臺北高等行政法院判決
102年度訴字第1962號
103年5月8日辯論終結
原 告 葛廣明
訴訟代理人 陳萬發 律師
被 告 國防部
代 表 人 嚴明（部長）
訴訟代理人 徐克銘 律師
複 代理人 李姿璇 律師
上列當事人間退伍事件，原告不服行政院中華民國102 年10月24
日院臺訴字第0000000000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決
如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於擔任被告所屬軍事情報局局長期間，涉違 反貪污治罪條例、背信罪等，被告以其因案羈押逾3 個月， 前以民國00年0 月0 日國人管理字第0000000000號令（下稱 「被告00年0 月0 日令」）核定自00年0 月0 日停役。嗣原 告於000 年0 月00日以其停役將屆滿3 年，依陸海空軍軍官 士官服役條例（下稱「服役條例」）第15條第8 款但書規定 ，申請自102 年5 月1 日退伍（原告係於102 年4 月19日以 寄發存證信函之方式提出申請，經被告於翌日即102 年4 月 20日收受）。被告以原告因案經監察院提出彈劾案，並移送 公務員懲戒委員會（下稱「公懲會」）審議中，依公懲會93 年10月18日臺會調字第0000000000號函釋（下稱「公懲會93 年10月18日函釋」）意旨，應受公務員懲戒法第7 條規範， 不得申請退伍，乃以000 年00月00日國人管理字第00000000 00號令（下稱「原處分」）否准所請，原告不服，提起訴願 ，經行政院000 年00月00日院臺訴字第0000000000號訴願決 定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、本件原告主張：㈠原告所涉共同侵占公有財物罪部分，部分 於偵查中已獲不起訴處分確定，僅其中一部分仍遭被告高等 軍事法院檢察署（下稱「高軍檢署」）認原告涉嫌侵占公有 財物罪嫌而以貪污治罪條例起訴，經歷審法院判決，由被告 最高軍事法院000 年度○○○○○○字第0 號判決原告涉嫌 普通刑法「背信罪」（並非貪污治罪條例罪嫌）而判處原告 有期徒刑2 年及諭知緩刑2 年，原告業已提起上訴，經最高 法院發回臺灣高等法院審理中，故原告就誤受高軍檢署起訴
案，至今尚未判決確定。㈡依服役條例第15條第8 款規定， 常備軍官之法定退伍權利有下列二種，於符合此條款之任一 條件時，被告即應准許常備軍官之退伍，不得否准，並應作 成准許退伍之處分，此乃常備軍官關於退伍之法定權利，此 條法條並無受其他法令限制之規定，是原告於102 年4 月20 日，因已遭停役處分達將近3 年（自99年5 月2 日起停役） ，故原告乃依此規定申請退伍，但被告後備指揮部卻以000 年00月00日○○○○字第0000000000號函（下稱「被告後備 指揮部000 年00月00日函」）覆原告，否准原告之申請退伍 請求，原告乃循序提起行政救濟。㈢原處分及訴願決定，雖 執公務員懲戒法第7 條及公懲會93年10月18日函釋為其論理 依據，然原處分及訴願決定係將不同性質及不同法源依據之 「公務員之退休」與「常備軍官（軍人）之退伍」，混為一 談。且上開函從未肯定表示公務員懲戒法第7 條得適用於軍 人退伍之身分，僅謂「軍職人員之退伍，若與公務員之退休 性質相當，則難謂無上開規定之適用」之限制條件，故仍應 由被告於個案中實質舉證，有關本件原告以常備軍官之軍職 人員身分退伍，與公務員之退休性質相當或類比之處。而被 告先以服役條例第14條第5 款之規定予以「停役」處分，則 於原告停役後3 年內，或是停役逾3 年後，關於原告之退伍 ，都應再續予依據服役條例第15條第8 款之規定為辦理，此 與一般公務員之退休規定，完全無涉，亦非性質相當之情形 ，亦顯然無從將「軍職人員之退伍」依「公務員懲戒法第7 條」為比照援引之法理。㈣公懲會00年00月00日○○○字第 0000000000號函釋亦已指出，公務員因案在公懲會審議中者 ，不得資遣或申請退休，其經監察院提出彈劾者亦同，為公 務員懲戒法第7 條所明定。惟依公務人員退休法第3 條規定 ，公務人員退休分自願退休及命令退休，是公務員懲戒法第 7 條既僅就「資遣」及「申請退休」（即自願退休）為規範 ，而不及於「命令退休」，顯然已排除「命令退休」之適用 ，此將該二條文對照觀之即明。