台灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第六七五號
上 訴 人 乙○○ (宜蘭縣私立亞洲汽車駕駛人訓練班)
被上訴人 甲○○ (成
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年九月十三日臺灣宜蘭
地方法院八十九年度羅訴字第一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於命上訴人給付超過新臺幣壹拾伍萬陸仟伍佰柒拾貳元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。上訴人其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由上訴人負擔七分之五，餘由被上訴人負擔。 事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於命上訴人給付部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、上訴人所開設之亞洲汽車駕訓班Ｒ˙Ｃ結構辦公室覆蓋琉璃瓦屋頂工程東臨太平 洋，其屋頂常遭強風暴雨侵襲，此工程如非施工紮實堅固，隨時有被強風暴雨摧 毀之可能，是以上訴人於八十五年八月十二日與被上訴人訂立承攬契約時，載明 被上訴人所承攬前開工程，應在覆蓋每片琉璃瓦下先以水泥土方填滿後，再蓋上 琉璃瓦使與其下之水泥土方相黏合而堅固。被上訴人所承攬之工程為宜蘭縣政府 八十六年十一月二十六日建局管字第五九八七號使用執照之全部工程，有結構屋 頂琉璃瓦覆蓋工程及停車場屋頂琉璃瓦覆蓋工程，均偷工減料未依原約施工，而 僅在每片琉璃瓦之下安放一個如粽子大小之水泥土方後覆蓋上琉璃瓦，並不堅固 。上訴人發現後即要求被上訴人依約施工，將已覆蓋之琉璃瓦取起，在其下先以 水泥土填滿後再蓋上琉璃瓦，遭受拒絕。被上訴人稱前開琉璃瓦覆蓋工程有分別 承攬之分，謂停車場屋頂為鐵皮屋不適承受過大重量，始未依約以水泥土方填滿 ，作為不依約承作之藉口。但查前述停車場之屋頂均為堅固之Ｒ˙Ｃ結構（有使 用執照為證），並無不適承受水泥土方填滿情事，何能以此作為推卸責任之藉口 。又被上訴人自知違約無法向上訴人請求給付尾款，而以出具保證書保固十年作 為請求尾款之依據，惟上訴人並無法接受，蓋以上訴人興建之上開Ｒ˙Ｃ辦公室 為長年久遠可使用之建物，並非僅可使用短短十年之建築，是以依據雙方所訂上 開工程之承攬契約，被上訴人有將未依約施工所覆蓋之瓦取起，依約改以水泥土 方填滿後再覆蓋琉璃瓦，使其紮實堅固之義務。二、上訴人於工程完工後，於屋頂勘查漏水時，被上訴人承攬工程之琉璃瓦竟脫落數 片，方發現被上訴人未依約施工之事，可證其以「粽子大小水泥」之施工法，並 不牢靠，被上訴人前稱之「保證十年」，於短期內即出現問題，如何能保證十年 ？況被上訴人如何保證其所經營之成豐建材行可經營十年而予上訴人維修之服務
。被上訴人又稱本案系爭工程已經歷二次地震，可謂安全，惟其如何保證下次地 震亦安全？另被上訴人稱施工期間有「監工」，惟該所謂監工僅係上訴人駕訓班 之工作人員，並無任何建築專業知識，僅在旁協助茶水，絕非監工。三、原判決認上訴人自認琉璃瓦下填裝正常之百分之七十份量之砂石，而以此為計算 基礎。惟審視全案卷證，係被上訴人為此陳述（在琉璃瓦下填放百分之七十份量 砂石），並非上訴人自認。且實際填放之份量亦不及百分之五十。四、原判決以車棚、屋頂之琉璃瓦覆蓋工程總費用三十一萬五千六百二十四元為計算 應分攤成本之基礎，亦有不妥。蓋本件全部工程均未依約填滿，全部工程費用為 五十一萬九千六百八十元整，原審僅以第二段車棚屋頂之工程費用計算，實有不 當。
