臺灣高等法院民事判決 八十九年度上易字第四三三號
上訴人即
附帶被上訴人 乙○○
附帶上訴人 甲○○
右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年六月十三日臺灣新竹地方
法院八十八年度訴字第一二七號第一審判決提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院
判決如左：
主 文
原判決主文第一項關於命上訴人給付之金額超過新臺幣叁拾柒萬陸仟陸佰陸拾陸元本息部分，及該部分假執行之宣告暨命上訴人負擔訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。上訴人乙○○其餘之上訴及附帶上訴人甲○○之附帶上訴均駁回。第一審訴訟費用關於命上訴人負擔部分及第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。第二審訴訟費用關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人乙○○方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人第一審之訴駁回。
三、被上訴人之附帶上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： 一、兩造之工程款確已結算清楚，上訴人已付清應付之工程款，因被上訴人尚應 給付上訴人材料費及扣除被上訴人未施工部分之工程款，兩相抵扣後，被上 訴人尚應給付上訴人新台幣（下同）三萬五千元，被上訴人雖否認曾書立該 結算書，惟該結算書與被上訴人自認親簽之契約書業經送請鑑定，鑑定結果 兩者簽名字跡相符，結算書確係被上訴人書立無疑，系爭工程款早已結清， 被上訴人重複請求，實無理由。
二、縱認兩造之工程款尚未結清，上訴人對兩造之工程款亦有爭執： ㈠第一期工程部分：即系爭建物經取得使用執照之房屋之泥水工程，兩造已於 契約中明訂依「縣政府建設局審核圖之圖坪」面積計算工程款，分別為門牌 六十八號房屋每層樓之坪數為二八‧三五坪，四樓半面積合計為一二七‧五 七坪；門牌七十號房屋每層樓之坪數為三三‧○六坪，四樓半面積合計為一 四八‧七七坪，兩棟樓合計為二七六‧三四坪，依每坪六千元計算，計為一 百六十五萬八千元。地下室部分，門牌六十八號部分為一五‧九八坪；門牌 七十號部分為一八‧二坪，二者合計為三四‧一八坪，每坪六千元，計為二 十萬五千元。另騎樓更改部分則為十萬元，以上全部總計為一百九十六萬三 千元。
㈡第二期工程部分：即前開二棟房屋增建之五、六樓ＲＣ結構建物及該二棟房 屋後面增建之一至六樓鋼構造之房屋，面積計為一百四十五坪，每坪仍依六
千元計算，計為八十七萬元。
㈢其他零星工程部分：即上開二棟建物天井部分之天井、硬作工程、補貼工資 部分，系爭二棟建物之一至六樓之天井，均為上訴人另僱工施作，被上訴人 僅負責內外牆磁磚、模版及廁所泥水部分，模版材料為上訴人提供，泥水每 坪五千元、另補貼模版之工資每坪四百五十元，貼地磚之工資每坪五百元， 天井部分共二十五坪，泥水工程共十二萬五千元、補貼模版工資共一萬一千 二百五十元、補貼貼地磚之工資共一萬二千五百元，共計十四萬八千七百五 十元。
㈣就二期工程之泥水工程部分，上訴人即比照天井工程部分補貼模板工資予被 上訴人，因二期工程面積為一百四十五坪，補貼模版之工資每坪四百五十元 ，共六萬五千二百五十元。
㈤上開天井部分及二期工程之模板工程，被上訴人僅係施工，材料由上訴人提 供，亦為被上訴人所自認。
