臺北高等行政法院判決
103年度訴字第189號
103年5月1日辯論終結
原 告 藍陳鎔
訴訟代理人 蔡順雄 律師
陳怡妃 律師
高振格 律師
被 告 行政院衛生福利部
代 表 人 邱文達（部長）住同上
訴訟代理人 王楷皓
戴雪詠
孫敏超
上列當事人間藥師法事件，原告不服行政院中華民國102 年12月
13日院臺訴字第1020156729號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣被告（改制前為行政院衛生署）據民眾檢舉，以原告領有 藥師證書（證書號：000000），因與第三人共同製造第二級 毒品未遂，違反毒品危害防制條例之罪，經國防部高等軍事 法院（下稱高等軍事法院）以97年訴字第014 號判決處有期 徒刑3 年，於98年8 月31日確定在案，乃依藥師法第6 條第 2 款規定，以102 年7 月2 日署授食字第1020022893號裁處 書（下稱原處分）廢止原告領有之藥師證書。原告不服，提 起訴願，遭決定駁回後，遂提起本件行政訴訟。二、原告主張略以：
㈠本件已逾行政罰法第27條規定之3 年裁處權時效，原處分 顯非適法：
被告以原處分廢止原告藥師證書，係直接剝奪原告繼續執 行藥師業務之資格及權利，屬行政罰法第2 條第2 款所列 舉之裁罰性不利處分，應適用行政罰法之相關規定。而行 政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅，該期間自違反 行政法上義務之行為終了時起算，若行為之結果發生在後 ，自該結果發生時起算，為行政罰法第27條所明定，本件 原告違反毒品危害防制條例而遭判刑，該案已於98年8 月 31日確定，藥師法第6 條第2 款「曾犯毒品危害防制條例 之罪，經判刑確定者」之構成要件於是時合致，理應以此
時點作為3 年裁處權時效之起算點，被告遲至102 年7 月 2 日始作成原處分，顯已逾越行政罰法第27條所規定之3 年裁處時效。
㈡原處分如係授予利益行政處分之廢止，亦已逾行政程序法 第124 條所規定之2 年除斥期間，仍屬違法： ⒈原告被授予藥師資格時，並無藥師法第6 條所列各款之 情事，故屬合法之授益行政處分，對於合法之授益行政 處分，行政機關僅於符合行政程序法第123 條所定要件 時始得廢止，並須於同法第124 條所定期間屆滿前為之 。本案廢止原因自原告經高等軍事法院處有期徒刑3 年 確定時發生，是本件授益處分之廢止時效應自98年8 月 31日起算，經過2 年即不得再為廢止之行政處分，被告 遲至102 年7 月2 日始作成原處分，顯已逾越行政程序 法所規定之2年除斥期間。
⒉雖被告援引德國行政程序法第49條規定，主張應自被告 知悉廢止事實之日起算云云，惟行政程序法第124 條業 已定明授予利益行政處分之廢止時效應自「廢止原因發 生時」起算，我國既有相關規定，自無援用他國法律之 空間及必要。況德國行政程序法第49條規定之除斥期間 僅1 年，旨在督促行政機關在知悉廢止原因後，應盡速 為廢止處分，我國如同作「自行政機關知悉時起算」之 解釋，行政程序法第124 條規定卻給予長達2 年之除斥 期間，未免過於寬鬆，恐令行政機關有滯延處分之機會 ，不利於法安定性之維護，人民之信賴利益。
⒊次按普通法與特別法之關係，係以同一法律事實符合二 以上法條之構成要件，而其中一法條之構成要件所有之 特徵完全為他法條所涵蓋為前提，並兩法條之規範目的 （立法目的）相同，惟法律效果無法併存，始足當之。 本件藥師法第6 條與行政程序法第124 條除構成要件顯 不相同外，規範目的亦不相同，前者旨在維護國民健康 ，後者則為維護法的安定性；此外兩條文之法律效果並 非無法併存，前者係賦予行政機關撤銷或廢止藥師資格 之權利，後者則係限制行政機關行使廢止權之除斥期間 ，兩者正好相輔相成，何來無法併存之有？由此可知， 藥師法第6 條與行政程序法第124 條規定並不具特別規 定與普通規定之關係。訴願決定未詳敘理由，逕以藥師 法第6 條為特別規定為由，排除行政程序法第124 條規 定於本件之適用，顯非適法。
