴人不利之事實。
㈢再就，被上訴人疾病之治療過程說明，被上訴人甲○○○，係於民國八十三年八 月二十三日手術開刀治療，嗣後，均在博愛醫院進行復健，值得注意的是，在民 國八十六年五月二十日，羅東博愛醫院所開立之診斷書（被上訴人提供），關於 醫師之處理意見提到：「病人於民國86.5.12至86.5.20住院治療，磁震造影檢查 發現病人椎間盤仍有明顯突出現象，：：：建議保守治療三到六個月，若效果不 彰則可考慮手術治療」（附件一），若依照醫師建議，計算上開時間，被上訴人 再次手術開刀時間，應該是在八十六年八月至十一月間，被上訴人並未於上開期 間開刀而係拖到最近才開刀，若被上訴人之疾病，無法以保守復健方式治療，需 開刀方能痊癒，被上訴人不願以開刀積極治療方式，導致其無法正常工作，則上 訴人是否應該負擔被上訴人工資補償？基於「法律不保護權利濫用者之原則」， 對於被上訴人之拖延醫療之行為，而主張其未完全恢復工作能力，上訴人實不應 負擔工資補償義務。另就椎間盤突出症，依照國泰醫院骨科主治醫師林希鼎表示 ，「若椎間盤突出的情形很嚴重，例如，突出而穿破神經膜、壓到神經等，其症 狀便會顯現腿部麻痛而無法行走，或腰部疼痛到難以挺直。這種情形，就只有開 刀切除突出之椎間盤。從現今醫學技術來說，這種手術很容易，雖不能擔保百分 之百的成功率，但失敗的機率卻非常低，手術所需時間約二、三個小時，住院一 週後即可回家。至於復健，椎間盤突出談不上復健，倒是要注意預防保健。例如 避免從事劇烈運動，不要盤爬高處以防止意外摔跤，不要提拿或搬運重物，保持 抬頭挺胸的良好站姿與坐姿」，又據高正雄骨科診所院長稱「腰部椎間盤突出症 ，治療以臥床治療休息，藥物治療，運動治療，復健治療為主，採保守治療者（ 指上開各種治療方法），百分之九十以上會好，如復健三個月沒好：：：則要手 術治療」（如附件二）。從上所述，基本上腰部椎間盤突出症並非難治之症，上 訴人也經過手術治療，也經過復健五年，為何至今還不能工作？在此說明，被上 訴人於振興醫院手術，若真有切除突出椎間盤，則被上訴人實不可能在今年又赴 博愛醫院作椎間盤切除之手術，從上開博愛醫院八十六年之診斷書，可以發現振 興醫院之手術，並沒有將被上訴人之椎間盤突出部分切除，羅東博愛醫院，後來 之復健醫療行為，也因為未即時將椎間盤突出部分切除，使被上訴人之疾病未得 到正確治療，一直拖到今年三月份，被上訴人才又赴博愛醫院第二次開刀切除， 但上訴人卻因為被上訴人之醫療過失之行為或刻意拖延醫療行為，而可能不斷需 支付巨額之工資補償費，從民國八十三年八月起至今，試問？這樣公平嗎？二、有關於被上訴人所提之羅東醫院診斷書是否具有形式證據力？ 查被上訴人所提出之羅東醫院診斷書，皆係所謂「兵役、訴訟無效」與「丙種診 斷」（亦是屬於兵役、訴訟無效等級）的診斷證明書，上開證據是否具有形式證 據力便有疑問。且按八十五年台上字第九六二號裁判，所謂認定事實應憑證據， 而證據之證明力固依法院之自由心證斷定之，惟由證據資料所形成之證據原因， 須合於經驗法則及論理法則，否則其事實之認定，即屬違背法令之意旨觀之，原 審法院以不適於從事粗重或長期站立或長期坐姿工作之診斷證明書，來推論被上 訴人不能從事非粗重及非須長期站立和長期坐姿之收餅裝苔工作，實與經驗法則 及論理法則有違。
三、被上訴人醫療後身體狀態是否客觀上不能擔任原有工作？
㈠查羅東博愛醫院八十六年六月四日羅博醫字第四七四號函謂：「病人於民國八十 六年五月十二日至五月二十日入院檢查治療，理學檢查在下背部開刀處有明顯壓 痛，抬腿測試為陰性，左足大趾背屈稍無力，磁震造影檢查再第三第四及第四第 五腰椎椎間盤有明顯凸出現象，經傳導及機電圖檢查顯示為慢性腰薦椎神經根病 變，綜合臨床及各項檢查，病人尚不至於完全喪失工作能力，然而病人不適合久 站久坐，或長需推抬拉造成下背部負荷過大之工作。」所謂原有工作，兩造並無 二致，即空心煎餅收餅、秤餅、裝苔等工作，被上訴人主張其身體狀態有不適合 擔任上開工作，應提出證據以圓其說，而非空口說其不能從事上開工作。換言之 ，即應透過被上訴人之診斷醫師，衡量被上訴人之身體狀況，了解上開工作之實 際操作情形，評估被上訴人是否能勝任上開工作，若未清楚了解上開工作之實際 操作內容，就說被上訴人之身體狀況不適合上開工作，其鑑定之客觀性便有疑問 ？綜觀本案被上訴人或者博愛醫院、臺大醫院鑑定醫師，從未向上訴人詢問上開 工作實際操作情形，也未赴上訴人工廠會勘操作情形，如何能鑑定被上訴人身體 狀態是否適合擔任上開工作？