故原告於102 年4 月20日向 被告表示申請退伍，依前述兩種法定之退伍權利，於原告停 役未滿3 年時，應依服役條例第15條第8 款但書規定准許原 告退伍。準此，原告因涉刑案而遭「停役」，於「停役」3 年內已向被告表示「志願退伍」之請求，但未獲被告之准許 ；而於「停役」逾3 年後，亦未獲被告作成退伍之處分，則 顯然被告違反服役條例第15條第8 款之規定，剝奪原告依法 退伍之法定權利。㈤實際上被告已於102 年4 月30日以簽呈 經由當時之國防部長高華柱批核「准予核定原告退伍」，並 經告知總統，足證被告已於102 年4 月30日以簽呈核准原告
於102 年5 月2 日退伍，原告之退伍權利自應受到此簽呈之 保障，豈容被告復以「社會負面觀感」之非法定理由，撤銷 原告業經核准退伍之權利。故被告以法律未規定之限制，將 已由國防部長高華柱批核「准予核定原告於102 年5 月2 日 退伍」之原告權益剝奪，對於原告應受憲法保障之軍人退伍 權及工作權剝奪，則被告所撤銷原告業經核准退伍之權利， 自屬違誤等情。並聲明：㈠訴願決定及原處分均撤銷。㈡被 告應就原告102 年4 月19日存證信函之申請，作成准許原告 退伍之處分。
三、被告則以：㈠原告主張被告已於102 年4 月30日以簽呈准予 核定原告退伍，嗣後以社會負面觀感之非法定理由予以撤銷 ，係剝奪原告原已受核准退伍之權利，惟上開簽呈僅為機關 內部公務員就原告申請退伍乙事呈報予上級公務員，俾使上 級公務員對該事務有所指示，故該簽呈非以原告為相對人， 核其性質乃機關內部之行政行為，不因而對人民發生具體之 法律效果，自不能認係行政處分。上開簽呈既非屬行政處分 ，自無被告機關非依法定理由不得予以撤銷之可言，原告之 主張實無理由。㈡原告因涉刑案經被告高等軍事法院裁定羈 押3 個月期滿，嗣經被告依服役條例第14條第5 款規定，核 定原告於99年5 月2 日予以停役，原告既係經依法停役，則 依軍人待遇條例第12條第1 項規定，即應停發待遇，至核定 回役之日起，始支給待遇。又原告之羈押原因雖已消滅，惟 所涉之刑事案件尚於臺灣高等法院審理中而未確定，故不符 服役條例施行細則第10條第1 項第3 款得予回役之規定，尚 不得回役。復依服役條例第4 條第1 項第2 款、後備軍人管 理規則第3 條第1 項第1 款、兵役法第7 條第2 款及兵役法 施行法第5 條第1 項第3 款規定，現役常備軍官經停役者， 服後備役，為後備軍官。職是，原告原係常備軍官，惟經依 法予以停役，揆諸上開法律之規定，其軍人身分應認屬後備 役，為後備軍官。㈢原告現身分既為後備軍官，自與現役軍 官有別，而依國軍人員不得在外兼職、兼差規定第2 條及第 4 條規定，已明文表示其所稱之國軍人員僅限現役之國軍人 員，從而原告並不在兼職、兼差禁止規範之限制範疇，本得 另謀工作就業之機會，並不因其未能回役或退伍而影響其生 計。又司法院釋字第262 號解釋既謂「現役軍人之過犯，不 涉及刑事範圍者，除彈劾案成立者外，……，其懲罰仍應依 陸海空軍懲罰法行之。」原告因涉刑事案件，既已經監察院 彈劾而移送公懲會，其懲罰自難謂無公務員懲戒法之適用， 從而，被告依公務員懲戒法第7 條規定，否准其退伍之申請 ，應屬適法。㈣服役條例第15條第8 款本文之命令退伍，乃
係機關之職務處分行為，非得據以請求命令退伍，且本於軍 事專業考量，應屬被告之判斷餘地：⒈按最高行政法院100 年度判字第1504號判決，命令退伍既與命令退休性質相當， 亦屬行政機關職務處分行為，又機關人事管理與勤務，機關 基於專業考量，非有基於錯誤事實等情，行政法院就機關之 判斷餘地應予尊重。公務員之命令退休係不論公務人員有無 退休意願，其所屬「服務機關」依法強制公務人員退出其原 有職務之處分行為，非服務機關對該公務員負有對其命令退 休之義務，該公務人員在公法上亦無請求服務機關對其命令 退休之權利（臺灣高等法院00年度○○○○○字第0 號民事 判決參照）。又軍職人員之退伍既與公務人員之退休性質相 當，則軍職人員之命令退伍，自應做相同之解釋，故原告請 求命令退伍不具公法上請求權，欠缺權利保護必要，不得提 起行政訴訟。⒉揆諸前開判決意旨，關於軍隊人事管理與勤 務此等國軍統帥權行使，攸關軍紀是否嚴明，軍令得否貫徹 ，故被告基於專業考量，衡酌戰爭或承平時期以及士官兵服 役單位或所擔任職務種種因素，應有裁量權限。