㈢藥師法第6 條規定是否為藥師之消極資格並非無疑，被告 未先將原告移付懲戒，逕以原告具備消極資格為由即廢止
藥師資格，違反比例原則：
⒈按醫師利用業務機會犯罪行為，與因該犯罪行為經判刑 確定而依醫師法受懲戒者，該刑事責任與懲戒處分之法 律依據、規範目的、處分之構成要件以及處分內容，均 不相同，自可依法分別予以裁處，不生一事多罰之問題 ；又醫師法第25條第2 款之懲戒事由，以醫師利用業務 機會之犯罪行為，經判刑確定為要件，故有關該款懲戒 裁處權3 年時效，自應自裁判確定日起算，最高行政法 院101 年度判字第982 號判決可稽。而所謂廢止證書之 處分，應係指藥師因有藥師法第21條所列各款情事，經 移付懲戒，並經懲戒委員會依藥師法第21條之1 第1項 第5 款規定作成廢止藥師證書之懲戒者。換言之，藥師 法第6 條第3 款之規定，必須透過懲戒委員會先作成廢 止證書之處分始有成立之機會，揆諸前開最高行政法院 判決意旨，顯然具有裁罰之性質，而非單純之消極資格 規定，是否得逕以作成廢止藥師資格之處分，尚非無疑 。
⒉本件原告係初次嘗試製造毒品，在製成成品前即遭查獲 ，並未對他人身心健康造成危害，亦未對社會秩序產生 嚴重影響，與一般長期製造毒品之惡性有別。在原告所 涉犯行輕微之情況下，被告未先依藥師法第21條第4 款 「利用業務機會之犯罪行為，經判刑確定」之規定，將 原告移付懲戒，逕行作成最嚴重之廢止藥師證書處分， 有違比例原則之嫌。況將前開最高行政法院判決與藥師 法第6 條、第21條第4 款及第21條之1 第1 項第5 款之 規定相互勾稽可知，原處分是具有裁罰性質之不利處分 ，應有行政罰法第27條規定之適用，如前所述，被告之 裁罰權時效業已經過，其所作成之廢止處分實無維持之 餘地。
⒊藥師法第6 條規定有違憲疑義：
依藥師法第6 條規定，只要行為人曾涉犯毒品危害防制 條例之罪而經判刑確定，不論行為人所涉犯者為何罪， 亦不論所犯行為之惡性程度、情節輕重，一律廢止藥師 資格，是否合於比例原則非屬無疑。蓋行為人非利用其 職務上之機會犯罪，逕予剝奪其藥師身分，是否足以達 到預防犯罪之目的，實非無疑，恐未合於適當性原則； 又依藥師法規定，可能產生藥師因涉犯毒品危害防制條 例之罪經判刑6 個月確定而遭除名，但利用職務上之機 會涉犯最輕本刑10年以上重罪卻未必會受除名處分之不 合理情況，現行藥師法第6 條規定對曾涉犯毒品危害防
制條例之藥師一律予以除名，顯然不合於必要性原則； 此外，其不論行為人所涉犯者為毒品危害防制條例中之 何罪，一律剝奪藥師之工作權，與司法院釋字第584 號 解釋意旨相違，亦難合於憲法人民工作權之保障及比例 原則。是藥師法第6 條規定直接剝奪人民充任藥師之機 會，手段不僅不具適當性，且非屬達成目的之最小侵害 手段，逾越必要程度，確有牴觸憲法第23條比例原則之 疑義。
㈣為此，提起本件訴訟，並聲明求為判決：訴願決定及原處 分均撤銷。
三、被告答辯略以：
㈠原告竊取軍用武器或彈藥以外之軍用物品，又共同製造第 二級毒品未遂，業經高等軍事法院97年訴字第014 號判決 共同製造第二級毒品未遂，違反毒品危害防制條例第4 條 第2 項及第6 項規定，處有期徒刑3 年，並於98年8 月31 日確定，惟本案判決時，高等軍事法院並未通知被告，被 告係於102 年2 月4 日經由民眾檢舉方知悉此事。 ㈡原處分係授益處分之廢止，非其他種類行政罰，無行政罰 法裁處權時效之適用：