即博愛及臺大醫院有關之鑑定，若未赴上訴人工廠 配合會勘，均無法達鑑定之目的，有失之偏頗之虞。 ㈡又被上訴人主張，上訴人發函提出四項工作㈠勞務點工㈡成品入庫清點㈢衛生巡 視㈣資料轉送。上開工作並未包括原收餅、秤餅、裝苔之工作，可見原工作內容 不適合被上訴人之身體狀況云云，承上述，關於被上訴人之身體狀況是否適合原 有工作，必須經過專業醫師作判斷，當然上訴人並無法做上開認定，在未做認定 之前，上訴人發函被上訴人提供上開四項工作內容係完全不用勞力、長期站或坐 之工作，只要能有一般活動能力即可勝任，係配合被上訴人之身體狀況及復健需 要所設計之工作內容，也是貫徹博愛醫院醫師認定被上訴人未完全喪失工作能力 之意旨，也是希望能在勞資雙方關係中，謀求一雙贏之解決方式，此一美意，卻 被被上訴人曲解為剝奪被上訴人之剩餘勞動力，難道被上訴人來上班，上訴人不 需負擔薪資嗎？無非是追求上訴人公司所有人員之公平合理之真諦。 ㈢再者，關於雇主調動勞工工作之五項原則，七十四年九月五日台內勞字第三二八 四三三號函謂：「勞動基準法施行細則第七條第一款第一款規定，工作場所及應 從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更應由雙方自 行商議決定之。如雇主確有調動勞工作之必要，應依下列原則辦理：Ι基於企業 經營上所必需；Ⅱ不得違反勞動契約；Ⅲ對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利 之變更；Ⅳ調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；Ⅴ調動工作地 點過遠，雇主應予必要之協助」此為勞工職務調動五原則。該函前段係原則之規 定，即僱主要調動勞工需經雙方協商，後段為但書之規定，若雇主確有調動之之 必要，則依上該五原則規定辦理，若如被上訴人所言，「調職合意」為調職五原 則之首要，即若勞資雙方未有調職合意，根本無上開五原則適用之問題，此完全 曲解該函意旨，蓋勞動契約內容若經雙方訂立後，內容若有變動應經雙方協商合 意變更之，勞資雙方若對於勞動契約變更達成一致合意，根本無須考慮上開五原 則，例如本從事管理工作者，後勞工願擔任作業員之工作者，或本領有高薪因公 司虧損同意減薪者，上開勞動契約之變更，若經雙方合意，基於私法自治精神， 當然應該尊重，即在勞資雙方均同意變更之情形根本無須考量上開函後段五原則
之問題。換言之，上開調動五原則，係在考量雇主企業經營之必要性及保護勞動 條件未做不利變更之前提下，為維護事業單位營運及管理，並本勞資合作之精神 ，是同意雇主在上開五原則之規範下得調動勞工工作，此有內政部七四台內勞字 第三三一０一三號函可供參照。
㈣再者被上訴人抗辯上訴人調動勞工並無必要性，係為逃避依法應給予之公傷假或 不堪容忍上訴人依法須向被上訴人給付之原領工資，：：應屬權利濫用云云，查 調動勞工是否具有必要性，與員工是否有公傷假或雇主有無補償義務應該是完全 無關的，公傷假考量的是勞工是否是因公傷醫療之必要，而雇主之工資補償義務 ，主要在考量是否勞工因公傷醫療中不能工作，雇主補償之問題，上開前提均係 勞工有「喪失工作能力」之情形為前提，若勞工已有「工作能力」，才有勞工職 位調動之問題，兩者有先後順位之別，不能混為一談，勞工職位之調動必要性主 要是考量，是勞工職位調動是否為雇主所需要之問題，若該調動為雇主所需要， 且合乎勞工利益，當然是有必要性，上訴人所提上開工作內容，係目前上訴人工 廠就已存在之工作，就雇主而言當然有需要勞工去做，就被上訴人而言，其工作 內容也很輕鬆，被上訴人也可以勝任，又因為該工作非如工廠作業員，若被上訴 人有復健需要，時間上之配合也較容易，此無外乎考量被上訴人之身體情況及雇 主需要所做之調整。若這樣之調動都被稱為權利濫用或是有其他目的，此種說法 實無法令人信服，也非合適之抗辯。