五、按減少報酬之計算應以被上訴人依原定之施工計劃（含工資、材料），依客觀專 業之標準，在未依原施工計劃下通常可儉省之費用（含工資、材料），而非以上 訴人由另一包商重修施工費用估價中擇項予以認定。依據台灣省建築師公會鑑定 結果系爭建物均為Ｒ˙Ｃ結構之建物，並非輕鋼架上釘屋面鋼板俗稱鐵皮屋之建 物，然被上訴人係營建業從業人員，亦有相當之建築專業能力，對此卻逕認為屬 於鐵皮屋，而擅改以散開式之方式處理，實難昭信，似有故意偷工減料或重大過 失之責任。
六、據台灣省建築師公會鑑定結果第四點顯示，三樓部分僅墊百分之六十、平房部分 僅墊百分之三十五，非均墊有百分之七十，故依民法第四百九十四條之規定應給 付之工程款，須按比例減少共計六萬三千一百零八元。七、本件建物皆屬Ｒ˙Ｃ結構，本計劃長期使用，對於系爭琉璃瓦工程亦有永久使用 之計劃，方已完全填滿之方式（即滿墊）為債之履行宗旨，然被上訴人僅墊百分 之六十及百分之三十五（即行墊），其產生以下差別：㈠瓦與底材之黏著強度， 滿墊大於行墊，較不易剝落，抗風雨侵襲能力較佳，對建物使用及瓦頂安全亦較 有保障。㈡當瓦上有外力時，滿墊較行墊平穩且不易裂開，基此被上訴人僅以行 墊為蓋瓦方式，可預見將影響屋瓦之使用年限。查一般建物使用年限多以五十年 為使用期限之標準（依行政院主計處之建物使用年限基準而定），而被上訴人提 出之保證書僅保證十年（縱提出更長期間之保證，亦難於十數年後追究責任）， 而竟有四十年之期間差距。再所謂使用年限與一般營造商之產品保固期限相異， 不可混為一談，且保證者係對完整無瑕疵之給付所為，非對瑕疵給付之保證，縱 對瑕疵給付之保證，亦需提出確實、相當之擔保，故對被上訴人所提出之保證更 難認同。
八、由於屋瓦非以滿墊舖設，對於日後維修保養費用必將提高，均係因被上訴人偷工 減料所致，況僅舖設百分之三十五，根本不堪外力壓迫，更遑論人工清洗時之風 險。原審未以雙方之承攬合約為判決依據，反以其他非關合約精神之理由為據， 實有未當。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：一、契約應以當事人立約當時之真意為準，而兩造於八十六年四月所合意成立之車棚 屋頂被覆工程，因未訂立書面契約，故其真意應以過去事實及其他一切證據資料 為斷定之標準，而雙方先前既已就辦公室之屋頂工程訂有契約，並完成交付該工 程在先，準此，解釋系爭口頭合意契約之真意，自應以先前已完成之辦公室工程 契約之要件為參考準據，如此當符雙方立約當時之真意。而兩造於前一辦公室屋 頂工程中係採用灌滿混凝土，為該工程施作之方法，則本件車棚屋頂工程，既無 特別約定，其施工應與先前已完工之辦公室屋頂工程之施工方式相同，即採在琉 璃瓦下先以水泥土方填平，而後始覆蓋琉璃瓦之方法，較符合雙方立約之真意， 並為台灣省建築師公會鑑定報告書所認定，有鑑定報告書在卷可按。而被上訴人 僅於琉璃瓦下填裝正常之百分之七十份量砂石等情，已為上訴人所自認。則承攬 人完成之工作不合規格，亦屬不完全給付之一種，而定作人（即上訴人）於承攬 人（即被上訴人）於請求報酬時，即已爭執工作物未合於契約之約定，認有瑕疵 ，而不願給付尾款，應認上訴人之抗辯已係行使減少報酬請求權，該工程既有給 付不完全之情形，上訴人自得減少給付。又上訴人所得減少給付報酬之金額，依 原判決之認定應為二萬五千八百五十元，而上訴人本未給付之工程款為二十一萬 九千六百八十元，於減少二萬五千八百五十元後，上訴人自應給付十九萬三千八 百三十元予被上訴人。