故原告縱符 合服役條例第15條第8 款本文之命令退伍要件，惟就命令退 伍乙事，應屬被告機關之判斷餘地，倘非有基於錯誤之事實 ，或基於事件無關之考量、或組織不合法、未遵守法定程序 ，或顯然違反平等原則及一般公認之價值判斷標準等情形， 縱未為命令退伍之處分，亦難謂屬違法。㈤軍職人員退伍與 公務人員退休均生公法上職務關係消滅之法律效果，且公職 人員退休或退伍後均得依法領取退伍金或退休俸，故軍職人 員退伍與公務人員退休法律效果相當，而應認兩者性質相當 。又公務員懲戒法第7 條之立法理由在避免公務員為違法失 職行為後，於公懲會審議決定作成前即申請退休，以規避懲 戒處分，故該條立法目的在避免公務員規避懲戒處分。是軍 職人員退伍與公務員退休二者性質既為相當，於公務員懲戒 法第7 條解釋上，亦可認於軍職人員經移送公懲會審議中者 不得「申請退伍」。㈥原告雖抗辯其經移送公懲會之案件， 目前係停止審議之狀態，故不該當於公務員懲戒法第7 條之 「審議中」要件，惟依公懲會00年00月00日○○○字第0000 000000號函釋（下稱「公懲會97年4 月15日函釋」）意旨， 該原告經移送公懲會之案件，雖經公懲會停止審議，然因公 懲會尚未作成終局議決，故仍為審議中案件，從而該當於公 務員懲戒法第7 條之「審議中」要件，原告據此之抗辯為無 理由。㈦按91年4 月1 日公懲會法律座談會決議、公懲會98 年度鑑字第11521 號議決書所揭示，公務員違法失職之行政 責任與刑事責任乃屬二事，公懲會之決定不受刑事裁判影響
。原告雖主張其涉嫌貪汙治罪條例部分，業經被告最高軍事 法院102 年度上重更㈡字第1 號判決改以普通刑法背信罪論 科，且該案經最高法院發回臺灣高等法院審理中。惟涉嫌刑 事案件之公務人員，其行政責任之有無，並非以刑事責任之 有無為唯一依據，而應本刑事責任與行政責任分別處理之原 則，公懲會就違法失職公務員之行政責任，並不受刑事裁判 之拘束，仍得為相異之認定等語，資為抗辯。並聲明：原告 之訴駁回。
四、上開事實概要欄所述之事實經過，為兩造所不爭執，並有被 告99年5 月5 日令影本、原告102 年4 月19日存證信函影本 、公懲會93年10月18日函釋影本、原處分影本、行政院000 年00月00日院臺訴字第0000000000號訴願決定書影本（訴願 卷得閱覽部分第90頁、第77頁、本院卷第56頁、第12頁、第 14至17頁）等在卷可稽，自堪認為真正。
五、本件爭點為：被告作成原處分否准原告102 年4 月19日存証 信函依服役條例第15條第8 款但書規定，請求核准其自102 年5 月1 日退伍之申請，是否有所違誤？本院判斷如下：㈠、本件原告係以其102 年4 月19日存證信函（見訴願卷可閱覽 部分第77頁）向被告申請依服役條例第15條第8 款但書規定 ，核定准予原告志願退伍之處分，並未及於服役條例第15條 第8 款本文命令退伍部分，此觀原告上開申請函之記載即明 。又原告於本院審理時，亦再次確認其102 年4 月19日存證 信函之申請係依服役條例第15條第8 款但書規定而為申請（ 見本院卷第112 頁），是本件本院審理之範圍，自僅及於原 告依服役條例第15條第8 款但書申請核予志願退伍處分部分 ，合先敘明。
㈡、按「常備軍官、常備士官，在現役期間，有左列情形之一者 ，予以停役：……五、因案羈押逾三個月者。……」、「常 備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……八 、依前條第一項第三款至第八款規定，停役滿三年未回役者 。但在三年內，志願退伍者，從其志願。」服役條例第14條 第1 項第5 款、第15條第8 款分別定有明文。又「公務員因 案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休。其 經監察院提出彈劾案者，亦同。」公務員懲戒法第7 條第1 項亦有所明定。再按「監察院對軍人提出彈劾案時，應移送 公務員懲戒委員會審議。至軍人之過犯，除上述彈劾案外， 其懲罰仍依陸海空軍懲罰法行之。」司法院釋字第262 號解 釋在案。且按「按公務員因案在公務員懲戒委員會審議中者 ，不得資遣或申請退休，其經監察院提出彈劾者亦同，為『 公務員懲戒法』第7 條所明定。軍職人員退伍，固依『陸海