四、又原審判決認為上訴人能依照勞基法第五十九條第二款「勞工在醫療中不能工作 時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指 定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標準者，雇 主得一次給付四十個月平均工資後，免除此項工資補償責任」後段規定行使終結 補償或依其他規定終止勞動契約，取得勞資利益平衡云云，恐非真諦？實因勞基 法雇主行使終結補償要件，除了合乎前段工資補償基本要件外，尚須具備「醫療 期間滿二年」、「經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力」及「且不合第 三款之殘廢給付標準者」等要件，其中第二要件須勞工「喪失原有工作能力」， 今被上訴人所提出之診斷書，謂被上訴人並未喪失工作能力，當然上訴人就不能 行使終結補償，又有關於勞基法第十三條規定，勞工在第五十九條規定醫療期間 ，雇主不能終止契約，違反者並於同法第七十八條科有罰金刑，基於以上說明， 在上訴人無法取得終結補償之權利，又不能終止勞動契約情形下，原審判決所謂 上訴人可得利益平衡，實緣木求魚。
五、綜合上言，臺大醫院於今年四月間之鑑定，係於被上訴人開刀後所為之鑑定，其 不具客觀性，且上開鑑定，並不能證明被上訴人於民國八十六年六月九日至八十 八年十月止期間內，是否具有工作能力，被上訴人應再舉出積極之證據。再者， 被上訴人之椎間盤凸出現象，並未於振興醫院手術開刀切除，也未依博愛醫院醫 師建議於八十六年八月至十一月間，再開刀治療，一直拖延醫療至今年四月才手 術切除，卻要上訴人負擔被上訴人拖延醫療期間之工資補償，顯不合理。三者， 被上訴人所提之診斷書均為「兵役訴訟無效」之診斷書不具形式證據能力，應不 得採為判決之基礎。四者，有關於工作能力之鑑定，應由被上訴人之診斷醫師， 參酌其身體狀況，配合至上訴人工廠實地會勘，了解系爭工作操作情形方能認定
，否則該鑑定均非客觀之鑑定。五者，勞工職位調動五原則，係在考量雇主企業 經營之必要性及保護勞動條件未做不利變更之前提下，為維護事業單位營運及管 理，並本勞資合作之精神，是同意雇主在上開五原則之規範下得調動勞工工作， 勞工有遵守之義務，此有內政部74台內勞字331013號函可供參照。六者，所謂雇 主終結補償之權利，須勞工「喪失原有工作能力」，今被上訴人所提出之診斷書 ，謂被上訴人並未喪失工作能力，當然上訴人就不能行使終結補償權利，因此上 訴人無法基於上開權利而免除工資補償之責任。乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、查被上訴人自七十六年七月間起受僱於上訴人公司，從事搬運澱粉工作，民國八 十二年三月間被上訴人背部脊椎發生病變，上訴人公司將被上訴人轉調至空心煎 餅收餅、秤餅、裝苔等工作，惟上開工作仍需長時間之坐立，持續造成被上訴人 病症繼續惡化，並無任何停止或減輕被上訴人背部脊椎病變之跡象，被上訴人終 因而於八十三年八月二十三日前往台北振興醫院接受開刀手術治療，並展開一連 串長期之檢查復健迄今，上開疾病亦已經行政院勞委會指定之職業病鑑定醫院鑑 定確為被上訴人工作引起，並由勞委會職業病鑑定委員會認定為職業病。且依羅 東博愛醫院八十六年六月四日羅博醫字第四七四號函謂「病人於八十六年五月十 二日至五月二十日入院檢查治療，理學檢查在下背部開刀處有明顯壓痛，抬腿測 試為陰性，左足大趾背屈稍無力，磁振造影檢查在第三第四及第四第五腰椎椎間 盤有明顯凸出現象，經傳導及肌電圖檢查顯示為慢性腰薦椎神經根病變，綜合臨 床及各項檢查，病人尚不致於完全喪失工作能力，然而病人不適合久站久坐，或 常須推抬拉造成下背部負荷過大之工作」且依羅東博愛醫院八十九年一月七日之 診斷證明書仍診斷被上訴人「目前仍有背痛及腰椎活動受限，不適於粗重工作， 或長期站立或坐姿工作，八十八年九月十三日經磁共振攝影，仍有腰椎神經壓迫 之現象」且「仍長期接受復健治療」本件被上訴人係起訴請求上訴人公司給付自 民國八十六年六月起至八十八年十月止之原領工資，故此段期間依上揭羅東博愛 醫院函既已診斷確定被上訴人確仍不適於長期久站或久坐，及常須推、抬、拉等 造成下背部負荷過大之工作，且仍於持續復健治療中，被上訴人顯然屬在醫療中 不能回廠從事原空心煎餅收餅、秤餅、裝苔等致使症狀持續加深惡化之工作，怠 無疑義。
二、再參酌上訴人自承曾於八十六年五月十日發函予被上訴人提出四項可以勝任被上 訴人身體狀態之工作包括：勞務點工、成品入庫清點、衛生巡視、資料轉送。並 強調上開工作無須長期站立或坐姿，亦合乎診斷書所要求之內容云云。上訴人所 臚列上開工作內容並未包括原收餅、秤餅、裝苔之工作，顯然上訴人已自承原工 作仍不免有長期坐、立、推、拉、抬造成被上訴人下背部負荷過大之情形，不適 合診斷書要求。