查本案原告該當廢止藥師證書處分之要件，為其有藥師法 第6 條第2 款規定之情事，而毒品危害防制條例係刑事法 ，所違反者為刑事法律規定，原告係因上開犯罪行為之確 定判決，而該當藥師法第6 條藥師資格之消極條件限制之 規定，因此遭廢止藥師證書，其行為並非違反行政法上之 義務，原告認其受廢止藥師證書之處分為行政罰，顯係誤 解。
㈢原告主張被告廢止其藥師證書之處分有逾行政程序法第12 4 條所規定2 年除斥期間乙事，亦屬個人對法律之誤認， 實難可採：
⒈藥師法第6 條第2 款係規定「『曾』犯毒品危害防制條 例之罪，經判刑確定者」，從法條文字中之「曾」字觀 之，此項要件所表達者為一事實狀態，既為事實狀態， 則此事實狀態一旦發生，即持續存在，亦即一旦有滿足 （該當）藥師資格之消極要件情事者，即生藥師資格剝 奪之法律效果，且不隨時間遞移而有減損，爰無所謂除 斥期間適用之問題。
⒉次依德國行政程序法第49條第2 項規定，授益行政處分 之廢止，應於行政機關「知悉」廢止事實之日起1 年內 為之。我國行政程序法第3 條第1 項亦規定行政行為除 法律另有規定外，依該法規定為之。而我國藥師法中並
無對合於該法第6 條規定廢止藥師證書者訂有除斥期間 ，亦即藥師法對於除斥期間問題，已作出不同於行政程 序法規定之決定，被告對原告所為之前揭廢止處分顯係 合法。
⒊退而言之，被告對此案知悉時間為102 年2 月4 日，自 知悉後即積極辦理廢證前應踐行之法定程序事項，並無 怠惰而不行使廢止權之情事。再者，當授益處分與公益 目的處於相悖狀態時，對該授益處分之廢止不適用行政 程序法第124 條除斥期間之規定，最高行政法院100 年 度判字第1119號判決即肯認並採此見解。訴願決定亦認 藥師法第6 條規定為充任藥師之消極資格限制，充任藥 師者應自始均無該消極資格，不符資格要件者，應視原 因發生之時間而為撤銷或廢止其藥師證書，此係藥師法 就藥師資格之特別規定，而排除行政程序法第124 條除 斥期間規定之適用。
㈣又原告不服被告未依照藥師法第21條規定先將原告移付懲 戒，而直接廢止原告之藥師證書云云。經查，藥師法並無 應先送懲戒後才得廢止藥師證書之規定，且藥師法第6 條 第1 款及第2 款立法意旨，係以藥師自身之專業性，輔以 取得相關特定藥品之便利性，以利國民健康重大公益之維 護，則若有犯肅清煙毒條例或管制藥品管理條例之罪者， 明知其犯罪行為有害重大公益卻仍執意而為，造成藥品濫 用或毒品與管制藥品之氾濫，其社會危害性實鉅。是以， 就曾犯上述2 罪經判刑確定者，立法明文規定其應不得充 任藥師，已充任者應撤銷或廢止其藥師證書，實係為維護 民眾用藥安全、避免藥品濫用及毒品與管制藥品之氾濫等 重大公益，相關限制符合憲法第23條之比例原則。 ㈤被告廢止原告藥師證書係屬正當合法，且考量對國民用藥 安全健康維護及避免藥（毒）癮氾濫之重大公益事項，實 有必要。為此，求為判決：駁回原告之訴。
四、查前揭事實概要所載各節，為兩造所不爭執，並有高等軍事 法院97年訴字第014 號判決、原處分及訴願決定等件附在原 處分卷可稽，其事實堪予認定。又本件原處分雖係以裁處書 之形式為之，然實質上係被告依藥師法第6 條第2 款及行政 程序法第123 條第1 款之規定，廢止原告原合法領有之藥師 證書（證書號：018137），乃授益行政處分之廢止，並非因 原告之行為違反行政法上義務而受處罰，上情已據被告辯明 在卷，是本件被告以裁處書形式作成具有裁罰性外觀之原處 分，復漏未於原處分引據其併為廢止之法令依據即行政程序 法第123 條第1 款規定，固有未合，然此尚無礙原處分非屬
具裁罰性之行政罰之認定，故本件並無行政罰法裁處權時效 之適用，次予敘明。
五、本件之主要爭執在於，本件有無行政程序法第124 條之適用 ？被告以原處分廢止原告原領之藥師證書，於法有無違誤？ 茲判斷如下：