空軍軍官士官服役條例』相關規定辦理。然依司法院釋字第 262 號解釋監察院對軍人提出彈劾時，應移送公務員懲戒委 員會審議。則其審議程序，自應依公務員懲戒法之規定為之 。軍職人員既被移送審議，自須受其規範，軍職人員之退伍 ，若與公務員之退休性質相當，則難謂無上開規定之適用。 」公懲會93年10月18日函釋意旨可供參照。㈢、本件被告以原告因案經監察院提出彈劾案，並移送公懲會審 議中，依公懲會上揭93年10月18日函釋意旨，應受公務員懲 戒法第7 條規範，不得申請退伍，乃作成原處分否准原告依 服役條例第15條第8 款但書所為之志願退伍申請，經核於法 並無違誤。
㈣、原告雖陳稱公懲會上揭93年10月18日函釋並未肯定表示公務 員懲戒法第7 條規定得適用於軍人退伍之申請，僅謂「軍職 人員之退伍，若與公務員之退休性質相當，則難謂無上開規 定之適用」，而公務員之退休與軍人之退伍性質上並不相當 ，故法理上顯無從將公務員懲戒法第7 條規定比照援引適用 於軍人退伍之申請案件云云。然按監察院對軍人提出彈劾案 時，應移送公懲會審議，除據司法院釋字第262 號解釋文釋 示甚明，其解釋理由書亦明揭「……彈劾權在採取三權分立 之民主國家，係議會代表人民對政府高級官員之違法或失職 ，實施民主監督之制度。我國憲法第九十條、第九十七條第 二項、第九十九條及第一百條規定之監察院彈劾權，其範圍 較廣。而憲法除就總統、副總統之彈劾程序定有明文外，對 於一般彈劾案之審議，並未就文職或武職公務員作不同之規 定。因此，監察院如就軍人之違法或失職行為成立彈劾案時 ，自應將該彈劾案連同證據，移送公務員懲戒委員會審議， 方符憲法第七十七條之意旨。監察法第八條及公務員懲戒法 第十八條，即係依此意旨所為之規定。……」之旨，準此可 知，現役軍人之彈劾案既應移送公懲會依法審議，則其程序 自應適用公務員懲戒法之相關規定以為辦理。且按軍職人員 之退伍與公務人員之退休，均生公法上職務關係消滅之法律 效果，軍職人員退伍或公務人員退休後，均得依法領取退伍 金或退休俸，是軍職人員之退伍，其性質顯與公務人員之退 休相當。此稽諸司法院釋字第430 號解釋所揭櫫「……軍人 為廣義之公務員，與國家間具有公法上之職務關係，現役軍 官依有關規定聲請續服現役未受允准，並核定其退伍，如對 之有所爭執，既係影響軍人身分之存續，損及憲法所保障服 公職之權利，自得循訴願及行政訴訟程序尋求救濟……」； 及司法院釋字第435 號解釋所揭櫫「國家對於公務員有給予 俸給、退休金等維持其生活之義務。軍人為公務員之一種，
自有依法領取退伍金、退休俸之權利，或得依法以其軍中服 役年資與任公務員之年資合併計算為其退休年資；其中對於 軍中服役年資之採計並不因志願役或義務役及任公務員之前 、後服役而有所區別。軍人及其家屬優待條例第三十二條第 一項規定，『後備軍人轉任公職時，其原在軍中服役之年資 ，應予合併計算。』即係本於上開意旨依憲法上之平等原則 而設。……」之旨，益證現役軍人之退伍，其法律性質實與 公務人員之退休相當，故本件被告本諸上揭意旨，援引公懲 會上揭93年10月18日函釋意旨，認原告本件志願退伍之申請 ，因原告經監察院提起彈劾，現於公懲會審議中，應受公務 員懲戒法第7 條規範，不得申請退伍，乃作成原處分否准原 告依服役條例第15條第8 款但書所為之志願退伍申請，於法 即無違誤，原告上揭陳稱，洵無可採。
㈤、原告雖復陳稱被告於102 年4 月30日已以簽呈經由當時之國 防部長批核准予核定原告退伍，並經總統批示同意，足認被 告已於102 年4 月30日以簽呈核准原告自102 年5 月2 日退 伍，原告此退伍之權利應受簽呈之保障云云，惟依上揭簽呈 意旨，及被告於本院審理時，當庭所為陳述意旨，上開簽呈 係被告依服役條例第15條第8 款本文命令退伍之規範條文所 為是否依法命令原告退伍所為之衡酌，與本件前所敘及本件 審理範圍僅及於原告依服役條例第15條第8 款但書所為志願 退伍之申請事件，並無關涉，本院自無庸就此加以審酌。又 本件原告經監察院提起之彈劾案件，雖經公懲會決議停止審 議程序，惟按諸公懲會97年4 月15日函釋意旨「按公務員懲 戒法第31條第1 項所稱『停止審議程序』係指本會所受理之 懲戒案件，審議程序因有法定原因，暫時停止進行而已，在 案件尚未經本會終局議決前，即屬審議中之案件。次按公務 員因案在公務員懲戒委員會審議中者，不得資遣或申請退休 ，其經監察院提出彈劾案者亦同，為公務員懲戒法第7 條第 1 項所明定。