三、又查上訴人執行政院勞委會八十七年三月三十一日台八十八勞動二字第○○九九
號函「、、、勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者、、、嗣後若勞工已能工 作，僅需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假、、、」謂由該函 可知，若勞工有復健必要，雇主應給予公傷病假，其餘時間若勞工已能工作，其 應回公司工作，所以勞基法第五十九條二款所謂「醫療中」在本案應僅限於復健 醫療行為該段期間，而非長期在家期間云云。惟查前揭行政院勞委會函旨在說明 勞工發生職災後，僅有定期復健之需要時，雇主應續給公傷病假之給假問題，並 非解釋勞工罹患職災後，除復健時間外均必須回廠工作之意。且其解釋前提須勞 工已能工作，蓋復健之目的係在治療及恢復受損之身體功能，故所謂勞工已能工 作僅需定期復健之情形，自須工作內容不會影響原職災病情，更不會牴觸復健治 療本旨，勞工始能回復原有工作。否則勞工既已因原有工作內容造成職業病，如 要求勞工一方面從事復健治療，一方面又繼續從事使病狀惡化之工作，勞工根本 不能恢復健康，所謂職業災害期間應給予公傷病假，令勞工有回復健康之機會， 其宗旨顯無法達成，顯非前揭函釋之本意。尤其上訴人更將「不能工作期間」解 為僅限復健治療之門診時間，離開醫院後之在家期間則不包括之，亦顯係不當解 釋法律。
四、上訴人迭次以內政部七十四年九月五日台內勞字第三二八四三三號函揭示之企業 調職五原則，強調上訴人公司有權於上開原則規範下調動被上訴人職務。惟查上 訴人並不符合前揭五原則，茲分述如下：
㈠內政部台內勞字第三二八四三三號函謂「勞動基準法施行細則第七條第一款規定 ，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其 變更應由雙方自行商議決定之。如雇主確有調動勞工作之必要，應依下列原則辦 理：Ι基於於企業經營上所必需；Ⅱ不得違反勞動契約；Ⅲ對勞工薪資及其他勞 動條件，未作不利之變更；Ⅳ調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝 任；Ⅴ調動工作地點過遠，雇主應予必要之協助」其中心思想有二：一為調職之 合意，二為調職之必要。蓋自前揭五原則前段文字「故其變更亦應由雙方自行商 議決定」觀之，明白表示因調職變動工作場所及內容時，應由雙方商議，故顯然 調職合意應為調職五原則之首要。而所謂「如雇主確有調動勞工之必要，應依下 列原則辦理、、、」可知調動勞工之前提尚須確有調動必要，亦即係基於企業上 經營所必須，反之如係基於報復、企業經營者主觀感情之好惡、不當勞動行為動 機，則非基於經營所必要。
㈡本件上訴人並未與被上訴人對調動職務達成任何合意，僅於被上訴人就八十六年 六月前之原領工資與上訴人訴訟繫屬中，上訴人片面於八十六年五月十日發函要 求上訴人應於八十六年五月十六日回廠上班，並未如前揭函釋之以共同商議決定 之。且查上訴人片面發函時，明知雙方正因上訴人拒不給付工資訴訟繫屬中，且 明知被上訴人正接受本院命令須自八十六年五月十二日起前往羅東博愛醫院接受 職業病之鑑定及檢查，被上訴人因鑑定檢查需要住院至八十六年五月二十日，且 此次診斷結果建議保守治療三至六個月，若效果不彰則可考慮進行第二次手術（ 被上證一），惟說明第二次手術危險性將提高，並將檢查意見結果函覆本院。故 上訴人明知被上訴人於上述期間無法回廠上班，仍故意片面發函通知，其稱願誠 意安排職務，係被上訴人拒絕云云，顯非事實。
㈢況依前揭調職五原則，其前提須係雇主確有調動必要，亦即須基於企業經營之必 要性，上訴人迭稱有權調動被上訴人職務，惟查上訴人並非基於任何企業經營上 所必要，而係基於不堪容忍被上訴人因職業災害依法須向被上訴人給付原領工資 ，並不堪忍受勞基法所規定應給予公傷病假之主觀感情好惡，並基於利用勞工剩 餘價值之不當勞動行為動機，擬規避勞基法所定應給予公傷病假及原領工資之法 定責任，此種強迫職業災害勞工回廠工作為動機之調職，顯不具備企業經營之必 要性、正當性及合法性甚明，應屬權利之濫用。 ㈣尤須說明上訴人既未與被上訴人達成調動職務之合意，上訴人自不得主張被上訴 人可從事較輕鬆之其他工作為由，強行要求被上訴人回廠工作，並據以拒絕給付 法定原領工資。