二、系爭工程雖因被上訴人（即承攬人）未於琉璃瓦下灰漿墊底未合於約定，而有給 付不完全之瑕疵，但系爭車棚屋頂琉璃瓦覆蓋工程之建築材料、設備及工程之查 驗與試驗結果，均達建築技術規則之要求，業經原審囑託台灣省建築師公會對系 爭工程鑑定所是認，有該鑑定書附卷可查。且該工程自完工交付後，對上訴人並 未有發生損害之情形。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：被上訴人於民國八十五年八月十二日承攬上訴人所有坐 落宜蘭縣冬山鄉○○路二０九號亞洲汽車駕訓班之辦公室（Ｒ．Ｃ結構）屋頂琉 璃瓦被覆工程，並簽有合約書，上開工程業於同年十一月完竣，工程款已收訖。 之後，上訴人又於該辦公室旁加蓋鐵皮屋頂棚，並於八十六年四月十二日再以口 頭約定委託被上訴人對該停車棚之屋頂被覆琉璃瓦，惟此次工程並未簽訂書面契 約書，上訴人亦未有特別意思表示，被上訴人基於專業及安全考量，認該鐵皮屋 不適於承受過大之重量，故未將瓦內混凝土填實（一般施工亦均不必填實），且 上訴人於第二次施工期間亦從未提出質疑及指示，俟工程完竣後，欲向上訴人請 款二十一萬九千六百八十元時，上訴人一再推拖，嗣後又以施作之琉璃瓦，未灌 滿混凝土為由而拒絕付款，因此本於承攬契約，請求上訴人給付被上訴人承攬報 酬二十一萬九千六百八十元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率 百分之五計算利息之判決（原判決判命上訴人應給付被上訴人十九萬三千八百三 十元及自民國八十七年七月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並 駁回被上訴人其餘之訴。被上訴人並未上訴。又上訴人於原審曾提起反訴，請求 被上訴人應將已被覆之瓦片拆除，再依原約履行。如不依約履行，應由被上訴人 給付上訴人八十五萬零六百八十元及法定遲延利息作為代位履行之賠償費用，經
原審駁回，上訴人就該部分亦未上訴，均已確定）。 上訴人則以：被上訴人本應依約施工，即在其所承攬前述Ｒ．Ｃ結構辦公室屋頂 、停車場屋頂及鐵皮屋屋頂覆蓋琉璃瓦之下，應先以水泥土方填平再覆蓋琉璃瓦 ，使覆蓋之琉璃瓦與其下之水泥土方相黏合而紮實堅固，期能長期久遠使用，因 被上訴人偷工減料，僅在所覆蓋琉璃瓦下安放如一粒粽子大小之水泥土方，使覆 蓋上之琉璃瓦並不牢固，且與約定應施工之品質不符，故不得向上訴人請求給付 尾款二十一萬九千六百八十元等語，資為抗辯。二、查被上訴人主張：被上訴人於八十五年八月間，與上訴人簽訂合約書，承攬上訴 人所經營之亞洲汽車駕訓班之辦公室屋頂琉璃瓦被覆工程，於同年十一月間完成 交付後，與上訴人另於八十六年四月間再以口頭約定之方式，由被上訴人繼續對 上訴人新建完成之車棚屋頂被覆琉璃瓦，嗣於同年五月份完工交付，惟上訴人尚 有工程尾款二十一萬九千六百八十元未給付之事實，為上訴人所不爭執，堪信為 真實。
三、上訴人辯稱：被上訴人本應依約施工，即在其所承攬前述Ｒ．Ｃ結構辦公室屋頂 、停車場屋頂及鐵皮屋屋頂覆蓋琉璃瓦之下，應先以水泥土方填平再覆蓋琉璃瓦 ，使覆蓋之琉璃瓦與其下之水泥土方相黏合而紮實堅固，期能長期久遠使用，因 被上訴人偷工減料，僅在所覆蓋琉璃瓦下安放如一粒粽子大小之水泥土方，使覆 蓋上之琉璃瓦並不牢固，且與約定應施工之品質不符，故不得向上訴人請求給付 尾款等語。是本件兩造爭執要旨在於被上訴人承攬系爭工程是否有依兩造所約定 之方式施工？上訴人得否行使其減少報酬請求之權利？減少多少？茲析述如下。四、按契約之成立本不以雙方訂立書面為要件，故凡當事人間締結契約，其書面之形 式雖不完全，而能以其他方法，足以證明其意思已有合致之表示者，自無妨於契 約之成立，當然發生法律上之效力。兩造間於八十六年四月以口頭約定之車棚屋 頂被覆琉璃瓦承攬工程，其標的與上開辦公室屋頂琉璃瓦被覆工程之標的並不相 同，且辦公室屋頂琉璃瓦被覆工程業已完成交付，兩造間就系爭工程之應認係成 立另一承攬工程，而非上述已完成辦公室屋頂工程之繼續性工程。