三、系爭工程並無被上訴人主張之十八萬四千元之工程款存在，被上訴人主張該 十八萬四千元係給付系爭建物增建五、六樓模板工程之款項，然本件工程竣 工日期為八十六年一月六日，使用執照發照日期則為八十六年一月廿四日， 則在使用執照核發之前，增建工程並不可能進行，被上訴人主張在使用執照 核發前領得增建部分之工程款實無可能，被上訴人之主張，顯不足採。 四、被上訴人另承攬上訴人系爭商華街六八、七○號隔壁即坐落新竹縣竹東鎮○ ○街七十二號五、六樓之改建工程時，被上訴人要求上訴人先行提供材料予 被上訴人使用，雙方約定俟完工後再由被上訴人補貼上訴人材料費用共九萬 五千元。又關於鋼骨架房屋後面後牆壁及頂樓版泥水部分，因改作鐵皮屋， 故被上訴人並未施工，被上訴人已同意此部分扣減工程款九萬元。以上二筆 款項共十八萬五千元，倘上訴人尚應給付工程款，上訴人則主張抵銷。乙、被上訴人即附帶上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回附帶上訴人後開第二項部分廢棄。 二、右廢棄部分，附帶被上訴人應再給付附帶上訴人三十萬四千八百元，及自民 國（下同）八十八年一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。 三、上訴人之上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱略以： 一、本件工程並未結算清楚，上訴人提出結算書，主張兩造就系爭工程款業已結 算清楚，被上訴人尚欠上訴人三萬五千元云云，顯無足採。 ㈠上訴人提出之結算書，係經變造切割而成，並非一完整之文書，又被上訴人 之簽名位置，係書立於二行之空隙間，與一般人之簽名習慣不符，又簽名之 字跡及字體大小亦與結算書上之字體大小不相符合。是該結算書之形式真正 已有可議之處。
㈡系爭工程分第一期工程與第二期工程，上訴人所稱之結算書竟未載明何者結 算清楚，結算之款項總額為何，顯不合常情。
㈢上訴人主張本件工程款為二百八十萬三千元，支票付款金額為二百七十八萬
四千元，後又再付現金款四十萬元云云，惟本件工程款，上訴人前既已付款 二百七十八萬四千元，根本無庸再支付現金四十萬元，核其所為顯不合邏輯 。
二、就系爭工程款說明如下：
㈠第一期工程部分：
⒈系爭六十八號、七十號二棟四層半以下泥水工程總面積為使用執照所載之總 面積三０二‧一三０九五坪，即六十八號建物為一四六‧一三一七坪，七十 號建物為一五五‧九九九二五坪，依契約第一條約定，每坪以六千元計，合 計工程款為一百八十一萬二千七百八十六元。
⒉地下室增建工程部分：被上訴人原主張二棟建物合計總面積為三十七坪，以 每坪六千元計，工程款為二十二萬二千元。
⒊騎樓更改工程部分：兩造口頭約定為十五萬元。 ㈡第二期增建工程部分：
⒈增建之一至六樓鐵架屋及五、六樓ＲＣ造泥水工程部分：工程總面積為一四 五坪，為上訴人所是認，兩造口頭約定提高為每坪七千元，工程款為一百零 一萬五千元。
⒉天井之模板工程部分：被上訴人原主張依天井模板施作面積為二十一坪，茲 上訴人於原審自認施作面積為二十五坪，每坪以二千八百元計，工程款擴張 為七萬元。
⒊天井之泥水工程部分：施工面積共二十五坪，以每坪五千元計，工程款為十 二萬五千元。
⒋天井修改及吊砂等零星工程部分：工資共九萬二千六百元。 ㈢綜上系爭工程第一期工程款為二百十六萬七千八百六十六元，第二期工程款 為一百三十萬二千六百元，加上被上訴人另為上訴人二姨太施作三樓頂地磚 六千元，及上訴人依約應返還被上訴人之工程保證金二萬元，計為三百四十 九萬六千四百六十六元，扣除上訴人已付工程款二百六十萬元後，其中二百 零五萬為第一期工程款，五十五萬為第二期工程款，上訴人尚應給付被上訴 人八十九萬六千四百六十六元。