五、鈞院於九十年一月九日函請國立台灣大學附設醫院鑑定被上訴人是否適合從事收 餅、裝苔、勞務點工、成品入庫清點、衛生巡視、資料轉送等工作。經國立台大 醫院以九十年二月二十二日（九十）校附醫秘字八二九號函覆謂：「：：不適合 從事搬運工作，或超過一小時之長期站姿或坐姿工作，故應不適合從事收餅、秤 餅、裝苔，資料如過重者亦不宜；其他工作，諸如：衛生巡視、勞務點工與成品 入庫清點等需長時間（超過一小時以上）坐姿、站姿，抑或彎腰者皆不宜。」並 載明被上訴人「於本院職業醫學科門診最後一次就診日期為八十六年十月二十二 日」，足證上訴人於八十六年五月十日發函限被上訴人回廠工作時，被上訴人並 無法回廠從事勞務點工、成品入庫清除點、衛生巡視、資料轉送等上訴人提出之 工作，上訴人謂被上訴人無故拒不回廠工作，顯無理由。六、再依 鈞院最近九十年三月一日函請台大醫院鑑定被上訴人目前是否仍屬喪失工 作能力？如已有工作能力，是從何時起有工作能力？適合從事何種工作？經台大 醫院以九十年四月二十七日（九十）校附醫秘字第九六七四號函覆謂：「甲○○ ○女士：：於九十年四月四日至本院內科『職業與環境病』特別門診接受檢查。 檢查時發現，陳張女士甫於九十年二月廿八日至三月廿九日在羅東博愛醫院住院 開刀，出院診斷病名為『沾連引起腰椎狹窄』。開刀時取出病理組織，有部分骨 頭及退化性脊椎軟骨。體檢時，發現陳張女士雙足第一腳指向背彎曲（dorsifle xion）力量較差，第二至五腳指向背彎曲又量亦較正常稍弱；右下肢僅可直舉六 十五度至七十度。目前尚無法立即工作，必須積極復健約一至二個月後再行評估 。」足證被上訴人至目前為止仍無法順利回廠從事原任工作，並須積極復健，故 被上訴人請求至八十八年十月為止之原領工資，自屬於法有據。 理 由
一、本件被上訴人起訴主張：其自七十六年七月間起受僱於上訴人，自同年九月一日 起成為正式員工，長期從事搬運澱粉工作，自八十二年三月間起背部脊椎發生病 變，雖上訴人將被上訴人轉至空心煎餅、收餅、秤餅、裝苔等工作，仍不堪負荷 ，至八十三年八月二十三日仍因病症持續惡化，前往臺北振興醫院接受開刀手術 治療至同年八月三十一日出院，嗣被上訴人歷經多所醫院檢查並於八十四年五月 及八十五年四月復至臺大醫院診斷結果，認係工作引起之左側第五腰椎神經節及 第一薦椎神經節根部病變，是被上訴人所受傷害係因長期工作搬運重物所致之事 實足堪認定。按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必須之醫療費用，又因
勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿 二年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款 之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資，免除此項工資補償責 任，勞動基準法第五十九條第一款前段、第二款分別定有明文。被上訴人自八十 六年六月起之應領工資，上訴人仍拖延拒不給付，本件上訴人至今既迄未與被上 訴人終止勞動契約，亦未依勞動基準法第五十九條第一款給付四十個月平均工資 免除工資補償責任。因而本於勞動基準法第五十九條第一款、第二款，請求原領 工資以每月二萬一千八百四十四元計算，自八十六年六月起至八十八年十月止共 二十八個月，總計為六十一萬一千六百三十二元之判決。 上訴人則以：被上訴人並不具備勞動基準法第五十九條第二款前段「在醫療中」 與「不能工作」等要件，且被上訴人所提出之診斷證明書並無形式證據力，而被 上訴人之請求權於八十六年十一月五日之前者已罹於時效，又上訴人原本即願將 被上訴人調至適合之工作，並早已通知其回廠上班等語，資為抗辯。