軍職人員退伍或除役，若與公務員之退休或資 遣之性質相當，則難謂無上開規定之適用。」本件原告之彈 劾案雖經公懲會決議停止審議程序，但仍屬審議中之案件， 自仍有公務員懲戒法第7 條第1 項之適用，均併此敘明。㈥、綜上所述，本件被告依公懲會93年10月18日函釋意旨，及公 務員懲戒法第7 條規定，作成原處分否准原告依服役條例第 15條第8 款但書規定請求核准其志願退伍之申請，並無違誤 ，訴願決定遞予維持，亦無不合，原告猶執前詞，訴請判決 如其聲明所示，為無理由，應予駁回。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必
要，併予敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官 曹 瑞 卿
法 官 蔡 文 育
法 官 黃 桂 興
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段）
四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項）
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│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │
│代理人之情形 │ │
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│㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│
│ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│
│ 為訴訟代理人 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │
│ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備會計師資格者。 │
│ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│
│ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│
│ │ 利代理人者。 │
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│㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│
│ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│
│ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│
│ ，亦得為上訴審訴│ 。 │
│ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│
│ │ 依法得為專利代理人者。 │
│ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│
│ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│
│ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│
│ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │
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│是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│
│人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│
│文書影本及委任書。 │
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中 華 民 國 103 年 5 月 22 日 書記官 李 淑 貞