三、上訴人曾收到被上訴人以支票交付工程款二百七十八萬四千元，惟其中上訴 人簽發票號ＡＱ0000000之支票中，即包含上訴人給付被上訴人系爭 工程增建五、六樓模板工程款十八萬四千元在內。上訴人既能列出支票票號 、日期、金額等明細，足徵該支票之票頭仍然存在，上訴人拒絕提出系爭支 票之票頭，自應認定被上訴人依該票頭主張上訴人所付十八萬四千元係屬增 建五、六樓模板工程款之事實為真。是上訴人於本件已付工程款應為二百六 十萬元，至於上訴人主張另以現金給付四十萬一千元工程款、代購材料九萬 五千元、二期工程模板材料款四萬四千六百元及應扣工程款九萬元部分，被 上訴人均否認之。自應由上訴人舉證證明上開已付款及應扣款之事實。 理 由
一、被上訴人即附帶上訴人甲○○起訴主張：其於八十五年六月起承攬上訴人即附帶 被上訴人乙○○坐落新竹縣竹東鎮○○街六十八號、七十號建物含主體、增建之
泥水等工程，並已於八十六年八月間完工，而上開工程包括第一期工程之建物泥 水工程部分，依雙方所訂定之合約所載，係按縣政府建設局核發之使用執照面積 計算，其中系爭建物六十八號部分總計一四六‧一三一七坪，七十號部分總計一 五五‧九九九二五坪，二棟建物合計三０二‧一三０九坪，每坪以六千元計算， 合計共一百八十一萬二千七百八十六元，另地下室增建部分，二棟共三十七坪， 每坪六千元，計二十二萬二千元，且騎樓更改部分十五萬元，是扣除上訴人已付 之二百零五萬元，尚欠十三萬四千七百八十六元，被上訴人僅以十三萬元計算， 而就第二期增建工程部分，共一百四十五坪，以每坪七千元計算，應為一百零一 萬五千元，再加上其餘如天井之模板、泥水等零星工程二十七萬八千九百元，共 一百二十九萬三千九百元，上訴人除已付五十五萬元外，尚有七十四萬三千九百 元之工程款未付，是就上訴人上開一、二期未付之工程款，連同本工程保證金二 萬元及地磚工程款六千元，總計上訴人迄今仍積欠被上訴人工程款達八十九萬九 千九百元，迭經被上訴人請求，上訴人均置之不理等情，爰依承攬之法律關係， 求為命上訴人如數給付並加計自支付命令送達上訴人之翌日即八十八年一月十七 日起算之法定遲延利息之判決（原審就其中三十萬八千二百三十四元本息部分為 被上訴人敗訴之判決，被上訴人就其中三十萬四千八百元本息部分提起附帶上訴 ）。
二、上訴人則以：伊否認被上訴人所提出之工程計算書之真正，且依據契約書第四條 後之附註，第一期工程部分，其中雙方已經簽名確認系爭建物六十八號部分每層 樓為二八‧三五坪，七十號部分每層樓為三三‧０六坪，每棟各為四層半，是該 部分工程之總坪數應為二七六‧三四五坪，以每坪六千元計算，該部分工程款為 一百六十五萬八千元，而就地下室增建部分，伊僅承認被上訴人就二棟樓地下室 共施作三四‧一八坪，以每坪六千元計，應為二十萬五千元；至於騎樓更改部分 ，伊僅承認有十萬元之工程款。而關於第二期工程部分，伊承認被上訴人在前開 二棟房屋之五、六樓所增建之ＲＣ結構建物，併在後面增建之鐵架屋，合計其面 積為一百四十五坪，惟否認被上訴人所提每坪以七千元計價，應比照第一期工程 契約所定，每坪以六千元計價，此部分之工程款為八十七萬元；又關於天井之增 建部分，雖承認被上訴人有施作天井之模板、泥水、貼地磚及廁所工程，且承認 天井之面積共二十五坪，惟否認此部分之工程款有二十七萬八千九百元之多，模 板工程僅為每坪四百五十元，而就以上工程之工程款，被上訴人已於工程進行中 陸續向上訴人領取十三張支票面額合計二百七十八萬四千元，另由上訴人支付現 金四十餘萬元作為二棟房屋其餘零星工程及四樓半以下天井、泥水工、板模工等 之工程款項，況被上訴人於施作其他工程時，有使用上訴人所有之材料，並言明 願補貼上訴人材料費九萬五千元，且被上訴人同意扣減系爭工程中部分未施作之 泥水工程之工程款十萬三千元，是經雙方於八十七年一月十四日結算工程款之結 果，連同保證金及上開被上訴人應補貼上訴人之材料費在內，被上訴人尚應返還 上訴人九萬五千元正，足認上訴人早已付清所有之工程款，應無積欠被上訴人任 何款項之情事；又縱認上訴人尚有積欠被上訴人工程款之情形，惟依前所述，被 上訴人既尚應補貼上訴人材料費九萬五千元，且其因有部分泥水工程未予施作而 同意扣款十萬三千元，則此部分合計十九萬八千元亦應從被上訴人請求之工程款