二、經查，被上訴人所主張其自七十六年七月間起受僱於上訴人，自同年九月一日起 成為正式員工，長期從事搬運澱粉工作，自八十二年三月間起背部脊椎發生病變 ，雖上訴人將被上訴人轉至空心煎餅、收餅、秤餅、裝苔等工作，仍不堪負荷， 至八十三年八月二十三日仍因病症持續惡化，前往臺北振興醫院接受開刀手術治 療至同年八月三十一日出院，嗣兩造於八十四年一月二十日在宜蘭縣政府成立勞 資爭議調解，約定由兩造共同訂定勞方工作作業流程並附說明後，由被上訴人自 行至行政院勞工委員會指定之職業病鑑定醫院鑑定，若鑑定結果被上訴人病變係 屬職業病，上訴人願依法給付職業傷害補償，有宜蘭縣政府八四府勞字第一一０ 六一號函所附勞資爭議調解紀錄影本為證，嗣被上訴人歷經多所醫院檢查並於八 十四年五月及八十五年四月復至臺大醫院診斷結果，認係工作引起之左側第五腰 椎神經節及第一薦椎神經節根部病變，復經原法院八十五年度勞訴字第二號承審 法官函查臺大醫院原告病變是否因長期彎腰搬重物所致，經該院函覆稱：「依宜 蘭縣政府檢送之被上訴人工作作業流程資料及病史，被上訴人於七十六年七月起 在上訴人公司工作，其工作屬長期搬運及抬舉重物，必須彎腰及反覆負重之處理 重物，於八十二年三月工作中發病，雖經物理治療及手術，於八十四年二月十五 日，前來本院就診時，兩側下肢均尚有症狀，其中以左側較嚴重，經本院神經內 科專科醫師及神經電生理學檢查均顯示左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根 部病變，故本院職業病專科醫師診斷其為工作引起，此案已由勞委會職業病鑑定 委員會認定為職業病，被上訴人於八十五年四月十七日再度來本院就診，其症狀 仍未完全改善，且經神經電生理學檢查佐證，依據學理及勞委會編印之職業病認 定基準作判定，被上訴人左側第五腰椎神經節及第一薦椎神經節根部病變仍為其 工作所致。」，是被上訴人所受傷害乃係因長期工作搬運重物所致。及被上訴人 自八十六年六月起至今之工資，上訴人且尚積欠未付之事實，為上訴人所不爭執 ，復有被上訴人所提出台灣宜蘭地方法院八十五年度勞字第五號判決、台灣高等 法院八十六年度勞上字第五五號、最高法院八十八年度台上字第六九六號民事判 決影本各一件、存證信函影本六件、診斷證明書影本二件、宜蘭縣政府函羅東博 愛醫院復健治療卡、行政院勞委會函、中華民國身心殘障手冊、律師函及回執影
本一件為證。被上訴人所主張之前開事實，應堪信為真實。三、本件爭執重點乃是被上訴人於八十六年六月之後，是否有仍在醫療中，有不能工 作之事實。按勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但 醫療期間屆滿二年仍未能痊癒，經指定之醫師診斷，審定為喪失原有工作能力， 且不合第三款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資，免除此 項工資補償責任，勞基法第五十九第二款定有明文。依行政院勞工委員會七十八 年八月十一日台（七八）勞動三字第一二四二四號函謂「勞動基準法第五十九條 所稱醫療期間係指醫治與療養。一般所稱復健係屬後續之醫治行為，但應至其工 作能力恢復之期間為限」據此，醫療期間應包括後續之復健醫治行為。另依行政 院勞工委員會八十五年四月二十五日（八五）勞動三字第一ＯＯＯ一八號函釋「 查勞動基準法第五十九條第二款所稱勞工在醫療中不能工作，係指勞工於職災醫 療期間不能從事勞動契約中所約定之工作（下略）」於解釋上，自應將「喪失原 有工作能力」應解釋為「喪失原有勞動契約中約定之工作能力」，始能符合法律 體系解釋上之一致性，及成就勞基法保障勞工權益之立法目的（勞基法第一條第 一項參照）。經查，本件被上訴人之職業病徵，依羅東博愛醫院八十六年六月四 日羅博醫字第四七四號函謂「病人於八十六年五月十二日至五月二十日入院檢查 治療，理學檢查在下背部開刀處有明顯壓痛，抬腿測試為陰性，左足大趾背屈稍 無力，磁振造影檢查在第三、第四及第四第五腰椎椎間盤有明顯突出現象，經傳 導及肌電圖檢查顯示為慢性腰薦椎神經根病變，綜合臨床及各項檢查，病人尚不 致於完全喪失工作能力，然而病人不適合久站久坐，或常須推抬拉造成下背部負 荷過大之工作。」又依羅東博愛醫院八十九年一月七日之診斷書證明書之診斷結 果為「目前仍有背痛及腰椎活動受限，不適於粗重工作，或長期站立或坐姿工作 ，八十八年九月十三日經磁共振攝影，仍有腰椎神經壓迫之現象」。又據羅東博 愛醫院之病歷資料，被上訴人之門診次數，分別為八十六年度共計三十四次、八 十七年度共計三十六次、八十八年度共計二十六次，即被上訴人自八十六年起迄 今，平均約一個月門診二至三次。綜合上情，被上訴人迄原法院言詞辯論終結時 ，仍須經常接受復健治療，自屬尚在「醫療中」；且審酌被上訴人上開病情，其 既不能久站或久坐，即屬未恢復其原有勞動契約中約定之工作能力，亦即收餅、 包裝等工作，應已該當勞基法第五十九條第二款不能工作之要件。上訴人雖抗辯 被上訴人應已得為其他較輕鬆之工作云云，但就此應由上訴人與被上訴人協商， 若未果，上訴人即得依勞基法第五十九條第二款後段及其他關於終止勞動契約等 規定辦理，以兼顧勞資之利益平衡。本件上訴人既未終止兩造間之勞動契約，被 上訴人依勞動基準法第五十九條第二款前段自得請求上訴人依被上訴人原所領工 資數額補償。