又契約應以當 事人立約當時之真意為準，而兩造於八十六年四月所合意成立之車棚屋頂被覆工 程，因未訂立書面契約，而真意何在，應以過去事實及其他一切證據資料為斷定 之標準，而雙方先前既已就辦公室之屋頂工程訂有契約，並已無爭議的完成並交 付該工程在先，準此，解釋系爭口頭合意契約之宜意，自應以先前已完成之工程 契約之要件，為系爭契約之要件當符雙方立約當時之真意。而兩造於前一件辦公 室屋頂琉璃瓦工程中，係採用灌滿混凝土為該工程施作之方法，且已完工，並無 爭執，則本件車棚屋頂琉璃瓦覆蓋工程，既無特別約定，其施工應認與先前已完 工之辦公室屋頂覆蓋之施工方式相同，即採在琉璃瓦之下先以水泥土方填平而後 始覆蓋琉璃瓦之方法較符合雙方立約之真意，並為台灣省建築師公會鑑定報告書 所認定，有鑑定報告書在卷可按。而被上訴人僅於琉璃瓦下填裝正常之百分之七 十份量砂石等情，已為被上訴人所自認。則承攬人完成之工作不合規格，亦屬不 完全給付之一種，而定作人即上訴人於承攬人即原告於請求報酬時，即已爭執工 作物未合於契約之約定，認有瑕疵，而不願給付尾款，應認上訴人之抗辯已屬行 使其減少報酬請求之權利，該工程既有給付不完全之情形，上訴人自得減少給付
。
五、上訴人得減少給付報酬之計算，經兩造同由本院囑託台灣省建築師公會鑑定結果 ，被上訴人減少之費用為六萬三千一百零八元，有該會鑑定報告書在卷可證， 並為兩造所不爭執，則上訴人辯稱應減少之報酬，於六萬三千一百零八元範圍內 ，應屬可採。上訴人執此拒絕給付全部尾款，即非可採。六、上訴人雖另辯稱本件建物皆屬Ｒ˙Ｃ結構，本計劃長期使用，對於系爭琉璃瓦工 程亦有永久使用之計劃，方已完全填滿之方式（即滿墊）為債之履行宗旨，然被 上訴人僅墊百分之六十及百分之三十五（即行墊），其產生以下差別：㈠瓦與底 材之黏著強度，滿墊大於行墊，較不易剝落，抗風雨侵襲能力較佳，對建物使用 及瓦頂安全亦較有保障。㈡當瓦上有外力時，滿墊較行墊平穩且不易裂開，基此 被上訴人僅以行墊為蓋瓦方式，可預見將影響屋瓦之使用年限。且由於屋瓦非以 滿墊舖設，對於日後維修保養費用必將提高，均係因被上訴人偷工減料所致，況 僅舖設百分之三十五，根本不堪外力壓迫，更遑論人工清洗時之風險云云。惟查 系爭工程雖因被上訴人（即承攬人）未於琉璃瓦下灰漿墊底未合於約定，而有給 付不完全之瑕疵，但系爭車棚屋頂琉璃瓦覆蓋工程之建築材料、設備及工程之查 驗與試驗結果，依以往施工之慣例，均達建築技術規則之要求。雖會影響使用年 限，但現尚無此情況之統計及科學化計算使用年限，無法研判差別之多少。業經 本院囑託台灣省建築師公會對系爭工程鑑定所是認，有該鑑定書附卷可查。則上 訴人就此部分顯未能舉證以實其說，執此抗辯，自非可採。七、綜上所述，上訴人尚未給付之工程餘款二十一萬九千六百八十元，於減少報酬六 萬三千一百零八元後，於十五萬六千五百七十二元範圍內，及自起訴繕本送達被 告之翌日即八十七年七月八日起，按百分之五計算之法定遲延利息之請求，為有 理由。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告， 自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於 上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意 旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上 訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙 判決之結果，爰不予一一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日 民事第六庭 審判長法 官 吳 欲 君 法 官 陳 博 享 法 官 藍 文 祥右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十六 日 書記官 吳 鎮 鑫