中予以扣除等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張其於八十五年六月十三日簽訂書面契約書，向上訴人承攬施作坐落 新竹縣竹東鎮○○街六十八號、七十號房屋各一至四樓半之泥水部分工程，雙方 約定每坪工程款六千元，其後兩造再以口頭約定，由被上訴人為上訴人施作該二 棟房屋之地下室增建（每坪亦為六千元），暨騎樓更改工程，嗣後並追加第二期 之增建工程即前開二棟房屋之一至五樓所增建之ＲＣ結構建物，併其後面增建之 鐵架屋，合計其面積為一百四十五坪，並包含該二棟房屋四樓半以下之天井部分 之泥水、模板、貼地磚及廁所工程，而被上訴人就上開工程已於八十六年八月中 旬全部完工，且上訴人尚未返還被上訴人工程保證金二萬元之事實，業據提出契 約書為證，且為上訴人所不爭執，堪信為真實。四、被上訴人主張上訴人尚積欠工程款八十九萬九千九百元未付，惟為上訴人所否認 ，辯稱兩造於八十七年一月十四日結算工程款之結果，連同保證金及上開被上訴 人應補貼上訴人之材料費在內，被上訴人尚應返還上訴人九萬五千元正，足認上 訴人早已付清所有之工程款；縱認上訴人尚有積欠被上訴人工程款之情形，亦因 被上訴人尚應補貼上訴人材料費九萬五千元，且其因有部分泥水工程未予施作而 同意扣款十萬三千元，則此部分合計十九萬八千元亦應從被上訴人請求之工程款 中予以扣除等語，茲析述如下：
㈠上訴人提出被上訴人簽名之結算書，其上固記載：「商華街工程六八、七十號以 上連保證金在內結算清楚，尚欠三萬五千元，八十七年一月十四日」，經原法院 函請內政部刑事警察局就上開結算書上被上訴人之簽名作筆跡鑑定結果，除被上 訴人之簽名部分認：「該結算資料上『甲○○』簽名字跡與契約書上『甲○○』 簽名字跡相符」外，結算書上其他之文字與「甲○○」簽名字跡是否出自同一人 所寫，無法認定，此有內政部警政署刑事警察局八十八年九月十七日刑鑑字第九 四八九二號鑑驗通知書一份在卷可憑（見原審卷第一○八頁）。因該結算書為私 文書，被上訴人否認其真正，自不得單憑結算書上被上訴人簽名之真正，即認其 所載內容亦為真正。況查：
⒈依據被上訴人所提出並為雙方所不否認之系爭契約書第四條所載之付款方式， 其係約定：「以每層樓完工時之總造價計算三分之二隨同統一發票付款，並採 內稅制，其餘工程款俟工程完工驗收後連同本工程保證金一併歸還一次付清」 ，是依系爭契約之約定，可見上訴人就二棟樓一至四樓半泥水工程之工程款給 付方式，係於被上訴人就每層樓完工時先給付其中三分之二之工程款，其餘三 分之一工程款部分，係直到驗收後始再付清，是從上開工程款給付方式之約定 情形，已可看出上訴人給付工程款之審慎及對承攬人之要求，準此，應可推認 上訴人就工程款之給付，應會保留相當之尾款，迨至上訴人完工並經其驗收後 始一併付清，亦即上訴人應係於結算時，始將積欠之工程款連同被上訴人繳交 之保證金一併結清交付予被上訴人，則衡諸常情，上訴人豈有在本件結算工程 時，已多付被上訴人工程款而致扣除二萬元保證金後，被上訴人尚欠其三萬五 千元之理？顯見該結算書之結算結果與契約之約定方式不符。又按承攬者，謂 當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約 ，民法第四百九十條第一項定有明文，是依法律之規定亦為俟工作完成後，定
作人始給付報酬，則上開結算書上所書立之：「結算清楚，（被上訴人）尚欠 三萬五千元」之所謂結算內容，實與本件契約書中就付款方式之約定及一般承 攬契約中定作人付款之方式有違。