四、上訴人上訴意旨雖又辯稱：依內政部勞工職務調動五原則，雇主於上開原則規範 下是可以調動勞工。上訴人曾於八十六年五月十日發函被上訴人，並提出四項可 以勝任被上訴人身體狀態工作內容即：①勞務點工②成品入庫清點③衛生巡視④ 資料轉送等，供被上訴人選擇，並請被上訴人於八十六年五月十六日回廠上班， 上開工作均為非常輕鬆之工作，也不用長期站立或坐姿，但被上訴人均不願回廠 接受雇主提供之工作選擇。且勞基法第五十九條第二款所謂「醫療中」，在本案
解釋上應僅限於復健醫療行為該段期間（從八十六年六月至八十八年十月止門診 共八十一次），而非如被上訴人主張長期在家期間，況且其餘在家期間又未依法 取得醫師診斷證明其宜在家修養，又未依法取得上訴人之核准公傷病假。至於臺 大醫院於今年四月間之鑑定，係於被上訴人開刀後所為之鑑定，其不具客觀性， 且上開鑑定，並不能證明被上訴人於民國八十六年六月九日至八十八年十月止期 間內，是否具有工作能力，被上訴人應再舉出積極之證據。再者，被上訴人之椎 間盤凸出現象，並未於振興醫院手術開刀切除，也未依博愛醫院醫師建議於八十 六年八月至十一月間，再開刀治療，一直拖延醫療至今年四月才手術切除，卻要 上訴人負擔被上訴人拖延醫療期間之工資補償，顯不合理。被上訴人所提之診斷 書均為「兵役訴訟無效」之診斷書不具形式證據能力，應不得採為判決之基礎。 有關於工作能力之鑑定，應由被上訴人之診斷醫師，參酌其身體狀況，配合至上 訴人工廠實地會勘，了解系爭工作操作情形方能認定，否則該鑑定均非客觀之鑑 定。原審判決顯然有誤云云。惟查：
㈠查行政院勞委會八十七年三月三十一日台八十八勞動二字第○○九九號函所指「 、、、勞工因職業災害而致殘廢、傷害或疾病者、、、嗣後若勞工已能工作，僅 需定期前往醫院復健，則復健時間雇主應續給公傷病假、、、」，旨在說明勞工 發生職災後，僅有定期復健之需要時，雇主應續給公傷病假之給假問題，並非解 釋勞工罹患職災後，除復健時間外均必須回廠工作之意。且其解釋前提須「若勞 工已能工作」，蓋復健之目的係在治療及恢復受損之身體功能，故所謂勞工已能 工作僅需定期復健之情形，自須工作內容不會影響原職災病情，更不會牴觸復健 治療本旨，勞工始能回復原有工作。否則勞工既已因原有工作內容造成職業病， 如要求勞工一方面從事復健治療，一方面又繼續從事使病狀惡化之工作，勞工根 本不能恢復健康，所謂職業災害期間應給予公傷病假，令勞工有回復健康之機會 ，其宗旨顯無法達成，顯非前揭函釋之本意。是以重點在於「勞工是否已能工作 」，而非爭執醫療中是否僅限復健治療之門診時間？抑或包括在家期間修養期間 。
㈡又查內政部台內勞字第三二八四三三號函謂「勞動基準法施行細則第七條第一款 規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定， 故其變更應由雙方自行商議決定之。」，足見內政部於勞工職務調動五原則之前 ，已先說明調職之合意，再以五原則提示調職之必要性。惟查本件上訴人並未與 被上訴人對調動職務達成任何合意，僅於被上訴人就八十六年六月前之原領工資 與上訴人訴訟繫屬中，上訴人片面於八十六年五月十日發函要求上訴人應於八十 六年五月十六日回廠上班，並未如前揭函釋之以共同商議決定之。且查上訴人片 面發函時，兩造正因給付工資訴訟繫屬中，且被上訴人正接受本院命令自八十六 年五月十二日起前往羅東博愛醫院接受職業病之鑑定及檢查，需住院至八十六年 五月二十日，且此次診斷結果建議保守治療三至六個月，若效果不彰則可考慮進 行第二次手術，惟說明第二次手術危險性將提高，並將檢查意見結果函覆本院， 有羅東博愛醫院八十六年六月四日羅博醫字第四七四號函在卷可證。則被上訴人 於上述期間顯然無法回廠上班，上訴人片面發函通知，自不符合勞工職務調動五 原則，上訴人執此抗辯，即非可採。