㈠按「授與利益之合法行政處分，有下列各款情形之一者， 得由原處分機關依職權為全部或一部之廢止：一、法規准 許廢止者。……」、「前條之廢止，應自廢止原因發生後 2 年內為之。」行政程序法第123 條第1 款、第124 條定 有明文。次按「有下列情事之一者，不得充藥師；其已充 藥師者，撤銷或廢止其藥師證書：一、曾犯肅清煙毒條例 或管制藥品管理條例之罪，經判刑確定者。二、曾犯毒品 危害防制條例之罪，經判刑確定者。三、依本法受廢止證 書之處分者。」為藥師法第6 條所明定。其立法理由略以 ：「一、本條係規定不得充藥師之情形，其已充藥師者， 應視個案情形之不同分別依行政程序法有關撤銷或廢止之 規定處理，爰於序文增列『廢止』文字，以資周延；另參 照相關法例，增列第3 款。……」
㈡查本件原告與他人共同製造第二級毒品甲基安非他命未遂 ，其違反毒品危害防制條例第4 條第6 項、第2 項之罪， 既經高等軍事法院97年訴字第014 號判決處有期徒刑3 年 確定，即符合藥師法第6 條第2 款「有下列情形之一者… …其已充藥師者，撤銷或廢止其藥師證書：……二、曾犯 毒品危害防制條例之罪，經判刑確定者」之規定，固堪認 定，惟被告已陳明係併依據行政程序法第123 條第1 款規 定廢止原告原領藥師證書，則依同法第124 條規定，被告 行使該廢止權，應自廢止原因發生後2 年內為之。而本件 廢止原因，依藥師法第6 條第2 款所定，應係指「曾犯毒 品危害防制條例之罪經判刑確定」，故原告犯上開毒品危 害防制條例之罪經高等軍事法院判決處有期徒刑3 年確定 之時（98年8 月31日），即係本件廢止原因發生時，被告 廢止權之行使，依法應自廢止原因發生後（98年9 月1 日 ）2 年內為之，然被告遲至102 年7 月2 日始作成原處分 廢止原告藥師證書，顯已逾行政程序法第124 條所定之2 年除斥期間。
㈢被告雖稱藥師法第6 條係屬行政程序法第3 條第1 項所稱 「法律另有規定」之情形，依該條規定為廢止時，排除行 政程序法第124 條除斥期間規定之適用云云。惟觀諸藥師 法並未對第6 條規定之廢止另就除斥期間為特別規定，亦 無排除行政程序法適用之明文規定，且前開藥師法第6 條
立法理由已揭示，對於已充藥師而有該條所列情形者，應 視個案情形之不同分別依行政程序法有關撤銷或廢止之規 定處理，更足徵依該條規定為廢止時，應有行政程序法第 124 條規定之適用，被告上開所辯，於法無據，委非可採 。另被告援引德國行政程序法第49條第2 項第2 句規定， 主張授益行政處分之廢止，應於行政機關「知悉」廢止事 實起算乙節，顯與我國行政程序法第124 條明定應自「廢 止原因發生後」起算2 年除斥期間之規定不符，自不足採 。至被告所引最高行政法院100 年度判字第1119號判決， 係以原審對上訴人主張93、94年間會勘均因業者要求而給 予改正期間，為合法行政行為，該案應以其於95年8 月15 日會勘發現申請人未依其指示完成原核定計畫使用，且繼 續違規使用時起算除斥期間之重要攻擊防禦方法及證據未 予調查審認而廢棄原判決，該案既屬個案之事實認定，且 其事實與本件亦不相同，即無從援用。
六、綜上所述，被告於廢止原因發生後，逾2 年始作成原處分廢 止原告藥師證書，已逾行政程序法第124 條所定2 年除斥期 間，難謂適法，訴願決定未予糾正，亦有未合，原告訴請撤 銷，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結 果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 臺北高等行政法院第四庭 審判長法 官 王 碧 芳
法 官 陳 秀 媖
法 官 程 怡 怡
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 5 月 30 日 書記官 張 正 清