⒉次查，依上開「結算書」上系爭「甲○○」之簽名位置以觀，其係位於結算書 之內容「結算清楚」字樣及下一行「尚欠三萬五千元」二行之空隙間，而以較 小之文字書立，此有該「結算書」影本一份在卷可憑，核與上訴人另提出所謂 其他包工書立之字據，在該等字據中其他包工均在字據內容之末始簽名者不同 。而按一般人之簽名習慣，均將其簽名書立於書據之最後並附記日期，豈有將 其簽名簽載於書據之內容中之理？是此一結算書上之簽名位置實與常情不符， 則該結算書上之內容及簽名是否為被上訴人同時所書立已有可疑，況其「甲○ ○」之簽名字跡及字體大小亦與結算書上其餘字樣之字跡及大小不相符合，益 見其結算書上之字體是否為同時所書立，且皆為被上訴人所書立之可疑性。況 縱認依鑑定結果認定該「結算書」中「甲○○」之簽名確為被上訴人所為，惟 被上訴人亦否認該「結算書」內容之文字係其所書寫，且上訴人迄未舉證證明 被上訴人係在看了該結算書內容後，始在該結算書內署名，是亦難以在該「結 算書」中被上訴人簽名之真正，而認定被上訴人確有與上訴人會算工程款後， 同意簽立該份結算書。
⒊又如上訴人所辯本件之工程款為二百八十萬三千元（第一期工程款一百九十六 萬三千元，第二期工程款為八十四萬元），加上四樓半以下之天井、板模等零 星工程十餘萬元為二百九十多萬元，併上訴人已以支票支付被上訴人二百七十 八萬四千元及現金四十餘萬元，且提供材料款九萬五千元，暨扣除被上訴人未 施作之工程款十萬三千元等情屬實（此部分均審理如后），則兩造於結算時， 扣除上訴人應返還予被上訴人之保證金二萬元，被上訴人尚積欠上訴人之金額 多達四、五十萬元，然依上訴人所提出之結算書上竟載明「結算清楚，尚欠三 萬五千元」，顯不合常理。且依上訴人所辯，兩造所訂立之系爭工程款高達近 三百萬元，金額非少數，且項目龐雜，倘兩造雙方確有結算並由被上訴人簽立 該結算書之情形，則上訴人理應於結算時已要求被上訴人提出相關估價單、收 據以供其查核、備存，且雙方應有相當之會算資料予以留存，然查該所謂之結 算書竟無相關會算工程項目之記載，且上訴人竟稱其和被上訴人結算時，並未 用任何書面資料，係由兩造當場在工地指著工作物直接核算，都沒有任何計算 資料等語，實與常情有違。
⒋綜上等情，上訴人雖提出上開所謂之結算書，惟尚無法據以認定被上訴人確已 於八十七年一月十四日與上訴人結清系爭之工程款項，是上訴人辯稱依該結算 書之記載，其未積欠被上訴人任何工程款云云，尚難以採信。 ㈡而就系爭工程款之細部項目、施作坪數及兩造約定之工程單價部分，查： ⒈第一期工程部分：
⑴主建物泥水工程：
兩造就工程款以每坪六千元計算乙節並不爭執，所爭執者惟施作坪數而已。 經查契約書第一條前段明定：「乙方（即被上訴人）所有座落竹東鎮○○街 六十八號、七十號之建築泥水、板模、水電部分工程一式依縣府建設局審核
圖之圖坪與整體工程，包括全棟所有附加突出物部分全部在內不另追加坪數 」，而縣府建設局審核圖之面積即為使用執照上所載之面積，此為兩造所不 爭執。系爭二棟建物一至五層（即兩造所指之四層半），其使用執照上登載 之建築總面積，其中六十八號建物部分計為四八三點零八平方公尺（即一四 六點一三一七坪），七十號建物部分為五一五點七平方公尺（即一五五點九 九九二五坪）（見原審支付命令卷第六、七頁使用執照影本），則系爭二棟 建物之施工坪數共計三０二．一三０九五坪，則每坪以六千元計算，合計其 工程款應為一百八十一萬二千七百八十六元。