㈢本院為求慎重，於審理中依職權函請國立台灣大學附設醫院鑑定被上訴人是否適 合從事收餅、裝苔以及上訴人所稱之勞務點工、成品入庫清點、衛生巡視、資料 轉送等工作。經國立台大醫院以九十年二月二十二日（九十）校附醫秘字八二九 號函覆謂：「：：不適合從事搬運工作，或超過一小時之長期站姿或坐姿工作， 故應不適合從事收餅、秤餅、裝苔，資料如過重者亦不宜；其他工作，諸如：衛 生巡視、勞務點工與成品入庫清點等需長時間（超過一小時以上）坐姿、站姿， 抑或彎腰者皆不宜。」並載明被上訴人「於本院職業醫學科門診最後一次就診日 期為八十六年十月二十二日」，足證上訴人於八十六年五月十日發函限被上訴人 回廠工作時，被上訴人並無法回廠從事勞務點工、成品入庫清除點、衛生巡視、 資料轉送等上訴人提出之工作，上訴人謂被上訴人無故拒不回廠工作，顯無理由 。
㈣又因本件最重要之爭點在於被上訴人是否已能工作，本院再度函請台大醫院鑑定 被上訴人目前是否仍屬喪失工作能力？如已有工作能力，是從何時起有工作能力 ？適合從事何種工作？經台大醫院以九十年四月二十七日（九十）校附醫秘字第 九六七四號函覆謂：「甲○○○女士：：於九十年四月四日至本院內科『職業與 環境病』特別門診接受檢查。檢查時發現，陳張女士甫於九十年二月廿八日至三 月廿九日在羅東博愛醫院住院開刀，出院診斷病名為『沾連引起腰椎狹窄』。開 刀時取出病理組織，有部分骨頭及退化性脊椎軟骨。體檢時，發現陳張女士雙足 第一腳指向背彎曲（dorsiflexion）力量較差，第二至五腳指向背彎曲又量亦較 正常稍弱；右下肢僅可直舉六十五度至七十度。目前尚無法立即工作，必須積極 復健約一至二個月後再行評估。」足證被上訴人至目前為止仍無法順利回廠從事 工作，並須積極復健。
㈤上訴人雖又辯稱：被上訴人所提之診斷書均為「兵役訴訟無效」之診斷書不具形 式證據能力，應不得採為判決之基礎。有關於工作能力之鑑定，係於被上訴人開 刀後所為之鑑定並不客觀，應由被上訴人之診斷醫師，參酌其身體狀況，配合至 上訴人工廠實地會勘，了解系爭工作操作情形方能認定，否則該鑑定均非客觀之 鑑定云云。惟查被上訴人病變是否屬職業病，是否已能工作，分別經原法院及本 院向羅東博愛醫院、台大醫院函查，囑託鑑定，而被上訴人何時應開刀，應遵照 醫師之指示、安排，非被上訴人所能自主，被上訴人亦顯不致因本件訴訟，甘冒 生命、健康之風險，故意延誤就醫開刀之時機，上訴人未能舉證以實其說，任憑 主觀臆測，空言否認專業醫療機構之鑑定，自非可採。五、按勞工受傷或罹患職業病時，雇主應補償其必須之醫療費用，又因勞工在醫療中 不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償，但醫療期間屆滿二年仍未能痊 癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第三款之殘廢給付標 準者，雇主得一次給付四十個月之平均工資，免除此項工資補償責任，勞動基準 法第五十九條第一款前段、第二款分別定有明文。查本件被上訴人遭遇職業災害 前最近一個月為八十三年七月，該月份被上訴人之薪資為二萬一千八百四十四元 ，為兩造所不爭，則被上訴人之日工資應為七百二十八元。本件被上訴人請求自 八十六年六月起至八十八年十月止之工資補償，因被上訴人之請求上訴人給付自 八十六年六月起之工資補償係於八十八年六月九日到達上訴人，則被上訴人之前
開請求意思表示所中斷時效之請求權應為被上訴人對上訴人自八十六年六月九日 起算之工資補償請求權（至於被上訴人請求自八十六年六月一日至同年月八日之 工資部分，因已罹於二年請求權時效。且經上訴人提出時效消滅抗辯，被上訴人 此部份請求，即不應准許，已由原審予以駁回）。六、綜上所述，被上訴人經鑑定結果，仍在醫療中不能工作，雇主即上訴人應按其原 領工資數額予以補償，上訴人又未一次給付四十個月之平均工資，免除此項工資 補償責任，依勞動基準法第五十九條第一款前段、第二款，被上訴人請求自八十 六年六月九日至八十八年十月止，共計二十七個月又二十二日之工資補償，計六 十萬五千八百零四元，及自八十八年十一月十七日起至清償日止之利息，為有理 由，應予准許。是則原審判命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 五 日 勞工法庭第一庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 陳 博 享 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 六 日 書記官 吳 鎮 鑫
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