上訴人雖辯稱兩造訂約時，另於契約第四條後以附註簽名確認系爭建物六十 八號部分每層樓為二八‧三五坪，七十號部分每層樓為三三‧０六坪，每棟 各為四層半，是該部分工程之總坪數應為二七六‧三四五坪等語，惟被上訴 人主張該附註所載之面積僅為面積之粗略估算而已等語。經查契約書附註有 關坪數之記載係由上訴人所屬公司之會計人員所填寫，此為上訴人所自承， 雖被上訴人不否認於簽約前上訴人曾提供縣府核准之審核圖影本供其查閱， 然上訴人並未舉證證明兩造於訂約時曾就面積詳細會算後，始依會算結果由 上訴人公司會計人員填寫面積，且觀之該附註僅記載「六十八號二八‧三五 坪，七十號三三‧０六坪，共六一．四一坪（每層）」等字樣，而無其他之 記載，已難認該坪數係指契約第一條所定之施工坪數，況該附註並未載有施 工坪數按四層半計算，自不得僅憑被上訴人於簽約前已查閱縣府核准之審核 圖即認附註所載為兩造已合意確認施工之坪數，被上訴人主張該附註所載之 面積僅為面積之粗略估算而已等語，應可採信。是上訴人徒以該粗估之面積 ，據以作為兩造面積計算之標準，尚嫌無據。至契約第一條所載不另追加坪 數之所謂「附加」突出物，依契約解釋之原則，應係指除縣政府建設局核准 之審核圖以外，未經變更設計時，再「附加」之突出物而言，至於本來即在 審核圖內所規劃設計之突出物部分，應不屬之。系爭二棟建物之使用執照上 所列出之「屋頂突出部份」，既屬本來在審核圖上已規劃設計之必要建築部 分，自非屬兩造所訂契約書中所指不另追計坪數之附加突出物。況依使用執 照所載，該二棟建物之屋頂突出部份其面積合計高達五十九點二平方公尺， 已屬不少，而被上訴人就該屋頂突出部分之泥水工程，並無不需施作之情形 ，衡情，被上訴人就上開面積已屬不小之屋頂突出部分之工程，更無與上訴 人合意，同意不列入工程計價之理，是上訴人辯稱上開屋頂突出部分之面積 應自使用執照上所載之面積予以扣除云云，尚不足採信。 ⑵地下室增建工程部分：
被上訴人雖主張其總面積為三十七坪，而上訴人則辯稱為三四點一八坪，經 原審送請台灣省建築師公會新竹縣市辦事處派員鑑定該地下室施工面積結果 ，其認定僅一零六點七二平方公尺（為三二點二八坪），有該辦事處檢送之 鑑定報告書在卷可憑，而兩造均表示就該鑑定報告有關原告施工面積之鑑定 並無意見等語，則該地下室增建部分之施工面積，自應以上訴人所自認之三 四點一八坪為準，是以每坪六千元計算，該部分工程款為二十萬五千零八十 元。
⑶就騎樓更改工程部分：
被上訴人雖主張其工程款為十五萬元，而上訴人僅承認為十萬元，而被上訴 人就超過十萬元部分之工程款無法舉證以實其說，是此部分之工程款，自應 以十萬元為準。
⒉第二期增建工程部分：
⑴增建之一至六樓鐵架屋及五、六樓ＲＣ造泥水工程部分： 此部分之工程面積為一百四十五坪，此為兩造所不爭執，至於工程款，被上 訴人主張以每坪七千元計算，惟為上訴人所否認，而被上訴人亦未舉證證明 兩造就此部分泥水工程已合意提高以每坪七千元計價，是其計算工程款之標 準，自仍應依兩造就主建物之泥水工程所約定之每坪六千元為準，故 此部分之工程款以一百四十五坪乘以每坪六千元，共計八十七萬元。 ⑵天井之模板工程部分：
被上訴人於原審主張天井之模板面積共施作二十一坪，以每坪工資二千八百 元計算共五萬八千八百元，嗣於本院審理中附帶上訴擴張請求施工面積共二 十五坪，以每坪工資二千八百元計算共七萬元，核屬擴張應受判決事項之聲 明，核先敘明。查上訴人就天井之施作面積為二十五坪之事實，並不爭執， 惟辯稱模板之材料為上訴人所提供，其工資應按每坪四百五十元計價等語， 但此為被上訴人所否認，上訴人復未舉證證明其曾提供模板材料供被上訴人 施作，再參以上訴人就主建物部分之工程，既已分別委請他人施作主體結構 之灌漿，併委請被上訴人施作泥水工程，且復就增建五、六樓之ＲＣ造結構 體部分及後面鋼骨架房屋之泥水，併天井部分之工程委由被上訴人施作，已 如前述，雖上訴人本身為訴外人汎美建設有限公司之負責人，此有上訴人提 出之營利事業登記證在卷可憑，惟據此可認上訴人本身及其負責之汎美建設 有限公司並無親自施作前開二棟建物之營造工程，而係均發包委由他人施作 ，準此，衡諸常情，難認上訴人本身尚可提供所謂之板模材料以供上訴人施 作。又上訴人雖稱訴外人彭順興承包主建物一樓至四樓部分之模板工程，工 資僅每坪四百五十元，然上訴人主張之上開工程價額係其與訴外人彭順興所 定，與本件模板工資之價額約定並無直接相關，自不得憑上訴人與他人所約 定之工資即認為兩造所約定之工資。而依台灣省建築師公會所為之鑑定報告 ，天井之模板工程每平方公尺之單價為三百元，即每坪九百九十二元，被上 訴人主張以每坪二千八百元計算，尚嫌過高，自應以鑑定報告所載之每坪九 百九十二元為準，是此部分模板工資以二十五坪乘以每坪九百九十二元計算 為二萬四千八百元。
⑶天井之泥水部分：
被上訴人主張系爭建物二棟合計之天井部分為二十五坪，以每坪五千元計算 ，此部分之工資應為十二萬五千元，此亦為上訴人所不爭，是被上訴人此部 分之主張應可採信。
⑷其餘零星工資部分：
被上訴人主張尚有天井修改之大工、小工及吊砂石之男工及砂石部分共九萬 二千六百元之零星工資，惟此為上訴人所否認，按當事人主張有利於己之事
實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文，是被 上訴人既未於本院言詞辯論終結前就此部分提出具體事證供本院審認，應認 其此部分之主張不可採。
⑸小結：被上訴人主張第二期增建工程之工程款，於一百零一萬九千八百元（ 增建之鐵架屋及ＲＣ造建物之泥水工程八十七萬元，天井之模板、泥水部分 為十四萬九千八百元）之範圍內之部分，應堪採信。 ⒊至於被上訴人另主張其為上訴人二姨太施作之三樓頂地磚六千元之工程款部分 ，此為上訴人所否認，被上訴人又未能舉證確有此部分之工程款存在，是被上 訴人此部分之請求，應不予准許。
⒋綜上，被上訴人主張兩期工程款合計於三百十三萬七千六百六十六元之範圍內 ，應可採信。
㈢就上訴人已支付之工程款部分：
上訴人就本件工程款業已給付被上訴人二百七十八萬四千元之事實，為兩造所不 爭執，被上訴人雖主張其中十八萬四千元之支票為系爭建物增建五、六樓模板工 程款，並不在系爭工程款之請求範圍之內，是上訴人就系爭工程款僅給付二百六 十萬元之支票款予被上訴人等語，惟查上訴人否認有開立十八萬四千元之支票予 被上訴人，以作為施作增建五、六樓模板部分之工程款，經原審向臺灣中小企業 銀行竹東分行函查「汎美建設有限公司」帳號一二六三－二之支存帳戶往來情形 ，其中自八十六年一月一日起至八十七年十二月三十一日止，並無該紙十八萬四 千元之支票交易資料，亦有台灣中小企業銀行竹東分行八九竹東字第一０四二號 函檢送之交易明細資料一份在卷可憑，被上訴人於本院審理中又改稱所謂之十八 萬四千元係含括在發票日為八十六年一月六日、面額二十四萬之支票內等語，然 查建築主管機關在核發使用執照之前，均會派員至現場履勘，實際勘查是否有按 圖施工，報驗合格後再核發使用執照。故如欲增建者，必待工程竣工報驗合格領 得使用執照後再進行增建部分。依系爭建物之使用執照影本之記載，本件工程竣 工日期係八十六年一月六日，使用執照發照日期則為八十六年一月廿四日。然如 前所述，在使用執照核發之前，增建工程並不可能進行，被上訴人主張曾於使用 執照核發之前領得增建部分之工程款實無可能，被上訴人既未舉證證明上訴人所 給付之十八萬四千元為系爭建物增建五、六樓模板工程款，不在系爭工程款之請 求範圍之內，則其主張上訴人就本件工程款業已給付之二百七十八萬四千元，應 扣除十八萬四千元等語，自非可採。至上訴人辯稱其已另以現金支付主建物天井 之泥水、板模及零星工程之工程款四十餘萬元予被上訴人等語，惟為被上訴人所 否認，而上訴人迄今未能舉證證明之，是上訴人此部分之辯解，應不足採。 ㈣上訴人辯稱被上訴人在新竹縣竹東鎮○○街七十二號改建五、六樓工程時，其中 部分建材如混凝土、細沙、紅磚、水泥等係由伊提供予被上訴人使用，雙方並約 定嗣工程竣工後再由被上訴人補貼上訴人材料費用共九萬五千元，且關於鋼骨架 房屋後面牆壁及頂樓泥水部分，包括粗底、平光、磁磚等依約本都要施工，但後 來因圍作鐵皮致被上訴人並未施工，被上訴人當時即同意扣款十萬三千元，是此 二部分之款項計十九萬八千元應從被上訴人請求之工程款中扣除等語，並提出證 人即當時為上訴人施作上開房屋之鋼骨部分之承包商范錦廷為證，惟證人范錦廷
固證稱：「當時有幫上訴人做上開房屋之鋼骨房子」「如砌八吋牆鋼骨無法承受 ，後來改四吋，又怕滲水，上訴人要求外加鐵皮，就沒有做泥水（外觀），如做 八吋牆就要做泥水」、「被上訴人施做泥水工程部分與上訴人談價錢時，我不在 場。」等語，故依證人范錦廷之證詞僅證明被上訴人確實未就上開房屋之鋼骨架 外觀部分施作泥水工程，尚無從證明被上訴人確有與上訴人就未施作之部分泥水 工程，有為扣款之合意。而參以上訴人已自認就增建五、六樓併一至六樓後面鐵 架屋被上訴人所施作之泥水工程面積為一百四十五坪，並無提及有部分工程因被 上訴人未施作而同意扣款之情形，是上訴人辯以該部分工程因被上訴人未施作應 予以扣款十萬三千元云云，尚難採信。又上訴人迄今既未能舉證證明其確有於被 上訴人施作新竹縣竹東鎮○○街七十二號工程時，提供被上訴人使用其建材之情 ，是上訴人辯稱被上訴人應補償材料款九萬五千元乙節，亦難以成立。依此，上 訴人辯稱被上訴人應從其請求之未付工程款中，扣除十九萬八千元云云，亦無足 取。
五、按承攬者，謂當事人約定一方為他方完成報酬，他方俟工作完成，給付報酬之契 約，又報酬應於工作交付給付之，無須交付者，應於工作完成時給付之，民法第 四百九十條及第五百零五條分別定有明文。本件系爭工程被上訴人既已施工完畢 ，且並未結清系爭之工程款項，從而，被上訴人依兩造間所成立之承攬法律關係 ，請求上訴人給付其未付之工程款三十五萬三千六百六十六元（即0000000-0000 000=353666），併返還被上訴人保證金二萬元，合計三十七萬六千六百六十六元 ，及該部分自八十八年一月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之範 圍內為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開 有理由部分，為上訴人敗訴之判決，並無違誤，上訴人上訴意旨指摘原判決此部 分不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至逾上述三十七萬六千六百六十六元 中之二十一萬五千元，原審為被上訴人勝訴之判決，尚有未洽，上訴人上訴意旨 指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第一、二項 所示。另原審就上開無理由部分中之三十萬四千八百元，為被上訴人敗訴之判決 ，並無違誤，被上訴人附帶上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄，為無理 由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴 訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。中 華 民 國 九十 年 六 月 二十 日 民事第三庭 審判長法 官 張 宗 權 法 官 陳 永 昌
法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日 書記官 尤 峰 惠
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